CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05429-01 Accionante: LUZ DARY BOLAÑOS GONZÁLEZ Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – Se pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 13 de agosto de 2021, los señores Luz Dary Bolaños Gonzales, Bernardo Darío Bolaños Gonzales, Estefanía Bolaños Holguín, Luis Miguel Bolaños Holguín, Yony Alejandro Bolaños Holguín, Edison Andrés Bolaños Holguín, Julio César Bolaños García y los menores José Santiago Correa Bolaños, Yeni Gabriela Correa Bolaños, Luis Felipe Bolaños Arango y David Bolaños Holguín, a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

Hechos Los accionantes manifestaron que, el 3 de diciembre de 2013, el señor Darío Bernardo Bolaños fue capturado en flagrancia por miembros de la Policía Nacional, luego de encontrar en “su vivienda” una bolsa de 199 kg de estupefacientes tipo marihuana. El Juez Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira realizó la imputación de cargos y decretó medida de aseguramiento en contra del mencionado ciudadano. El 23 de junio de 2015, el Juez Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en la audiencia de juicio oral, emitió fallo absolutorio y ordenó la libertad inmediata del señor Bolaños, decisión que no fue recurrida por las partes.

En virtud de lo anterior, los accionantes promovieron una demanda de reparación directa por privación injusta de la libertad. A través de sentencia de 23 de enero de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada, en fallo de 12 de febrero de 2021, por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela Los actores indicaron que la decisión cuestionada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que el Tribunal Administrativo de Risaralda le otorgó valor probatorio, para la imposición de la medida de aseguramiento, al informe de policía judicial, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que no constituyen prueba indiciaria sino un criterio orientador de la investigación. Adicionalmente, indicó que la captura no fue en flagrancia, pues no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004; además, que no se pronunció sobre la necesidad y la razonabilidad de la medida de aseguramiento, pues se limitó a darle valor probatorio al informe de policía. Manifestó que también se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues no era posible valorar el informe de policía ni imponer medida de aseguramiento si no existía un medio de prueba que lo comprometiera con el ilícito; además, que era aplicable un régimen de responsabilidad objetivo por daño especial.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 3.1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, cosa juzgada y juez natural, vulnerados por la Sala Primera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, con la decisión proferida en segunda instancia el pasado doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. 66001-33-33-004-2017-00247-01 promovido por el señor Darío Bernardo Bolaños y otros. 3.2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la sentencia de fecha doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de reparación directa con radicado 66001-33-33-004-2017-00247- 01 promovido por el señor Darío Bernardo Bolaños y otros. 3.3.

Ordenar a la Sala Primera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, profiera una nueva decisión en la cual se valoren de forma adecuada los medios de convicción oportunamente allegados y que fueron practicados en el trámite del proceso ordinario, se apliquen y adecúen a las circunstancias fácticas puestas de manifiesto, bajo los parámetros ampliamente desarrollados y reiterados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en casos similares de privación injusta de la libertad, en los cuales se ha declarado la responsabilidad de las demandadas, cuando la imposición de la medida de aseguramiento, estuvo sustentada en elementos materiales probatorios que carecen de valor suasorio al momento de solicitarse; esto en los términos de la jurisprudencia administrativa y constitucional. 4.- La oposición 4.1.

Mediante auto del 8 de septiembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda, se vinculó al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación como terceros interesados y se le comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó negar las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que, si bien se demostró el daño que padeció el señor Darío Bernardo Bolaños González, lo cierto es que no se probó que fuera antijurídico, toda vez que la Fiscalía General de la Nación tenía el deber y la atribución de adelantar la investigación penal al existir elementos de prueba que comprometían al señor Bolaños penalmente.

Frente a la Rama Judicial, indicó que para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento existían suficientes pruebas, de las que se desprendía la posible comisión de la conducta punible, pues en su inmueble se encontraron varios kilos de marihuana, decisión que fue debidamente motivada. 4.3. La Nación – Rama Judicial manifestó que la sentencia cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y no desconoció el precedente, toda vez que la medida de aseguramiento “se realizó conforme a derecho, no siendo ilegal, injusta o irrazonable”.

Solicitó declarar improcedente la demanda de tutela al incumplir con el requisito de inmediatez, puesto que la decisión se profirió hace más de 7 meses; adicionalmente, adujo que se pretende reabrir el debate. 4.4. La Fiscalía General de la Nación advirtió que la decisión no incurrió en los defectos alegados, pues la imposición de la medida de aseguramiento fue legal, razonable y proporcional; además, que se utiliza la demanda de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario y que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 15 de octubre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la demanda de tutela, tras considerar que, el Tribunal Administrativo de Risaralda no se basó únicamente en el informe de policía judicial para justificar la imposición de la medida de aseguramiento, pues la decisión se adoptó por: i) su aprehensión en flagrancia, ii) el acta de registro y allanamiento suscrito por los miembros de la Policía Judicial, iii) el resultado de la prueba de identificación preliminar homologada que arrojó el pesaje de 199.430 gramos para sustancia con características similares a cannabis y iv) del informe de investigador de campo realizado por la perito en estupefacientes del laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal a dicha sustancia, elementos que encontró suficientemente razonables para justificar la imposición de dicha medida.

En cuanto al precedente jurisprudencial manifestó que, si bien los informes de policía no pueden ser valorados, lo cierto es que “no se le otorgó la calidad de indicio, ni su análisis determinó el sentido de la decisión que se objeta”. Frente a la aplicación de un régimen objetivo, sostuvo que la decisión tuvo como sustento la sentencia SU-072 de 2018, la que no privilegia un régimen de responsabilidad en este tipo de casos, razón por la que el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que era aplicable un régimen subjetivo y no objetivo, pues la sentencia absolutoria no se dio por inexistencia o atipicidad de la conducta. 6.- La impugnación Los accionantes impugnaron el fallo de primera instancia y reiteraron que al señor Bolaños no lo capturaron en flagrancia, pues lo único que se probó fue que la detención obedeció a su sola presencia en el lugar de los hechos, por lo que no se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

Manifestó que el Tribunal Administrativo de Risaralda le dio la calidad de indicio al informe de policía, lo que contraría lo establecido en la jurisprudencia de esta Corporación; además, que no analizó la necesidad y razonabilidad de la medida. Finalmente, sostuvo que la decisión absolutoria se dio porque el delito no se cometió y no en aplicación del principio de in dubio pro reo, pues el juez penal indicó que los estupefacientes no fueron hallados en el inmueble del señor Bolaños, ni en su poder o custodia, “sino que pertenecía al sujeto que salió huyendo, ante la presencia de los uniformados”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 2.

Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’ y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que el Tribunal Administrativo de Risaralda se equivocó al darle valor probatorio al informe de policía judicial, al no tener en cuenta que la captura no fue en flagrancia, al imponer la medida de aseguramiento sin que existieran pruebas o indicios que lo vincularan con la comisión del delito y, finalmente, porque desconoció el precedente al no aplicar un régimen de responsabilidad objetivo.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada el 23 de enero de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, así (transcripción literal con posibles errores incluidos): La parte demandante (fl.285 y ss. C.1-2), inconforme con la decisión, señaló que de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, es claro que hay lugar a declarar la existencia de la privación injusta de la libertad, toda vez que existió un apresuramiento en la aprehensión del señor Bolaños pues se insiste no se contaba con una prueba que lo vinculara categóricamente con la presunta comisión del delito que se imputaba, máxime que no podía tenerse como suficiente para inferir la relación del implicado con el delito investigado, solamente lo consignado por los gendarmes captores porque como se desglosa del mismo, la presunta fuente humana identificó a una persona que fue la que emprendió la huida al momento en que los policiales arribaron al lugar donde presuntamente se encontraba.

Aduce, que conforme al material probatorio militante en el plenario, en especial de los audios contentivos de las audiencias preliminares consistente en ‘Audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición medida de aseguramiento’ llevada a cabo el 03 de diciembre de 2013, en la que Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pereira, lo único que se tuvo en cuenta para definir la situación jurídica del señor Bolaños, fue el informe de policía ya mencionado, por lo tanto, es claro que no existía esa inferencia razonable de responsabilidad que la ley procesal penal exige para proferir en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de tráfico, porte y fabricación de estupefacientes, a lo cual se agrega que menos aún existieron los requisitos sustanciales de que trata el artículo 336 ibidem para radicar escrito de acusación, tanto que la justicia penal lo exoneró de responsabilidad, pues nada de lo dicho en el citado informe contaba con respaldo probatorio.

Así las cosas, resulta evidente la configuración de una falla en el servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación, la cual se materializó con la vinculación del señor Bolaños a un proceso penal que lo privó de su derecho fundamental a la libertad; no se reprocha el hecho de que se investiguen los delitos, lo que se cuestiona es que se prive de la libertad sin que medien indicio serios y graves, lo cuales solo se puede obtener después de investigar.

En tales condiciones, la actuación anómala de la Fiscalía General de la Nación, fue determinante en la estructuración del daño sufrido por la parte actora, el cual le es atribuible a título de falla en el servicio, dado que omitió el cumplimiento de sus obligaciones como directora de la investigación, situación que, valga la pena insistir, se concretó con la decisión de vincular al aquí demandante al proceso penal.

Destaca, que a la Fiscalía General de la Nación le asiste el deber de adelantar una investigación integral en los procesos a su cargo, sin embargo, en el proceso penal adelantado en contra del señor Darío Bernardo Bolaños, el ente persecutor no realizó ninguna actuación adicional tendiente a encontrar material probatorio que corroborara que no existía una inferencia razonable de participación del demandante en la comisión del punible investigado, situación que desencadenó más adelante, en la absolución decretada en favor del hoy accionante, toda vez que existió certeza de la no comisión del delito por parte del señor Bolaños.

En contraposición a lo señalado por el juez, estima que la actuación desarrollada por el Juzgado con Función de Control de Garantías, no fue razonable, dado que el operador judicial infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, debido a que, se insiste, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente, expuestas por la Fiscalía, con el fin de establecer o esclarecer la sospechada relación del aquí demandante con la supuesta conducta delictiva denunciada; sin embargo, ante la duda, lo más sensato que debe hacer el Juez de Control de Garantías es abstenerse de tomar medidas que afecten derechos y garantías fundamentales como la libertad de una persona (se destaca).

Dichos argumentos fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 12 de febrero de 2021, oportunidad en la que se confirmó la decisión de primera instancia. En primer lugar, el ad quem manifestó que de acuerdo con la sentencia de unificación 072 de 2018 de la Corte Constitucional, la Ley 270 de 1996 no privilegió un régimen de responsabilidad, razón por la que, en aplicación del principio iura novit curia, era aplicable al caso un régimen subjetivo: Bajo esta óptica, le asiste razón al juez de instancia analizar la responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue víctima la parte demandante, bajo un régimen de responsabilidad subjetivo, y en ese orden, el carácter injusto de la privación de la libertad será analizado a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medidas restrictivas de su libertad, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon su imposición, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisiones en tal sentido.

Frente a la privación de la libertad, manifestó que el daño padecido por el señor Bolaños González no tenía carácter de antijurídico. Al respecto, señaló frente a la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación que: Prima facie debe esta Corporación enfatizar que de conformidad con el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, se entiende que hay flagrancia, entre otras, cuando la persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él- numeral 3o-, y en atención a lo estatuido por el 219 ídem, el Ente Persecutor podrá ordenar el registro y allanamiento de un inmueble con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, empero, siendo ésta última su única finalidad sólo podrá ordenarse en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva.

(…) La sustancia incautada tuvo un peso neto de 199.430 gm positiva para marihuana, según prueba de identificación preliminar homologada, elementos estos suficientes para inferir la probabilidad de configuración de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo; captura en flagrancia que obedeció se itera al deber contenido en los artículos 28 y 32 de la Constitución Política y que fue declarada legal por el juez de control de garantías atendiendo las circunstancias que se presentaron en la mentada diligencia. (…) Como se observa en el plenario, de las audiencias preliminares y en relación con el señor Darío Bernardo Bolaños González, la fiscalía solicita medida de aseguramiento con fundamento en el Informe Ejecutivo suscrito por los miembros de la Policía Judicial (fl.24 y ss) el cual incluye, acta de registro y allanamiento voluntario surtida en el inmueble sin nomenclatura ubicado en Corregimiento Caimalito, la Carbonera campamento lote 764, acta de incautación de elementos, y Prueba de identificación Preliminar homologada (fl.65), los cuales dieron origen a la noticia criminal respectiva la cual da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se capturó al procesado, esto es, que el día 3 de diciembre de 2013, aproximadas las 17:20 horas, el personal de la Policía Judicial en labores de verificación y persecución de un delito arribó al inmueble donde se encontraba el señor Darío Bernardo, quien autorizó de manera voluntaria el registro a su residencia, y una vez iniciado el recorrido por la vivienda al ingresar a una bodega ubicada en el patio, fueron hallados 6 bloques compactos envueltos en cinta adhesiva color café, 6 bolsas de papel color café y una estopa de fibra a rayas color azul y rojas, para un total de 13 paquetes con sustancia vegetal de olor y color característico de marihuana y sus derivados; elementos estos suficientes para inferir la probabilidad de configuración de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo.

La sustancia fue analizada por el experto y resultó ser marihuana con un peso de 199.430 gramos, según prueba preliminar campo y pesaje efectuada (fl.65). La información legalmente obtenida por la Fiscalía General de la Nación resultaba indicativa con probabilidad de verdad que la conducta delictiva investigada existió y que el actor era presuntamente corresponsable de la conservación del alcaloide derivado de la marihuana en cantidades prohibidas incautadas, por lo que, conforme lo aduce el a quo a esta altura procesal se encontraban reunidos los requisitos del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, es decir, que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se podía inferir con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva investigada existió y que el señor Darío Bernardo era autor de la misma.

(…) Los cargos endilgados por el ente persecutor se formularon por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, delito investigado de oficio, y que comporta una pena mínima prevista por la ley superior a cuatro (4) años (se destaca). Frente a la responsabilidad endilgada a la Rama Judicial sostuvo que: Para la imposición de la medida de aseguramiento el juez de control de garantías tuvo en cuenta I) la captura en flagrancia que en diligencia de allanamiento y registro voluntario llevaron a cabo agentes policiales en el inmueble ubicado en el corregimiento de Caimalito, la Carbonera campamento lote 764, II) el acta de registro y allanamiento suscrito por los miembros de la Policía Judicial, quienes señalaron que una vez iniciado el recorrido por el lugar, al ingresar en una bodega fueron hallados 13 paquetes con sustancia vegetal de olor y color característico de cannabis y sus derivados.

III) Prueba de Identificación Preliminar Homologada que arrojó el pesaje de 199.430 gramos para sustancia con características similares a cannabis y sus derivados. IV) informe de investigador de campo realizado por la perito en estupefacientes del laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal. Dichos elementos materiales probatorios que tenía a disposición la Fiscalía General de la Nación y que el Juez de Control de Garantías analizó para adoptar la decisión de imponer la medida de aseguramiento, a juicio de esta Corporación, fueron en su momento suficientemente razonables y de ellos se infería la posible comisión de la conducta punible, señalando como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad ‘llevar consigo’, al incautarse en el inmueble de propiedad del señor Darío Bernardo Bolaños material vegetal derivado de la cannabis bajo las circunstancias descritas previamente, así como los señalamientos realizados por agentes policiales que adelantaron dicho procedimiento en torno a su participación en la ejecución de la conducta punible; además, la providencia judicial fue debidamente motivada por el juez de control de garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, quien consideró que se avizoraba peligro para la comunidad y posible evasión del proceso, conforme los fines y su gravedad- Art. 307, 308, 310 y 313 del C.P.P. (…) Si bien es cierto que el Juzgado Tercero Penal del Circuito profirió decisión absolutoria respecto de la investigación adelantada en contra del señor Darío Bernardo Bolaños González, ello obedeció a que en la audiencia de juicio oral se logró establecer que la sustancia incautada se encontraba almacenada en una vivienda que no le pertenecía, al ser un inmueble con varios propietarios; por lo que, se encuentra acreditado que la absolución del procesado se debió a la aplicación del in dubio pro reo, pues si bien existían pruebas que ameritaban la investigación penal y la imposición de la medida de aseguramiento bajo la situación en flagrancia en que fue sorprendido, ello no significaba que indefectiblemente hubiera de ser condenado penalmente el investigado, comoquiera que el requerimiento probatorio inicial consistente en la inferencia razonable de que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva materia de investigación (art. 308 C. de P.P.), se torna obviamente más riguroso para proferir sentencia condenatoria, que exige el convencimiento sobre la responsabilidad penal más allá de toda duda (art. 381 ibídem), presupuestos que no concurrían para el momento de la sentencia, en consecuencia, no se puede sustentar la estructuración de la conducta punible endilgada.

En atención a lo expuesto, concluye la Sala que la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante estaba obligado a soportarla por virtud de las circunstancias que dieron lugar a la captura en flagrancia y comprometieron de manera grave la responsabilidad penal del susodicho Darío Bernardo Bolaños González, si bien no adquirieron la entidad suficiente para sustentar la responsabilidad penal de manera certera como lo exige la ley penal, el señalamiento de los agentes policiales captores así como la sustancia prohibida incautada bajo las circunstancias descritas en dicha diligencia, eran indicadores con alta probabilidad del hecho por el cual se le investigó y eran suficientes para sustentar la imposición de la medida de aseguramiento al momento de la imputación, sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia. (…) De conformidad con los criterios empleados para la imposición de una medida privativa de la libertad, resulta válido afirmar el carácter justo de la privación de la libertad a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad en relación con delitos susceptibles de la medida de aseguramiento, como lo era la conducta punible aquí investigada, de ahí que se torne imperiosa la imposición de la medida de aseguramiento como la que procedió otrora en contra de la libertad de la parte actora.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la Fiscalía contaba con los insumos o elementos materiales probatorios requeridos para solicitar la medida de aseguramiento de detención preventiva y el Juez de control de garantías para decretarla, todo ello ante la validez que se le otorgó a varios elementos materiales probatorios, que condujo a los funcionarios judiciales a presumir, de manera legítima y razonable, que el procesado participó en la producción del hecho ilícito; y en atención a la obligación de velar por la concreta identificación e individualización del imputado que le asiste al ente persecutor fue considerada necesaria la solicitud de medida de aseguramiento, no solo para asegurar la comparecencia del presunto autor al proceso penal iniciado en su contra, sino también para recabar en el material probatorio de forma exhaustiva, considerando ajustada a derecho la decisión adoptada por el juez de control de garantías que impuso la medida restrictiva de la libertad, que por modo alguno deviene en injusta atendiendo las consideraciones precedentemente discurridas (se destaca).

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto y, por el contrario, se encuentra ajustado a las pruebas que obraban en el expediente. En efecto, en la sentencia cuestionada se manifestó que en aplicación de la sentencia SU-072 de 2018 es el juez ordinario el encargado de analizar cuál título de imputación es el que resulta más idóneo, sin privilegiar alguno; además, indicó que del material probatorio allegado al expediente y de lo manifestado por el juez penal la medida de aseguramiento era legal, razonable y proporcional, por lo que no se incurrió en una falla del servicio al imponerle medida de aseguramiento al señor Bolaños González.

La Sala no desconoce que, si bien le asiste razón a los accionantes al manifestar que el informe de policía no podía ser valorado, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, lo cierto es que el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró que existían otros medios de prueba que comprometían la responsabilidad penal del señor Bolaños González, como fue que la captura se dio en flagrancia, el acta de registro y allanamiento y el haber encontrado 199.430 gramos de sustancia sicoactiva, lo cual resulta razonable.

En ese sentido, se advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado válidamente por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado, dado que no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO