CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Demandante: Consuelo Gutiérrez Barrios Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 15 a 28). La señora Consuelo Gutiérrez Barrios, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio S-2017-370895 de 14 de julio de 2017, a través del cual el ente estatal demandado negó a la demandante el pago de las prestaciones sociales por el vínculo laboral que hubo entre las partes de 2006 al 31 de diciembre de 2016. A título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y se ordene al accionado pagar a favor de la demandante (i) «[…] los valores causados por concepto de cesantías e intereses sobre cesantías, compensación en dinero de vacaciones no disfrutadas, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por antigüedad y cualquier otro emolumento o factor salarial que sea reconocido a los empleados y/o funcionarios de planta […]» y «[…] por concepto de aportes patronales de seguridad social en salud y pensión» (sic).
Lo anterior, junto con la indexación de los montos adeudados; y (ii) «[…] los perjuicios materiales y morales causados […]». Por último, dar cumplimiento a la sentencia en los 2 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que prestó servicios personales y remunerados «[…] entre marzo de 2006 y el 31 de diciembre de 2016, sin solución de continuidad […] en las instalaciones y con las herramientas e inventarios suministrados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, […] bajo la continua dependencia y subordinación de diversos funcionarios y representantes del Instituto» (sic) y «[…] entre 2007 y 2011 el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR [la] contrató […] a través de una tercerización hecha con Red Alma Mater.
Sin embargo, debe precisarse […] jamás tuvo relación alguna con Red Alma Mater, pues su trabajo, informes y cobros los realizaba directamente ante el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR» (sic). Que el 21 de junio de 2017 presentó reclamación con el fin de que se reconocieran sus prestaciones sociales, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23,128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1968 y 25 del Decreto 1045 de 1968; y las Leyes 4ª de 1992 y 332 de 1996.
Asevera que «[…] se encontraba en una relación directa de subordinación y dependencia laboral con respecto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto que Red Alma Mater, con quien formalmente suscribió algunos contratos, jamás tuvo una posición de supervisor, coordinador o rector disciplinario de su gestión en el Instituto» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 32 a 77).
El ente accionado, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos, otros no y los demás de manera parcial; y formuló las excepciones denominadas «inexistencia de un contrato laboral entre la demandante y el ICBF», «inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo demandado», «prescripción» «cobro de lo no debido» y «temeridad y mala fe».
Arguye que los contratos de prestación de servicios se adecuaron a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con autonomía e 3 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF independencia en su desarrollo, pero «[…] con una actividad de coordinación con el quehacer diario de la entidad […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 278 a 291).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 10 de julio de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la sola afirmación de la parte actora en señalar que desarrolló las actividades contratadas bajo constante supervisión y dependencia de la entidad, al parecer en un horario establecido, y en las mismas o similares condiciones de los empleados de planta, no logra probar la existencia de la subordinación propia de una relación laboral o legal y reglamentaria, sino que es necesario respaldar dicha afirmación con material probatorio que de forma clara vislumbre su configuración […]» (sic).
En consecuencia, declaró de oficio probada la excepción de «incumplimiento de los presupuestos mínimos para resolver la existencia o no del contrato realidad durante los períodos en que prestó sus servicios personales con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados con la Red Alma Mater […]», y las excepciones propuestas por la accionada denominadas «inexistencia de un contrato laboral, inexistencia de causal de nulidad del acto acusado y cobro de lo no debido». 1.7 El recurso de apelación (ff. 321 a 332 vuelto).
La actora, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, pues, por una parte, es inadmisible que se excluyan los períodos «[…] dolosamente tercerizados a través de la Red Alma Mater […]» porque los servicios fueron prestados en las instalaciones del ICBF y pagados de su presupuesto y, por otra, en cuanto a la valoración probatoria del elemento subordinación, está acreditado que la relación contractual se prolongó por 10 años, las labores como trabajadora social son de carácter permanente y misional del Instituto accionado y cumplía comisiones de servicios, horario de trabajo y directrices de sus superiores.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de marzo de 2021 (f. 336) y admitido por esta Corporación a través de auto 28 de abril de 2022 (f. 342), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem2 el ente estatal accionado 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF presentó alegatos, en el sentido de que «[…] las directrices impartidas por el contratante, a través del o los supervisores o coordinadores del contratante, en ejecución del contrato de prestación de servicios no suponen subordinación. Es claro, que quien supervisa y coordina las actividades contratadas en manera alguna, resultan ser sus superiores jerárquicos o “jefes”, adicionando que tales directrices se encuentran en cada uno de los contratos de prestación de servicios enunciados y configurados de manera clara y precisa, en especial reitero, aquellas que determinan las OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente estatal se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 5 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a 6 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 8 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante suscribió contratos de prestación de servicios profesionales con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de «PRESTAR ASISTENCIA TÉCNICA A LAS REGIONALES Y A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS COMPETENTES PARA LA ELABORACIÓN, EJECUCIÓN Y SEGUIMIENTO DE PLANES, PROGRAMAS Y PROYECTOS DE CARÁCTER NACIONAL EN MATERIA DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS», así (ff. 29, que contiene 1 CD, y 193 a 273, en los que obran las órdenes de prestación de servicios y los comprobantes de pago y documentos de gasto de cada una de ellas): Contrato Inicio Finalización 1 1012007 22/03/2007 23/12/2007 2 195 12/01/2012 31/12/2012 3 475 04/01/2013 31/12/2013 4 174 07/01/2014 31/12/2014 5 691 26/01/2015 30/06/2015 6 1286 02/07/2015 31/12/2015 7 595 19/01/2016 31/12/2016 Como actividades de la contratista se establecieron las de: «1.
Brindar asistencia técnica a las Regionales y a autoridades administrativas competentes a la elaboración, ejecución y seguimiento de planes, resoluciones, programas 9 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF y proyectos de la dirección de Restablecimiento de Derechos. 2.
Realizar seguimiento del proceso administrativo de Restablecimiento de derechos a las regionales que les sean asignadas teniendo en cuenta los indicadores de Protección. 3. Articular estrategias para lograr que el proceso administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes realice de manera integral y dentro del término establecido por la ley. 4.
Impulsar los procesos de protección de los NNA [que] se encuentran bajo protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 5. Acompañar, participar del proceso de construcción de lineamientos de procesos de atención. 6. Asumir con los demás integrantes del Grupo de Restablecimiento de Derechos, la respuesta y diligenciamiento de conceptos, peticiones requerimientos de organismos de control, congreso, ciudadanos […] de las regionales a su cargo. 7.
Presentar informes respecto la evolución del objeto, alcances y desarrollo de las actividades contractuales, mensualmente al supervisor del contrato. 8. Realizar consolidación de las solicitudes mensuales de prorrogas de conformidad a lo esto en el artículo 59 de la ley 1098 de 2006. y presentar informe al respecto 9. Hacer seguimiento a casos especiales en las regionales asignadas y preparar información sobre los mismos presentación de comité PARD. 10.
Hacer seguimiento a los indicadores PARD y consolidar la información de la gestión adelantada. 11. Hacer seguimiento a la realización de los comités PARD en las regionales asignadas y orientar su realización y desarrollo. 12. Apoyar procesos de visitas a instituciones o seguimiento a casos especiales cuando así se requiera» (sic). b) Según certificación expedida el 8 de septiembre de 2016 (ff. 150 y 151 vuelto) por el director ejecutivo del Sistema Universitario del Eje Cafetero (SUEJE), antes Red Alma Mater, la accionante «prestó sus servicios en el marco de los Convenios Interadministrativos Nos. 001-2007, 001-2009, 024- 2010, 037-2010 y 000-2010 suscritos entre el ICBF y Alma Mater», con el objeto de «Apoyar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la Defensoría de Familia realizando las actividades propias de área de Trabajo Social», según los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Inicio Finalización 1 ICBF-AM 0/001-08- 106 03/01/2008 03/07/2008 Otrosí 04/07/2008 31/12/2008 2 OPS 0001-09-204 05/01/2009 04/03/2009 3 ICBF-AM 001-09-826 05/03/2009 31/10/2009 4 OPS 001-09-1170 03/11/2009 31/12/2009 5 ICBF-AM 193-09-315 04/01/2010 30/06/2010 6 OPS 024-010-340 01/07/2010 30/09/2010 10 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF 7 OPS 037-010-446 01/10/2010 31/12/2010 8 ICBF-AM 001-2011-214 11/01/2011 30/06/2011 9 ICBF-AM 001-2011-1083 01/07/2011 31/12/2011 Pese a que en la aludida certificación se especifica el valor de cada contrato, no se hace alusión con cargo a qué entidad se efectuó el respectivo pago. c) La accionante aportó inventarios de entrega y devolución de elementos a almacén del ICBF donde aparecen relacionados a su nombre algunos bienes muebles que se le suministraban para el desarrollo de sus actividades (f. 29, que contiene 1 CD). d) Mediante escrito de 21 de junio de 2017 (ff. 9 a 12), la demandante reclamó del ICBF el pago de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social entre 2006 y el 31 de diciembre de 2016, lo que le fue negado a través de oficio S-2017-370895 de 14 de julio de 2017 (ff. 2 a 8), en el cual el ente estatal certifica los contratos descritos en la letra a) y aduce que eran de prestación de servicios y no generan el reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca, porque no se configuró el elemento subordinación. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió contratos de prestación de servicios profesionales con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el objeto de «PRESTAR ASISTENCIA TÉCNICA A LAS REGIONALES Y A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS COMPETENTES PARA LA ELABORACIÓN, EJECUCIÓN Y SEGUIMIENTO DE PLANES, PROGRAMAS Y PROYECTOS DE CARÁCTER NACIONAL EN MATERIA DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS», en forma interrumpida, desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016;
(ii) del 3 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 las órdenes de servicios fueron suscritas con la Red Alma Mater, hoy Sistema Universitario del Eje Cafetero (SUEJE), en virtud de contratos interadministrativos con el ICBF, pero trabajó directamente para este último y tuvieron un objeto similar al pactado con ese ente estatal; y (iii) el 21 de junio de 2017 la actora reclamó del ICBF el pago de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social entre 2006 y el 31 de diciembre de 2016, lo que le fue negado con el acto acusado.
En principio, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda, los únicos períodos acreditados por la accionante son los de los contratos directamente suscritos con el ICBF, toda vez que esta Corporación no evidencia 11 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF prueba alguna que ofrezca certeza sobre qué entidad cubrió presupuestalmente los lapsos contratados a través de la Red Alma Mater, en virtud de convenios interadministrativos suscritos entre esta y el demandado, ni acerca de las condiciones en las que se desarrollaron esas labores por parte de la actora, por lo que se confirmará la decisión del a quo en ese sentido.
Ahora bien, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada directamente por ICBF para prestar sus servicios como trabajadora social, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según el monto acordado.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es una «[…] entidad del Estado colombiano que trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, infancia y adolescencia, el fortalecimiento de los jóvenes y las familias en Colombia, brindando atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos, llegando a cerca de 3 millones de colombianos con sus programas, estrategias y servicios de atención con 33 sedes regionales y 215 centros zonales en todo el país»6, motivo por el cual las tareas que desempeñó la accionante hacen parte del giro o funcionamiento ordinario del ente demandado, puesto que están directamente relacionadas con los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los menores.
En efecto, en el caso sub examine lo único que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido de los contratos de prestación de servicios, en los que, 6 https://www.icbf.gov.co/instituto 12 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF al explicar el alcance del objeto, le asignaron, entre otras, las siguientes actividades: «1.
Brindar asistencia técnica a las Regionales y a autoridades administrativas competentes a la elaboración, ejecución y seguimiento de planes, resoluciones, programas y proyectos de la dirección de Restablecimiento de Derechos. 2. Realizar seguimiento del proceso administrativo de Restablecimiento de derechos a las regionales que les sean asignadas teniendo en cuenta los indicadores de Protección. 3.
Articular estrategias para lograr que el proceso administrativo de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes realice de manera integral y dentro del término establecido por la ley. 4. Impulsar los procesos de protección de los NNA [que] se encuentran bajo protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 5.
Acompañar, participar del proceso de construcción de lineamientos de procesos de atención. 6. Asumir con los demás integrantes del Grupo de Restablecimiento de Derechos, la respuesta y diligenciamiento de conceptos, peticiones requerimientos de organismos de control, congreso, ciudadanos […] de las regionales a su cargo. 7. Presentar informes respecto la evolución del objeto, alcances y desarrollo de las actividades contractuales, mensualmente al supervisor del contrato. 8.
Realizar consolidación de las solicitudes mensuales de prorrogas de conformidad a lo esto en el artículo 59 de la ley 1098 de 2006. y presentar informe al respecto 9. Hacer seguimiento a casos especiales en las regionales asignadas y preparar información sobre los mismos presentación de comité PARD. 10. Hacer seguimiento a los indicadores PARD y consolidar la información de la gestión adelantada. 11.
Hacer seguimiento a la realización de los comités PARD en las regionales asignadas y orientar su realización y desarrollo. 12. Apoyar procesos de visitas a instituciones o seguimiento a casos especiales cuando así se requiera» (sic). Pese a lo anterior, no obra prueba documental ni testimonial de la que se pueda inferir que la demandante (i) recibía órdenes de sus superiores en el desarrollo del objeto contractual, (ii) cumplía horarios, (iii) era objeto de potestad disciplinaria o (iv) si tenía libertad de contratar con otras entidades u empleadores, y aunque en el escrito de alzada se anexan unos correos (en forma impresa) con memorandos, certificaciones y permisos, estos no fueron aportados y controvertidos como pruebas en la oportunidad procesal correspondiente para ello, por lo cual no pueden ser tenidos en cuenta en esta instancia. Así las cosas, los medios probatorios recaudados permiten evidenciar la concurrencia de dos de los elementos propios de una relación de trabajo, prestación personal y remuneración, pero no el de subordinación, por lo que 13 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF no se desvirtúa que la actora haya prestado la labor contratada de manera independiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que solo existía una relación de coordinación en el desarrollo del objeto contractual.
Resulta oportuno recordar que, según el marco jurídico que antecede, la previsión normativa del artículo 32 (inciso 3º) de la Ley 80 de 1993 se trata de una presunción que debe ser desvirtuada y, por ende, analizado el material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corporación colige que no le asiste razón a la accionante en reclamar la existencia de una relación laboral con el ICBF, toda vez que no se probó la configuración del elemento de la subordinación, por ausencia de la potestad de imponer cantidad de trabajo y de órdenes en el desarrollo directo de sus actividades, circunstancias estas connaturales a dicho elemento7, sino que, por el contrario, cumplió el objeto contractual pactado.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la accionante no estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado (sin tener la posibilidad de disponer del trabajo de aquella), lo que demuestra, se insiste, la ausencia del elemento de la subordinación. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de mayo de 2020, expediente 20001-23- 31-000-2011-00341-01 (2001-13). 14 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF En este orden de ideas, actividades como presentar informes mensuales o el uso de instalaciones o bienes muebles del ente estatal respecto de la ejecución del contrato dentro de la organización de una dependencia no pueden considerarse, per se, circunstancias que comportan el elemento de la subordinación, en la medida en que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias de los contratos de prestación de servicios, a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que también prevé una presunción iuris tantum, tal como lo ha determinado esta Corporación8: Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.
Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.
Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, se tiene que la accionante, en su condición de contratista, no logró acreditar las condiciones para la existencia del denominado «contrato realidad» que invoca, pues no demostró que a través de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos se 8 Sección segunda, subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2017, expediente 66001-23-33-000-2013-00468- 01 (2093-15). 15 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, para convertirse en una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Por último, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20169, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 16 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 10 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Consuelo Gutiérrez Barrios contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Revócase el ordinal quinto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, que condenó en costas a la accionante, de acuerdo con la motivación. 17 Expediente 25000-23-42-000-2017-06038-01 (1365-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Consuelo Gutiérrez Barrios contra el ICBF 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS