CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS1 Demandado: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS2 Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Ecopetrol S.A., contra el auto del 15 de mayo de 20243, expedido, en el marco de la audiencia inicial, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante el cual negó el decreto de algunas pruebas solicitadas en el trámite de la primera instancia. I. A N T E C E D E N T E S La demanda, y la contestación. 1.
En escrito presentado el 18 de marzo de 20194, EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS -ECOPETROL S. A-5., por conducto de apoderado judicial, 1 En adelante ECOPETROL S.A. o la demandante. 2 En lo sucesivo ANH o la demandada. 3 El expediente, previo reparto, ingresó al despacho el 14 de junio de 2024 para resolver lo pertinente. 4 Demanda incoada el día 18 de marzo de 2019, por parte de Ecopetrol S.A, Índice SAMAI 002, folios 1 a 47, y admitida a través de auto el 25 de junio de 2019; la demanda fue reformada el día 27 de septiembre de 2019. 5 La Ley 165 de 1948 autorizó al Gobierno Nacional para la creación de la Empresa Colombiana de Petróleos, con participación de capital privado.
Con la expedición del Decreto 30 de 1951 se constituyó la Empresa Colombiana de Petróleos como empresa oficial; sin embargo, con el Decreto 3211 de 1959 esta se reorganizó como empresa de carácter industrial y comercial, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. Mediante el Decreto 1760 de 26 de junio de 2003 la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL) fue escindida y se crearon la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia, dejando a la sociedad industrial y comercial del Estado Ecopetrol como sociedad pública por acciones denominada Ecopetrol SA, con capital 100% estatal, regida por sus propios estatutos y vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Al respecto, sobre el régimen jurídico aplicable a Ecopetrol el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006 dispuso que “todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 2 interpuso demanda6 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Agencia Nacional de Hidrocarburos7, con el fin de que, entre otras, se realizaran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “1.
Que se declare que la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH incumplió el Contrato de compra venta de crudo de regalías y participaciones de la ANH. 2. Que se declare que la Agencia Nacional de Hidrocarburos no ha cumplido con las obligaciones consignadas en el Contrato de compra venta de crudo de regalías y participaciones de la ANH que consisten en lo siguiente: • Obligaciones derivadas del ajuste en precio correspondiente al año 2015, el cual incluye la revisión de costos de Carrotanques y ajuste por acidez, costo de transporte por oleoductos Caricare – Caño Limón, ajuste del descuento por acidez de crudos de la Asociación Nare y ajustes en volumen campo Prospecto C La ANH adeuda a ECOPETROL la suma de OCHO MIL SETECIENTOS TRECE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($8,713,833,330). • Obligaciones derivadas del ajuste en precio correspondiente al año 2016, el cual se derive de la revisión del Costo de Comercialización Variable y de los porcentajes de dilución La ANH adeuda a ECOPETROL la suma de TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($32,305,559,327). • Obligaciones derivadas del ajuste del volumen por el(los) recurso(s)de reposición presentado(s) por C&C Energía Barbados sucursal Colombia en el año 2016 La ANH adeuda a ECOPETROL la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($547,638,819). • Obligaciones derivadas del Bloque Nashira La ANH debe un reintegro a Ecopetrol la suma de $4,015,723,766 pesos (CUATRO MIL QUINCE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS) correspondiente a los volúmenes que no fueron entregados por el Operador Oiru Corporation. • Obligaciones derivadas del Campo Morichito.
ECOPETROL solicita a la ANH un reintegro por valor de $1,451,402,675 pesos (MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS) correspondiente a los volúmenes que no fueron entregados por el Operador OCX S.A.S. • Obligaciones derivadas del Campo Flami. ECOPETROL solicita a la ANH un reintegro por valor $1,190,866,430 pesos (MIL CIENTO NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS) correspondiente a los volumenes que no fueron entregados por el Operador Santamaria Petroleum (Ahora Omnia Energy). • Obligaciones derivadas del Campo Rubiales porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa; en calidad de Contratante, en adelante, la accionante, demandante o contratista. 6 Página 5 a 27 del cuaderno principal, índice SAMAI No. 01. 7 Creada a través del Decreto No. 1760 de 2003.
Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 3 La ANH adeuda a ECOPETROL la suma de $1,615,869,846 pesos (MIL SEISCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS). En resumen, las obligaciones adeudadas por la Agenda Nacional de Hidrocarburos a Ecopetrol ascienden a la suma total de: CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($49,840,894,208) 3.
Que se declare que el Contrato de compra venta de crudo de regalías y Participaciones de la ANH con sus otrosíes 1 a 3 no ha sido liquidado. 4. Que como consecuencia de la anterior declaración se disponga la liquidación judicial del Contrato de compra venta de crudo de regalías y participaciones de la ANH, suscrito entre ECOPETROL S.A. y la Agenda Nacional de Hidrocarburos ANH. 5.
Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Agenda Nacional de Hidrocarburos cumplir con las obligaciones a su cargo previstas en el Contrato de compra venta de crudo de regalías y participaciones de la ANH que describieron en el numeral 2 de las pretensiones de la presente solicitud de conciliación. 6. Que, con base en la liquidación, se ordene a la Agenda Nacional de Hidrocarburos pagar a Ecopetrol S.A. la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($49,840,894,208). 7.
Que condene a la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH a pagar a Ecopetrol los intereses de mora y/o indexación que se haya causado sobre las sumas a las que tiene derecho desde el momento en que se hicieron exigibles y hasta la fecha de su pago. 8. Que se condene a la Agenda Nacional de Hidrocarburos ANH a las costas del juicio y a las agencias en derecho”8 2.
Mediante auto del veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019)9, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3. En el escrito de demanda solicitó la práctica, entre otras, de las siguientes pruebas: (i) el testimonio de María Fernanda Barrera “para que explique las consecuencias técnicas, administrativas y operativas de todo lo ocurrido en el presente caso y para que ofrezca un criterio técnico especializado sobre los hechos de la demanda, e igualmente describa el alcance y objeto del contrato y el relacionamiento entre el contratista y Ecopetrol en dicho negocio jurídico10” (ii) en cuanto a los interrogatorios de partes solicitados, indicó “Cítese al representante legal de la parte demandada, Luis Miguel Morelli Navia o quien haga sus veces, para que en la oportunidad señalada por el Despacho absuelva interrogatorio de 8 Pretensiones de la demanda interpuesta por Ecopetrol S.A índice SAMAI 01 y 074, Páginas 14 a 16, Cuaderno principal N°1 9 Auto admisorio de la demanda, índice SAMAI 003. 10 Prueba solicitada en la demanda por Ecopetrol S.A página 22, índice SAMAI 01y 074, Cuaderno principal N°1 Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 4 parte que en forma verbal y/o escrita que le formulare”, (iii) y a los señores Juan Carlos Bazán, Hugo Erney Camargo Chávez, Alonso Cardona, Consuelo Bejarano Almonadd, Edilsa Aguilar Gómez y Deissy Mildrey Buitrago Rivera, ya que “son las personas idóneas para declarar y atestiguar sobre los hechos y pruebas objeto de la presente demanda, es importante que depongan sobre lo afirmado en la presente acción porque se trata de los funcionarios y contratistas de la ANH responsables de la ejecución y liquidación del contrato objeto de debate”11 4.
La ANH, presentó contestación de la demanda y en ella se opuso a las pretensiones, expuso su versión de los hechos materia de controversia, y propuso excepciones previas y de mérito. 5. El 15 mayo de 202412, se llevó a cabo la audiencia inicial, prevista en el artículo 180 del CPACA. Una vez agotada las etapas de saneamiento, fijación del litigio y de conciliación, el Tribunal procedió a decretar las pruebas.
Decisión apelada 6. A través de auto del 15 de mayo de 2024 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el marco de la audiencia inicial negó el decreto de las pruebas mencionadas en el acápite anterior. 7. El Tribunal de conocimiento, negó la prueba testimonial de María Fernanda Barrera, solicitada por los extremos en litis, aduciendo que no resultaba útil y conducente; pues por un lado, se dirigió a acreditar las consecuencias técnicas, administrativas y operativas de todo lo ocurrido buscando con ello un criterio técnico especializado sobre los hechos de la demanda, Y ECOPETROL S.A. no precisó cuáles hechos en particular pretendía probar, sumado a que, se buscaba que la testigo describiera el alcance/objeto del contrato, el relacionamiento entre el contratista y Ecopetrol S.A, aspectos que no son de debate, atendiendo a los términos en que fue fijado el litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del Código General del Proceso.
Finalmente, señaló que resulta suficiente la documental que reposa en el plenario y que ha sido allegada por las partes, frente a las cuales, indicó se hará el respectivo análisis y valoración al momento de 11 Página 22 índice SAMAI No. 074.del cuaderno principal, 12Auto audiencia inicial, índice SAMAI 087. Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 5 adoptarse la decisión de fondo, en contraste con los argumentos de las partes, la normatividad aplicable y lo probado en el plenario”13 8.
Se negó el interrogatorio de parte al representante legal de la ANH, solicitado por la demandante, pues el A quo consideró que, buscaba provocar la confesión, lo cual no resulta válido, al tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley 1437 de 2011, que establece “no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”. 9.
Así mismo, el Juez de conocimiento, negó el interrogatorio de parte de las siguientes personas: Juan Carlos Bazán, Hugo Erney Camargo Chávez, Alonso Cardona, Consuelo Bejarano Almonadd, Edilsa Aguilar Gómez y Deissy Mildrey Buitrago Rivera (funcionarios y contratistas de la Agencia); toda vez que el medio probatorio deviene de la declaración de una de las partes, sobre hechos que interesan al proceso, sin que se advierta que dichas personas tengan la condición de parte dentro del proceso, por cuanto tal calidad atañe a la entidad demandada - ANH-. 10.
No obstante, señaló que de entenderse lo peticionado a título de testimonio de las citadas personas, tampoco cumplió con lo establecido en el artículo 212 del CGP, puesto que no se especificaron los hechos sobre los que versarían las declaraciones, carga que recae en la demandante. Recursos de apelación14 11. El apoderado de la demandante15, en audiencia inicial interpuso y sustentó el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, donde adujo que, (i) El testimonio de María Fernanda Barrera es esencial, determinante e indispensable para dimir la litis, toda vez que resulta ser la única funcionaria de Ecopetrol S.A., que realizaba los relacionamientos e interacciones directas con los contratistas incumplidos, así mismo, en lo referente a planes de retiros, es quien puede dar una visión amplia en lo alusivo a los incumplimientos generados por la ANH; además que dicho testimonio resulta vital, para el entendimiento y la cuantificación del 13 Ibidem. 14 Esta Despacho no tendrá en cuenta el memorial allegado el 22 de mayo de 2024 (índice 93 SAMAI), atendiendo lo dispuesto en el artículo 244 del CPACA. 15 Se le reconoce personería a la apoderada judicial de la demandante para actuar en la audiencia inicial, en los términos del poder allegado el 14 de mayo de 2024.
Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 6 perjuicio sufrido por Ecopetrol S.A., lo que se concatena con lo establecido en una de las pretensiones de la demanda, (ii) frente al interrogatorio del representante legal de la ANH, señaló que se debe entender que la relación entre ECOPETROL y la ANH, impedía el manejo quejoso, procesal, prejudicial, atendiendo a la relación especial y confidencial que se detenta en la industria de los hidrocarburos y que por ello es imperioso que se decrete dicha prueba; y (iii) en lo referente a los interrogatorios de parte de los señores Juan Carlos Bazán, Hugo Erney Camargo Chávez, Alonso Cardona, Consuelo Bejarano Almonadd, Edilsa Aguilar Gómez y Deissy Mildrey Buitrago Rivera, explicó que son necesarios para la defensa, y así llegar a acreditar todas las relaciones de facto que se propusieron en el escrito de la demanda16.
II. CONSIDERACIONES Competencia y oportunidad para recurrir. 12. En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 201117, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados por los Tribunales Administrativos. 13. Ahora bien, a este Despacho le asiste competencia funcional para resolver la mencionada impugnación en el presente caso, dado que la providencia que resuelve el recurso de apelación contra el auto que niega pruebas no se encuentra enlistada dentro de las decisiones que le corresponde adoptar a la respectiva Sala, bajo las reglas contenidas en el artículo 125, numerales 2 y 318, del mismo Código. 16 Audiencia Inicial, minuto 1:10:20 a 1:17:07. índice SAMAI 087. 17 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 18 “La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.
En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 7 14. El artículo 244.219 del CPACA, establece que el recurso de apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de la notificación en estrados del auto que niegue total o parcialmente la reposición. Como la providencia recurrida se profirió en audiencia inicial y la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de reposición y subsidiario de apelación como acto seguido a la notificación de la decisión que negó las pruebas, la impugnación se formuló oportunamente.
Régimen jurídico- procesal aplicable 15. Al sub lite le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de interposición del recurso de apelación -15 de mayo de 2024-, las cuales corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), junto con la Ley 2080 de 202120, toda vez que las actuaciones surtidas se realizaron una vez entrada en vigor21.
Análisis del recurso 16. El asunto se contrae a determinar, si la negación de las pruebas por parte del Tribunal A quo, contravino el ordenamiento jurídico, de conformidad con los cargos de la alzada. (i) Respecto de la prueba testimonial 17. En primer lugar, se debe señalar que ambos extremos procesales, dentro de la oportunidad procesal, solicitaron se decretara la prueba testimonial de la señora María Fernanda Barrera, así: (i) Ecopetrol justifica el pedimento “para que explique las consecuencias técnicas, administrativas y operativas de todo lo ocurrido en el 19Ley 1437 del 2011, ART. 244 CPACA. artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021.
“Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta.” 20 ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 21 Ley 2080 de 2021.
Artículo 86. “Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado (…)”. Dado que la promulgación de esta ley se cumplió mediante la publicación realizada el 25 de enero de 2021 (Diario Oficial No. 51.568), su vigencia inició el 26 de enero del mismo año. Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 8 presente caso y para que ofrezca un criterio técnico especializado sobre los hechos de la demanda, e igualmente describa como fue el relacionamiento entre el contratista y Ecopetrol en el presente caso”.
(ii) La ANH argumentó la solicitud probatoria en procura de que se, “deponga sobre aspectos relevantes del Contrato y de la controversia para los años 2015 y 2016.”22 18. Sin embargo, el Tribunal de conocimiento denegó el decretó de la prueba, entre otras cosas, porque consideró que no resultaba útil, ya que no se precisaron los hechos respecto de los cuales se llegaría a pronunciar, y no resultaría necesario enunciar lo relativo al alcance del objeto del contrato, de los relacionamientos entre Ecopetrol y el contratista, pues dichos aspectos no fueron fijados en el litigio. 19.
En cuanto al régimen probatorio de los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 211 del CPACA prevé que, en lo que no esté expresamente regulado en ese estatuto, se deberá dar aplicación a las normas del Código General del Proceso (CGP) referidas a la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios para su valoración. En consonancia con estas disposiciones, el artículo 167 CGP prescribe que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, esto es, el postulado de la carga de la prueba. 20.
Para su decreto, los medios probatorios deben reunir los requisitos establecidos en el artículo 168 del CGP, es decir, deben ser pertinentes, conducentes y útiles. Al respecto, en providencia del 28 de mayo de 2020 se precisó: “Los artículos 167 y 168 del Código General del Proceso (CGP), aplicables en el presente caso por remisión expresa del artículo 168 del CCA, determinan que las partes tienen la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que las pruebas solicitadas deben ceñirse al asunto que se debate en el proceso.
Así las cosas, para que un determinado medio probatorio sea admitido como tal, debe reunir una serie de requisitos exigidos por la ley, específicamente, debe ser pertinente, conducente y útil, por lo que el juez rechazará aquellas que no cumplan con estas condiciones, así como aquellas que estén legalmente prohibidas. El criterio de pertinencia hace referencia a que las pruebas solicitadas por las partes tengan una relación de conexidad con los hechos que se pretenden probar, es decir que las mismas «deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan con el debate».
A su turno, la conducencia se refiere a la necesaria adecuación entre las 22 Contestación de la demanda, Página índice SAMAI 01y 074, Cuaderno principal N°1 Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 9 pruebas aportadas por las partes y los medios probatorios (…) señalados por la ley para efectos de demostrar determinadas circunstancias fácticas.
Por último, la utilidad de la prueba se relaciona con el servicio o beneficio que reporta un determinado medio probatorio para efectos de llevar certeza al funcionario judicial respecto de los hechos que son presupuesto de los intereses materiales o derechos que se persiguen al interior de un proceso determinado.”23 21. Al respecto, es necesario señalar que la prueba judicial comporta consigo dos requisitos indispensables para su procedibilidad, uno interno y otro externo, para el caso se hará referencia al requisito interno o también llamado requisito de idoneidad de la prueba.
Este requisito mira el aspecto material de la prueba, es decir, su formación interna, en donde se entra a valorar su conducencia, pertinencia y utilidad24. Por ello, el Despacho procederá a examinar dichos presupuestos para el caso bajo examen. 22. Esta clase de prueba -el testimonio- ha sido definida como: “una declaración de una o varias personas naturales que no son partes del proceso y que son llevadas a él para que con sus relatos ilustren los hechos que interesen al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso”25.
De conformidad con el artículo 220 CGP, el testimonio tiene por objeto que se declare sobre los hechos objeto de prueba y, para ese efecto, debe dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le permitieron tener conocimiento de tales hechos. De ahí que, el artículo 212 del mismo precepto dispone que para decretar esta prueba, el interesado, en la solicitud, debe expresar el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y tiene que enunciar de manera concreta los hechos objeto de la prueba. 23.
De acuerdo con los hechos de la demanda, la reforma de la demanda y la fijación del litigio efectuada por el Tribunal, la controversia se centra en dilucidar si se presenta incumplimiento contractual por parte de la ANH por el no reconocimiento de ajustes por concepto de costos de carrotanques, costos de transporte por oleoductos; pagos de mayor volumen por regalías del operador; 23 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, Subsección C, auto de 28 de mayo de 2020, rad. 15001- 23-31-000-2010-01416- 03(63985) 24 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá, D.C., 17 De enero de 2011.” La conducencia, hace referencia a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho.
Por su parte, la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por la Ley, como ya se anotó, si no que la misma tenga una relación directa con lo que es objeto de debate.” 25 Ibidem. Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 10 costo de comercialización; así mismo determinar si se realizó la presentación de los documentos idóneos y suficientes que soportan los costos y ajustes solicitados por Ecopetrol S.A, y establecer si ECOPETROL S.A, informó a la AHN alguna dificultad que se le haya presentado en el proceso de recogida del crudo en los citados campos o si por el contrario, como aduce la demandada, informó a la ANH que había recogido el crudo de dichos campos mes a mes para los años 2013, 2014, 2015 y 2016, entre otros aspectos a resolver. 24.
En cuanto al análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 168 del CGP, se observa que, de cara a este asunto, el testimonio cumple el criterio de pertinencia, porque el objeto de las declaraciones guarda relación de conexidad con los hechos que se pretende probar, esto es, las vicisitudes y relacionamientos ocurridos en el desarrollo contractual y así mismo sobre la ejecución específica del objeto del contrato y de su alcance, siendo menester analizar el negocio jurídico en su integralidad, para que de esta forma el juez pueda hacer una amplia valoración probatoria de los hechos que resultaron como no probados. 25.
Así mismo, se observa por parte del Despacho, que dicha prueba testimonial fue solicitada, - en principio- por los dos extremos procesales en los respectivos libelos de demanda y contestación, lo cual llama la atención, pues dicho testimonio, podría llegar a dilucidar ejes axiales tales como la planeación, la ejecución, la terminación, el posible incumplimiento del contrato, el ajuste de precios y volumen al que tuvo lugar, elementos que se encuentran intrínsicamente relacionados con el debate suscitado. 26.
En lo referente a la conducencia de la prueba, en el caso sub lite, María Fernanda Barrera, no hace parte de los extremos en disputa, si bien, se encuentra vinculada a la planta de personal de Ecopetrol S.A., se evidencia que es una persona natural, que no hace parte del proceso, y que la demandante cumplió satisfactoriamente con lo establecido al tenor del artículo 212 del CGP; así mismo, se observa la adecuación entre la pruebas solicitadas por la parte demandante y los medios probatorios establecidos por la ley para efectos de demostrar determinadas circunstancias fácticas, por ello, el testimonio, en principio, se advierte como el medio idóneo de convicción y autorizado por la ley para los hechos que se pretenden demostrar.
Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 11 27. Ahora bien, la prueba es útil y necesaria, en la medida en que, con ella, la parte interesada -ECOPETROL S.A., intenta dar certeza al juez sobre los hechos que rodearon su gestión como extremo contratista, en el contrato de compraventa de crudo de regalías y participaciones, sus otrosíes, y el anexo técnico suscrito con la ANH y según el artículo 167 CGP, aplicable por remisión de los artículos 211 y 306 CPACA, las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Conforme a esta norma, entonces, quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de una parte no es suficiente para acreditarlo. 28. Es por ello que esta Corporación ha indicado expresamente que “la importancia de la prueba está en relación directa con el principio de necesidad.
Se requiere ineludiblemente la prueba para demostrar los hechos que han de servir de sustento a la aplicación del derecho y el juez no está llamado a subsanar la falta de pruebas con el mero conocimiento privado o personal”26. En términos de la Corte Constitucional, “las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos”27. 29.
De otra parte, las normas procesales deben ir encaminadas bajo el principio de armonización; es por ello que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar: “el artículo 228 de la Constitución Política - establece que en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial- sino que se sujeta a esa regla superior, la que en efecto les impone a los jueces resolver sobre la evidencia que legalmente sustente ese derecho, aún por encima de consideraciones meramente formales, pues estas están al servicio de aquel.
Es bajo estos parámetros que, por mandato constitucional y legal, debe entenderse y aplicarse el principio de congruencia, pues acudir a este con un rigorismo que conlleve a obviar las particularidades del caso, ajustables conforme a la ley, equivaldría a vulnerar el derecho de defensa y constituiría una inexcusable infracción de las normas y principios constitucionales”28 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, tres (03) de marzo de 2016, Radicación número: 11001-03-25-000- 2015-00018-00 27 Corte Constitucional.
Sentencia C-830 de octubre ocho (8) de dos mil dos (2002). M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. 28 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejera Ponente: María Adriana Marín, Dieciséis (16) De Septiembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación 11001-03-26-000-2020-00076-00(66091). Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 12 30.
De lo anterior se colige que, el análisis probatorio (en cada una de sus fases) debe ser dinámico e integral, y en virtud a ello, no puede el juez soslayar que la justificación de la prueba no se encuentra atada a una ritualidad procesal especifica (como ocurre con los recursos extraordinarios), y, en consecuencia, el exigir que el solicitante demuestre la pertinencia, utilidad, necesidad y conducencia de la prueba no significa que está atada a unos estándares rígidos, pues el juez está llamado a desentrañar de los argumentos del libelista dichas condiciones de la prueba solicitada y en caso de encontrarse en estado de dubitación, debe preferir el acceso probatorio antes que su nugatoria, pues el derecho a la prueba está íntimamente ligado con el derecho de acción, contradicción, defensa y debido proceso; por lo tanto, actuar de forma contraria, sería privilegiar las formas sobre la sustancia. 31.
Con sustento en lo ya expuesto, se concluye la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad, de la prueba testimonial de la funcionaria de Ecopetrol S.A., María Fernanda Barrera. Respecto del Interrogatorio de parte del Representante legal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos 32. El artículo 217 de la Ley 1437 de 2011 estipula que “No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”, en concordancia con lo previsto en el artículo 195 del Código General del Proceso el cual prevé que “No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.
Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv)”.
Las referidas disposiciones ofrecen el primer marco normativo sobre el cual se circunscribe el análisis de procedencia del pedimento probatorio bajo estudio. 33. La Agencia Nacional de Hidrocarburos, es una Agencia Estatal del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 13 Ministerio de Minas y Energía29, regida por la Ley 489 de 1998, por ello, a su representante legal le son aplicables los preceptos normativos mencionados ut supra. 34.
Ahora, de conformidad con el artículo 165 del Código General del Proceso, la confesión constituye un medio de prueba, el cual no se encuentra expresamente regulado en la Ley 1437 de 2011, lo que amerita, por remisión directa de esta última norma –art. 211-, que sean aplicadas las disposiciones de la Ley 1564 de 2012. En relación con el caso concreto, estima el Despacho que lo anterior no es aplicable, toda vez que existe prohibición expresa de confesión de los representantes legales de las entidades públicas, incluso cuando así lo hubieren otorgado en el poder, de conformidad con los artículos 217 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 195 del Código General del Proceso. 35.
Esta interpretación se basa en el mismo principio que fundamenta el CGP, el cual establece que no vale la confesión de los representantes legales de la Nación y los Establecimientos Públicos. Ese principio (ratio legis) consiste en que el patrimonio del Estado no puede quedar comprometido con la sola declaración de sus agentes, “con el fin de evitar que, en virtud de una declaración no ajustada a la realidad, esos funcionarios comprometan seriamente la responsabilidad de alguna de las entidades públicas que ellos representan.
La Corte Constitucional y esta Corporación sostienen que la enunciación de las entidades públicas, prevista en el artículo mencionado, es taxativa”30. 36. Por todo lo anterior, y al tenor de la interpretación literal de la norma, no se considera procedente el decreto de la prueba del interrogatorio de parte del Representante legal de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, por lo que se confirmará la decisión apelada en este sentido.
Respecto de los Interrogatorios de parte de funcionarios de la ANH 37. Con el escrito de la demanda y su reforma, -oportunidad procesal pertinente- se solicitaron los interrogatorios de parte de los (as) señores (as) Juan Carlos Bazán, Hugo Erney Camargo Chávez, Alonso Cardona, Consuelo Bejarano Almonadd, Edilsa Aguilar Gómez y Deissy Mildrey Buitrago Rivera, argumentando 29 Decreto 4137 del 3 de noviembre del 2011. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Subsección A, consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-2010-00422-01(52667).
Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 14 que “son las personas idóneas para declarar y atestiguar sobre los hechos y pruebas objeto de la presente demanda, es importante que depongan sobre lo afirmado en la presente acción porque se trata de los funcionarios y contratistas de la ANH responsables de la ejecución y liquidación del contrato objeto de debate”31. 38.
En el recurso de alzada desdijo lo afirmado en la oportunidad procesal -la demanda-, e indicó que, con ellos no se pretende una confesión, pero sí son indispensables para que Ecopetrol ejerza su derecho a probar lo afirmado en la demanda y “para que quede demostrada la diligencia de Ecopetrol en este caso, pues muy a pesar de no realizar frecuentes reclamaciones escritas al demandado, por razones de buen relacionamiento con la autoridad (ANH), estos temas se dieron a conocer verbalmente y en reuniones privadas, en consecuencia, es necesario que el Tribunal conozca esta situación tan particular del contrato porque la confidencialidad, estrategia y nivel de relacionamiento del presente contrato, exigían para Ecopetrol un manejo diferente y directo de sobre las anomalías contractuales que aquí se disputan”. 39.
Con este panorama, resulta claro que se trata de un argumento tendiente a adicionar la prueba -interrogatorio de parte solicitada en el libelo, lo cual resulta a todas luces extemporáneo en dicha etapa procesal, pues, como quedó visto, las oportunidades para pedir pruebas en el proceso contencioso administrativo son las señaladas en el artículo 212 del CPACA. 40.
Esta Corporación ha sido enfática en establecer el alcance del interrogatorio de parte y del testimonio, es por ello que corresponde aclarar que los dos medios probatorios, resultan de carácter excluyente, al respecto se ha indicado: “[E]l interrogatorio de parte consiste en un medio probatorio a través del cual una de las partes procesales pretende la declaración de la contraparte sobre los hechos materia de discusión con miras a provocar su confesión respecto de éstos.
Por su parte, […] el testimonio es un medio de prueba que tiene como finalidad obtener la versión de una persona que resulta ajena a la controversia acerca de los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda.”32 41. En ese orden de ideas, el Despacho advierte que la parte actora incurrió en un error al momento de solicitar el interrogatorio de parte […] y así lo admite en el 31 Página 22 índice SAMAI No. 074.del cuaderno principal, 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, 12 de noviembre de 2021, Radicación número: 25000-23-24- 000-2010-00339-01.
Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 15 recurso de apelación interpuesto, pues lo pretendido era su declaración en calidad de testigo. Por lo anterior, le asistió razón al Tribunal al considerar que no era procedente decretar el interrogatorio de los (as) citados (as) funcionarios (as), toda vez que no tienen calidad de parte. 42.
Pese a que el Despacho considera que le asistió razón al Tribunal al denegar la práctica del interrogatorio de parte que se solicitó en la demanda, en aplicación del principio constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades que ha de regir en las actuaciones judiciales, corresponde analizar sí resulta procedente decretar la recepción del testimonio de las personas en referencia. 43.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 212 del Código General del Proceso, “cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”, situación que no se ve reflejada en la oportunidad procesal correspondiente, sino que, por el contrario, Ecopetrol S.A realizó un esbozo genérico, donde únicamente mencionó sus nombres, correos electrónicos y teléfonos, olvidando indicar de manera especifica sobre los hechos que les correspondería pronunciarse. 44.
Por consiguiente, al no cumplir con los presupuestos señalados por la ley para el interrogatorio de parte ni para la prueba testimonial, el Despacho no accederá al pedimento del recurrente. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 15 de mayo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante el cual se negaron las peticiones probatorias señaladas y, en su lugar, DECRETAR, la prueba testimonial de la señora María Fernanda Barrera, solicitada por ECOPETROL S.A. En los demás aspectos decisorios se mantiene incólume el auto recurrido.
Radicación: 25000233600020190021300 (71.399) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Acción contractual 16 SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Magistrado Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.