REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03446-01 Demandante: MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL.

DICTAMEN PERICIAL APORTADO POR LAS SOCIEDADES CONVOCANTES. INCORPORACIÓN DE OBJECIÓN POR ERROR GRAVE SIN TRÁMITE ESPECIAL. SI LAS PARTES BIEN SEA POR INCURIA, DESCUIDO O NEGLIGENCIA NO AGOTAN LOS RECURSOS JUDICIALES A SU ALCANCE NO PUEDEN ACUDIR A LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SUBSANAR DICHA OMISIÓN, POR CUANTO EN TALES CASOS NO SE CUMPLE EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE ESTE MECANISMO CONSTITUCIONAL.

Síntesis del caso: el ente territorial demandante consideró que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión del laudo arbitral del 6 de diciembre de 2021 y del auto por el cual se negó la solicitud de corrección, aclaración y adición del mismo, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos procedimental, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 8 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el municipio de Tocancipá contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto de los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución, de conformidad con las consideraciones de esta providencia 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por el municipio de Tocancipá contra el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, respecto de los defectos procedimental y fáctico, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 28 de junio de 2022 el municipio de Tocancipá, a través su apoderado judicial, presentó proceso de acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “3.1.

PRIMERA. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29; a la prevalencia de la ley sustancial art. 228 y la administración de justicia art. 229 de la Constitución Política de Colombia, a favor del Municipio de TOCANCIPÁ, vulnerado por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ, con la decisión proferida en el artículo sexto y 7° del laudo arbitral en el caso 124910. 3.2.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, solicito DECLARAR la nulidad del laudo arbitral proferido en el caso 124910 por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ. 3.3. SEGUNDA. En caso de que no sea procedente decretar la nulidad del Laudo, solicito DECLARAR la nulidad del artículo 6º y 7º. del laudo arbitral proferido en el caso 124910 por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ por violación expresa del debido proceso. 3.4.

TERCERO. En caso de que no sea procedente decretar la nulidad del Laudo, ORDENAR al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, conformado por los árbitros: DR. CÉSAR NEGRET MOSQUERA (PRESIDENTE), Dr. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ y Dr. JAIME TOBAR ORDÓÑEZ, la revisión de la condena impuesta, teniendo en cuenta los argumentos propuestos por el Municipio, con el fin de determinar el valor real a transferir por parte del Municipio de Tocancipá. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo 3.5.

CUARTA. En caso de que no sea procedente decretar la nulidad del artículo 6º y 7º. del laudo arbitral proferido, decretar la suspensión de cualquier acción judicial o administrativa en contra del MUNICIPIO DE TOCANCIPÁ mientras NO se resuelva el recurso extraordinario de anulación interpuesto, de suerte que se proteja los recursos del Municipio, hasta que no quede en firme la decisión del laudo arbitral.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 20 de febrero de 2019 el Concejo Municipal de Tocancipá profirió el Acuerdo no. 002 por medio del cual autorizó al alcalde para la constitución de una sociedad de economía mixta por acciones para la prestación del servicio de alumbrado público y, además, estableció la cesión del 100% del recaudo del impuesto de alumbrado, o la renta que lo sustituyera, por el término de 30 años a la sociedad que se creara para tales efectos. 2) En cumplimiento de dicho acuerdo se realizó la Convocatoria Pública no. 001 MT de 2019, a través de la cual el municipio de Tocancipá seleccionó a Energizett SA ESP como socio estratégico y, en consecuencia, constituyó ante la Cámara de Comercio de Bogotá la sociedad de economía mixta Alumbrado Público de Tocancipá SAS, luego denominada Gestión Energética Integral de la Sabana SAS, Getsa. 3) En el numeral 20 del artículo 4 de dicho acuerdo se estableció que, para el funcionamiento de la sociedad de economía mixta ambos socios, junto a la sociedad, debían constituir un fideicomiso de administración, pago y fuente de pago de carácter irrevocable y por el término de 30 años, al cual se le entregaría la administración del tributo que actualmente cobraba el municipio por el alumbrado público con destino a la realización del objeto social y, en especial, para retribuir al socio estratégico en todo lo concerniente a su inversión. 4) El 7 de octubre de 2019 el director de Asuntos Municipales de la Secretaría de Gobierno de la Gobernación de Cundinamarca presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitud de acción especial de observaciones en contra del Acuerdo Municipal no. 002 de 2019, cuyo conocimiento correspondió a la Subsección A de la 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo Sección Primera, quien profirió fallo de única instancia de 14 de mayo de 2020, en el que declaró fundadas las observaciones y, en consecuencia, la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4 del referido acuerdo, por cuanto carecía de motivación. 5) Inconforme con la decisión anterior, el 9 de septiembre de 2020 el municipio de Tocancipá presentó acción de tutela, la cual fue resuelta el 15 de octubre de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el sentido de negar el amparo solicitado, decisión que fue confirmada por la subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. 6) De igual manera, el Concejo Municipal de Tocancipá interpuso otra acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue fallada desfavorablemente en primera y segunda instancia. 7) Por consiguiente, en cumplimiento del fallo en el que se declaró la inconstitucionalidad e ilegalidad de la cesión de los recursos autorizada en el artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2019, el municipio recaudó en sus arcas el impuesto de alumbrado público, sin transferirlo a Getsa, el cual se destinó para cubrir los gastos de dicho servicio. 8) En consideración a lo anterior, Energizett y Getsa convocaron al municipio de Tocancipá a un tribunal de arbitramento para que se declarara su responsabilidad contractual por haber incumplido las obligaciones derivadas del contrato de sociedad, especialmente la de transferencia de los recursos del impuesto de alumbrado público. 9) Durante el trámite del proceso se ordenó incorporar como prueba un dictamen pericial presentado por Energizett, del cual se corrió traslado mediante auto del 8 de julio de 2021. 10) El 29 de julio de 2021 el apoderado judicial de la parte convocada presentó solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial, la cual fue atendida por el perito el 26 de agosto del mismo año y de la que se corrió traslado a las partes. 11) El 3 de agosto de 2021 el municipio de Tocancipá presentó objeción por error grave al dictamen pericial en los términos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso, en el que expuso, entre otros, que i) no se adjuntaron los títulos académicos y los documentos que certificaran la respectiva experiencia profesional del perito; ii) aquel 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo no contaba con publicación alguna en materia de peritajes y iii) no se tuvieron en cuenta los valores que se habían cancelado por concepto de alumbrado público entre octubre de 2019 y junio de 2019 (sic) a Codensa y EPM, respectivamente. 12) Sin embargo, el 10 de agosto del mismo año el Tribunal de Arbitramento ordenó incorporar el dictamen sin lugar a trámite especial de ninguna índole, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes. 13) El 6 de diciembre de 2021 el tribunal profirió laudo en el que i) declaró no probada la objeción por error grave del dictamen pericial propuesta por el municipio; ii) declaró que el municipio de Tocancipá incumplió el contrato de sociedad y el acuerdo de accionistas de Getsa que suscribió con Energizett; iii) condenó al municipio a trasladar al encargo fiduciario constituido ante Itaú Asset Management Colombia S.A, Sociedad Fiduciaria, con el fin de administrar el recaudo del impuesto de alumbrado público del municipio de Tocancipá la cantidad de ($7.110.440.840), y iv) ordenó al municipio trasladar al encargo fiduciario las condenas que le fueron impuestas. 14) En la decisión el panel arbitral encontró acreditado que el encargo fiduciario convenido por las partes se encontraba activo y que los argumentos esgrimidos por la defensa no eran válidos para eximir al municipio de las obligaciones contraídas, por lo que ordenó el traslado de los recursos provenientes del recaudo del tributo de alumbrado público al vehículo fiduciario constituido por las partes para su administración. 15) El 14 de diciembre de 2021 el municipio solicitó corrección, aclaración y adición del laudo arbitral de 6 de diciembre de 2021 respecto de las cifras que quedaron establecidas como el valor de la transferencia a cargo del municipio por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público, y señaló que era procedente corregir la suma impuesta a título de condena para evitar un detrimento del patrimonio público, por lo que se debían tener en cuenta las obligaciones que ya habían sido canceladas a Codensa y EPM por esos conceptos, teniendo en cuenta el principio de planeación presupuestal, solicitud que fue denegada por el tribunal al día siguiente. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo 16) El 28 de enero de 2022 el apoderado de Energizett SA presentó recurso extraordinario de anulación “con alcance parcial” contra el laudo de 6 de diciembre de 2021, bajo el argumento de que el fallo fue en equidad y no en derecho. 17) En el traslado del recurso el municipio objetó la condena impuesta y solicitó un control de legalidad sobre el laudo en aplicación del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual establece que un laudo arbitral está en firme y es de obligatorio cumplimiento, salvo que se pida la suspensión por parte de la parte convocada. 18) El recurso extraordinario de anulación se encuentra actualmente en trámite ante la Sección Tercera del Consejo de Estado con radicación 11001-03-26-000-2022-00055- 00. 19) El municipio de Tocancipá, mediante Resolución no. 123 de 20 de abril de 2022, emitió orden de cumplimiento y determinó girar el valor de la condena, pero descontando los valores correspondientes a los pagos efectuados por concepto de suministro de energía a Codensa y EPM, dada la imposibilidad para desconocer las destinaciones presupuestales existentes y girar dicho dinero para el pago de obligaciones que ya se habían cancelado bajo el rubro del impuesto de recaudo público de los meses correspondientes a los años 2020 y 2021. 20) El 11 de mayo de 2022 el apoderado de Energizett solicitó la revocatoria directa de la Resolución no. 123 de 20 de abril de 2022, con fundamento en que fue expedida en evidente infracción del ordenamiento jurídico y con el fin de que se ordenara el pago de la suma correspondiente a la condena dispuesta en el laudo arbitral, sin efectuar ningún tipo de compensaciones y con la inclusión del pago de intereses. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión del laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2021 y del auto por el cual se negó la solicitud de corrección, aclaración y adición del mismo, por cuanto, a su juicio, incurrieron 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo en los defectos procedimental absoluto, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. En cuanto al defecto procedimental absoluto indicó que, a pesar de que el peritaje fue aportado con fundamento en el artículo 228 del Código General del Proceso, el tribunal de arbitramento determinó que, para efectos de su contradicción, no podía aplicar el mismo código, en razón a que no existía trámite especial en la regulación arbitral, lo que constituye a todas luces una violación del debido proceso porque no se tramitó la objeción al dictamen pericial que sirvió de fundamento probatorio para emitir la cuantificación de la condena proferida y que generó el riesgo patrimonial del municipio.

Con la decisión de no permitir la objeción del dictamen pericial el panel arbitral impidió conocer cuáles eran las diferencias que se presentaban sobre el informe rendido y que daba cuenta sobre unas proyecciones estimadas, a las cuales debían restarse unos conceptos ciertos que ya habían sido cancelados. Por otra parte, sostuvo que se configuró un defecto fáctico cuando se negó la contradicción del dictamen pericial que sirvió de prueba para la condena a la entidad territorial, valoración que se omitió sin razón alguna y que trajo como consecuencia que no se tuvieran por probados los hechos y circunstancias que eran determinantes en el asunto.

Frente al defecto sustantivo afirmó que el tribunal no observó que se declararon fundadas las observaciones realizadas sobre el Acuerdo 002 de 2019 y se declaró por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 4 de dicha normativa, precisamente porque no se sustentaron los fundamentos fácticos y jurídicos que le permitían al Concejo Municipal de Tocancipá autorizar al alcalde a ceder las rentas públicas correspondientes a un 100% del recaudo del impuesto por concepto de alumbrado público o la renta que así lo sustituya por el término de treinta (30) años, a partir del inicio de operaciones de la sociedad de economía mixta, por lo que no se encontraban justificadas las actividades que comprometieran la totalidad del valor que por impuesto de alumbrado público percibiera el ente territorial.

De igual manera, indicó que la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares, por 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo tal razón deben definirse muy bien las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos frente al impuesto del alumbrado público.

Finalmente, señaló que se incurrió en violación directa de la Constitución, pues ordenar la cesión del 100% del recaudo del impuesto del alumbrado público, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a Getsa SAS, vulnera el principio de legalidad y pone en peligro el patrimonio público, debido a que el artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2019, el cual autorizaba dicha cesión, fue declarado ilegal e inconstitucional por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Manifestó que el laudo arbitral del 6 de diciembre de 2021, que ordenó al municipio de Tocancipá trasladar la cantidad de $7.110.440.840 al encargo fiduciario constituido, con el fin de administrar el recaudo del Impuesto de Alumbrado Público del municipio de Tocancipá, desconoció la totalidad de los efectos de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y legitimó las obligaciones contraídas por el alcalde a pesar de que ya no contaba con la autorización para celebrar dichos contratos. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 29 de junio de 2022 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a Energizett SA ESP, a Getsa SAS y al departamento de Cundinamarca para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 8 de septiembre de 2022 declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, mientras que la negó frente a los defectos procedimental absoluto y fáctico.

Manifestó que el argumento que sustenta el defecto sustantivo, referente a que el proceso que culminó con la creación de Getsa S.A y la adjudicación del recaudo del impuesto 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo desconoció el marco legal que regula dicho servicio es el mismo que fue expuesto por el municipio en el marco del trámite arbitral que originó la controversia, en el que el tribunal concluyó que no existió una infracción de las normas sobre la materia ni de las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010.

De igual manera, concluyó que no se superaba el requisito de relevancia constitucional frente a la violación directa de la Constitución alegada, pues la discusión referente a la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2012, que autorizaba la cesión del 100% del recaudo del impuesto, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a Getsa SA, fue resuelta en el trámite del proceso arbitral.

En cuanto a los defectos procedimental y fáctico señaló que los dos versaban sobre la supuesta falta de trámite de la objeción al dictamen pericial elaborado por la empresa Kmetrix Banca de Inversión y aportado por las sociedades convocantes, por lo cual los analizó de manera conjunta. Consideró que se debían negar los efectos invocados, por cuanto la decisión de incorporar el dictamen pericial sin darle un trámite especial y sin referirse a la objeción estaba contemplada en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, el cual establece que en ningún caso habrá lugar a gestión especial de objeción del dictamen por error grave.

En todo caso, señaló que el tribunal sí realizó el estudio de la objeción propuesta por el municipio y aclaró que era en la sentencia en donde correspondía calificar la idoneidad del trabajo pericial, como efectivamente lo hizo en el laudo de 6 de diciembre de 2021. Ahora, frente al requisito de subsidiariedad, sostuvo que, contrario a lo manifestado por los vinculados en la contestación de la demanda, el municipio no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues, dada la naturaleza de los reparos que invoca, relacionados con la pretermisión de un trámite de objeción frente a una prueba, ninguna de las causales previstas en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012 para interponer el recurso de anulación es procedente.

Asimismo, indicó que se encontraba superado el requisito de inmediatez pues, si bien no se contaba con la prueba de la fecha de notificación del auto de 15 de diciembre de 2021 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo mediante el que se resolvieron las solicitudes de aclaración, el municipio indicó que este se notificó el 22 de diciembre del mismo año, por lo que, en virtud del principio de buena fe se tendría por superado dicho presupuesto, en tanto la acción de tutela fue presentada el 17 de junio de 2022. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 29 de septiembre de 2022. Reiteró que es evidente que se presentó una violación del debido proceso en el marco del proceso arbitral y en el laudo proferido pues el Tribunal de Arbitramento desconoció la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró inconstitucional e ilegal la transferencia de los recursos a Getsa SAS y adicionalmente desconoció las erogaciones que ya habían sido efectuadas por el municipio de Tocancipá, imponiendo una carga desproporcionada que afectó el patrimonio público.

Mantener de forma arbitraria la cesión de dichos recursos, pese a que no se cuenta con una autorización legal, es una actuación que contraría el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente el principio de legalidad. Para “ceder” el 100% de los recursos recaudados en razón del impuesto de alumbrado público el alcalde debe pedir la autorización que le otorgó el Concejo Municipal mediante el artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2019; sin embargo, tal facultad fue declarada ilegal e inconstitucional.

En la actualidad se mantiene una situación crítica producto de la indeterminación que se produce por la existencia de dos fallos de naturaleza jurisdiccional que chocan entre sí, de un lado, el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró ilegal e inconstitucional la trasferencia de los recursos a Getsa SAS y, de otro, la decisión del tribunal arbitral que, aunque estudió dicha decisión, decidió pasarla por alto y ordenó darle cumplimiento a un conjunto de disposiciones que soportaban toda su validez en el acuerdo municipal declarado inválido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo Con la decisión de no permitir la objeción del dictamen pericial el tribunal impidió conocer cuáles eran las diferencias que se presentaban sobre el informe rendido y que daban cuenta sobre unas proyecciones estimadas, a las cuales debían restarse unos conceptos ciertos que ya habían sido cancelados.

Los árbitros decidieron proferir un fallo con fundamento en una prueba pericial que no pudo ser objeto de censura o contradicción por el municipio de Tocancipá. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo de Bogotá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2021 y del auto por el cual se negó la solicitud de corrección, aclaración y adición del mismo, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos procedimental absoluto, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. En la sentencia de primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, y la negó frente a los defectos procedimental absoluto y fáctico.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que para “ceder” el 100% de los recursos recaudados el alcalde debía pedir la autorización que le otorgó el Concejo Municipal mediante el artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2019; sin embargo, tal facultad había sido declarada ilegal e inconstitucional; de igual manera, sostuvo que los árbitros decidieron proferir un fallo con fundamento en una prueba pericial que no pudo ser objeto de censura o contradicción por el municipio de Tocancipá. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, y modificará el numeral segundo que negó el amparo frente a los defectos procedimental y fáctico para, en su lugar, declarar su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1.

Análisis de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución 1.1 La parte demandante, para sustentar el defecto sustantivo invocado, afirmó que el tribunal no observó que se declararon fundadas las observaciones realizadas sobre el Acuerdo 002 de 2019 y se declaró por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 4º de dicha normativa, por lo que no se encontraban justificadas las actividades que comprometieran la totalidad del valor que por impuesto de alumbrado público percibiera el ente territorial. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo 1.2 Asimismo, indicó que la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares, por tal razón deben definirse muy bien las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos frente al impuesto del alumbrado público. 1.3 En cuanto a la violación directa de la Constitución, sostuvo que ordenar la cesión del 100% del recaudo del impuesto del alumbrado público, o la renta que lo sustituya, por el término de 30 años a Getsa SAS, vulneraba el principio de legalidad y ponía en peligro el patrimonio público, debido a que el artículo 4º del Acuerdo no. 002 de 2019, el cual autorizaba dicha cesión, había sido declarado ilegal e inconstitucional por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.4 Para la Sala resulta claro que los fundamentos que soportan dichas afirmaciones se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso arbitral y que estaban dirigidos a que se estableciera que se había incurrido en una posible infracción de las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010 y, además, que la declaratoria de ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 4º del Acuerdo no. 002 de 2019 impedía la cesión del recaudo por concepto del impuesto de alumbrado público a la sociedad que se creara con el fin de operar el sistema de alumbrado público, pues con ello se desconocía la totalidad de los efectos de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y legitimaba las obligaciones contraídas por el alcalde a pesar de que ya no contaba con la autorización para celebrar dichos contratos. 1.5 En efecto, frente a dichos alegatos la Sala encuentra que, en la contestación de la demanda el ente territorial demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares, y además, que no era posible ceder el impuesto de alumbrado público en la forma en que se estructuró el modelo societario de Getsa SAS, pues el fallo por medio del cual se declararon fundadas las observaciones al Acuerdo no. 002 de 2019 indicó claramente que el acto administrativo no se sustentó en fundamentos fácticos y jurídicos que le permitieran al Concejo Municipal de Tocancipá autorizar al alcalde para ceder las rentas públicas correspondientes a un 100% del recaudo de dicho tributo-se transcribe in extenso por su importancia para el caso-: 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo “Ahora bien, de otra parte y atendiendo al fondo del asunto y la protección del Juez en los asuntos normativos consagrados o creados por el ordenamiento jurídico Colombiano, es evidente que, en el presunto asunto municipal, la prestación de un servicio público reviste la mayor importancia, mucho más cuando dicho servicio está regulado expresamente e involucra aspectos determinantes como lo es el recaudo de una tarifa específica atendiendo a la carga impositiva que ella conlleva respecto de todos los ciudadanos. En este punto es preciso advertir que en efecto la Ley 1386 de 2010 prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares, por tal razón deben definirse muy bien las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos frente al impuesto del alumbrado público.

(…). Es así como el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, establece expresamente que: ''Todas los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

(…). En ese escenario, la importancia del impuesto tiene que ver con el hecho de que este es el eje principal de la prestación del servicio público alumbrado, es por ello por lo que no es posible apartarlo del proceso que establezca el municipio de la ejecución de sus funciones en relación a este, en razón a que sea de manera directa o a través de terceros, dicho impuesto constituye la columna vertebral del costo de funcionamiento y de las actividades que deben ejecutarse para cumplir con la norma y conforme a las normas legales y la orden judicial proferida respecto del Acuerdo Municipal 02 de 2019, no es posible cederlo en la forma en que se estructuro el modelo societario de GETSA SAS y que la administración de dicho recurso se generara de acuerdo con el modelo financiero que se proyectó por parte de la sociedad contratante, que en realidad, correspondió a un flujo de caja ponderable respecto de los ingresos por concepto del impuesto y los gastos asociados a la operación, un retorno de la inversión en infraestructura a que se obliga el socio estratégico y una proyección de ingresos para la sociedad y las posibles utilidades a generar en favor de las partes.

Es decir que el fallo proferido por medio del cual se declaran fundadas las observaciones, acierta en la medida que indica claramente que del análisis efectuado en ninguno de los capítulos de consideraciones del acto administrativo objeto de las observaciones, se sustentaron los fundamentos fácticos y jurídicos que le permitían al Concejo Municipal de Tocancipá autorizar al Alcalde Municipal de Tocancipá a ceder las rentas públicas correspondientes a un 100% del recaudo del impuesto por concepto de alumbrado público o la renta que así lo sustituya por el término de treinta (30) años, a partir de inicio de operaciones de la sociedad de economía mixta; que así mismo tampoco era posible inferir de las consideraciones del acto, la descripción de actividades necesarias para la prestación del servicio de alumbrado público y la justificación para que estas comprometan por treinta (30) años la totalidad de los recursos públicos del 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo Municipio y que finalmente lo único que se advierte en el acto administrativo acusado, son las metas del plan de desarrollo de Tocancipá en materia de alumbrado público, para los años 2016 – 2019, sin que se exprese la estimación económica de la ejecución de las metas, que sustenten la medida de ceder dichas rentas públicas y que a pesar de que existen soportes documentales relacionados con el proyecto de alumbrado público determinado por el Municipio, estos no fueron referidos en el acuerdo municipal, no se encuentran justificadas las actividades y mucho menos ningún soporte documental que permitiera comprometer la totalidad del valor que por impuesto de alumbrado público perciba el Municipio las observaciones; situación que es de esencia de la operación de la prestación del servicio público de alumbrado, por ser esta una actividad reglada e indivisible entre las actividades a ejecutar y su costo impositivo y de inversión, razón por la cual al ser declarada como nula, obliga al Municipio de Tocancipá a ejercer las acciones administrativas correspondientes para retomar el control de los ingresos del impuesto y su posterior administración. Así las cosas, teniendo en cuenta los fundamentos legales esbozados y las órdenes establecidas en el fallo judicial citado, la sociedad convocante, considera que es contrario a derecho la actuación ejecutada por la Administración Municipal, cuando lo que se buscaba era que tanto el Municipio como la sociedad creada se ajustará al orden legal que los rige.

Contrario a lo que dice el accionante, no se observa arbitrariedad en el comportamiento de la entidad accionada, ya que el fallo judicial contraviene expresamente la autorización y facultad concedida en el acuerdo municipal No. 02 de 2019, ya que determinó que es inconstitucional e ilegal la cesión de las rentas correspondientes al impuesto de alumbrado público.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 1.6 Sobre tales argumentos, en el laudo del 6 de diciembre de 2021 el Tribunal de Arbitraje se pronunció sobre el Acuerdo no. 002 de 2019 y la constitución de Getsa SAS y explicó que las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 4 de dicha norma tenían relación, en general, con la ausencia de motivación de los fundamentos por las cuales se autorizaba al alcalde a ceder el 100% del recaudo del impuesto de alumbrado público, por un plazo de 30 años, pero en ningún caso cuestionó el vehículo escogido por el Concejo Municipal para la prestación del servicio público, esto es, la constitución de una sociedad con aportes de capital privado, como tampoco una posible infracción a las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010, en los siguientes términos: “Conforme a lo expuesto, el Tribunal puede concluir que las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó su decisión giran, en esencia, en torno a (i) la falta de sustentación y explicación de las razones jurídicas y fácticas para autorizar al Alcalde a ceder el 100% del recaudo del impuesto, por un plazo de 30 años, (ii) la falta de referencia a los estudios y soportes documentales que antecedieron la expedición del referido Acuerdo y (iii) en, general, a la ausencia de motivación de las 16 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo razones por las cuales se autorizaba al Alcalde para la cesión de los impuestos que se cuestiona.

Nótese que en ningún apartado, el Tribunal Administrativo cuestionó el vehículo escogido por el Concejo Municipal para la prestación del servicio público, esto es, la constitución de una sociedad con aportes de capital privado, como tampoco una posible infracción a las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010, "Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones'; como pareciera sugerirlo el Municipio convocado en su defensa.

(…). Por consiguiente, es claro que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contenida en su sentencia del 14 de mayo de 2020, aclarada y corregida posteriormente el 27 de mayo de 2020, versa de manera exclusiva sobre el artículo 4° del Acuerdo No. 002 de 2019, esto es, sobre la autorización impartida al Alcalde Municipal para ceder con destino a la operación del sistema de Alumbrado Público, el cien por ciento (100%) del recaudo por concepto del Impuesto de Alumbrado Público.

(…). (…) el tribunal encuentra que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto del Acuerdo 02 de 2019 no implica el surgimiento de una imposibilidad jurídica del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el contrato de sociedad o el acuerdo de accionistas. Por un lado, porque el acto administrativo fue declarado nulo por una deficiencia en su motivación y no por una ilicitud en su objeto.

Por el otro lado, porque el acto administrativo no afectó de forma alguna el acuerdo de voluntades entre las partes y, por lo tanto, su nulidad no invalida las obligaciones adquiridas por el municipio de Tocancipá. En efecto, de acuerdo con la providencia por medio de la cual se decidió sobre la solicitud de aclaración de la sentencia que decidió sobre el Acuerdo Municipal 02 de 2019, el único numeral del acto administrativo sobre el cual se decidió su ilegalidad es el numeral cuarto, el cual autorizaba la sesión con destino a la operación del sistema de alumbrado público, del 100% del impuesto de alumbrado público o la renta que lo sustituya, dejando incólume el resto de las normas allí contenidas, entre los que se encuentran los artículos primero, segundo y tercero que autorizaban la constitución de la sociedad de economía mixta, las condiciones de operación de la sociedad y la participación entre los accionistas.

En consecuencia, no es de recibo el argumento exprimido por la parte convocada en su excepción denominada “cumplimiento de una orden judicial y buena fe contractual”, puesto que la premisa en la cual se basa este argumento, según la cual la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hacía imposible el cumplimiento de las obligaciones, no es cierta, pues supone darle a la sentencia del tribunal un alcance que no tiene.

(…). En quinto lugar, el tribunal aprecia que el vacío generado por la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del Acuerdo No. 02 de 2019, se suple con el artículo décimo primero del Acuerdo No. 16 de 2018, 17 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo del Concejo Municipal de Tocancipá, a través del cual se estableció dicho tributo y que ya señalaba que el recaudo se transferiría al prestador del servicio: (…) Es decir, tanto acuerdo municipal como ley, ya preveían que deben transferirse los recursos del recaudo al prestador correspondiente.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 1.7 En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos relacionados con la presunta infracción de las prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010 y la omisión de observar la decisión de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2019 fueron debidamente analizados y resueltos en el laudo arbitral del 6 de diciembre de 2021. 1.8 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el trámite del proceso arbitral dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión relacionada con el quebrantamiento de las leyes relativas al servicio público de alumbrado y con la presunta omisión de observar la decisión de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4º del Acuerdo no. 002 de 2019, la cual impedía que el municipio cumpliera la obligación de ceder con destino a la operación del sistema de alumbrado público el 100% del impuesto por dicho concepto, pues la autorización que le otorgó el Concejo Municipal para hacerlo salió del ordenamiento jurídico (ver capítulo de fundamentos de la vulneración). 1.9 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de aquellos planteados en el trámite arbitral, los cuales fueron resueltos en el laudo del 6 de diciembre de 2021 y se dirigieron de manera exclusiva a insistir en que se declarara que el municipio de Tocancipá no incumplió con sus obligaciones contractuales pues, en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 4 del Acuerdo no. 002 de 2019, no podía “ceder” el 100% de los recursos recaudados en razón al impuesto de alumbrado público, pues la autorización para ello había salido del ordenamiento jurídico. 1.10 Sin embargo, para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad accionada en la providencia objeto de tutela concluyó que no existió una infracción a las 18 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo prohibiciones señaladas en la Ley 1386 de 2010 y que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto del Acuerdo no. 002 de 2019 no implicó el surgimiento de una imposibilidad jurídica para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el municipio de Tocancipá, porque el acto administrativo fue declarado nulo por una deficiencia en su motivación y no por una ilicitud en su objeto y, además, porque no afectó de forma alguna el acuerdo de voluntades entre las partes. 1.11 En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional en relación con tales pruebas, porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso arbitral y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 1.12 En ese orden de ideas, esta Sala considera que le asiste razón al a quo constitucional en tanto declaró improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución. 2.

Análisis de los defectos procedimental y fáctico 2.1 Como cuestión previa, la Sala advierte que, tal como lo consideró la Sección Cuarta en la providencia impugnada, si bien el demandante invocó la configuración de los defectos procedimental absoluto y fáctico, en realidad ambos argumentos están dirigidos a insistir en la supuesta falta de trámite de la objeción por error grave que el municipio de Tocancipá hizo al dictamen pericial aportado por las sociedades convocantes al proceso arbitral; por consiguiente, su análisis también se hará de manera conjunta. 2.2 No sobra recordar que dicho estudio procederá, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3 Al respecto, se recuerda que el artículo 86 de la Constitución Política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por 19 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 2.4 Asimismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.5 De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 2.6 Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales.

Al respecto señaló1: “(…) La acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 3.3.2.

El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.3.3.

Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, 1 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten2.”. 2.7 De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley; sin embargo, tal regla general se exceptúa si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.8 En el presente asunto, el ente territorial demandante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales que consideró vulnerados como consecuencia de la decisión de incorporar al expediente la objeción por error grave al dictamen pericial sin darle un trámite especial, lo que, en su criterio, le impidió conocer que las cifras, datos y resultados consignados en dicha prueba no estaban conformes con las normas de alumbrado público, omisión que, a su vez, conllevó a que no se tuvieran por probados los hechos y circunstancias que eran determinantes en el asunto. 2.9 Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que, contrario a lo señalado por el a quo constitucional, la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales como del debido proceso y acceso a la administración de justicia, la parte demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 2.10 En efecto, a partir de los documentos allegados al expediente resulta claro que mediante auto no. 30 del 10 de agosto de 2021, proferido en la audiencia celebrada por el Tribunal de Arbitraje en la misma fecha, se dispuso i) ordenar al perito aclarar y 2 Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T- 093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y T-502 de 2015. 21 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo complementar el dictamen pericial e ii) incorporar la objeción al dictamen pericial sin lugar a trámite de ninguna índole, así: “Primero.- Se ordena al perito, doctor Argelino Cardona, aclarar y complementar el dictamen pericial por él rendido.

Segundo.- Con el fin señalado en el numeral primero anterior, el Tribunal concede al perito el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia. Tercero.- Con respecto al memorial al cual se refiere el numeral 3 del informe Secretarial de esta fecha, que dice contener una objeción al dictamen pericial presentada por la apoderada judicial de la entidad convocada, se ordena su incorporación al Tribunal sin lugar a trámite de ninguna índole.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en las normas que regulan la práctica y contradicción del dictamen, tanto las contenidas en la Ley 1563 de 2012 como las consagradas en el Código General del Proceso y en el CPACA, no se tiene previsto trámite alguno de objeción por error grave, si bien a la parte le asiste el derecho de formular y defender su propia posición sobre las conclusiones ofrecidas por el perito en su experticia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI -negrillas de la Sala). 2.11 De igual manera, mediante auto no. 31 del 27 de agosto de 2021, el tribunal corrió traslado a las partes por el término de 10 días del escrito que contenía las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, sin embargo, ninguna de esas decisiones fue recurrida por las partes. 2.12 En ese orden de ideas, la Sala observa que, a pesar de que la entidad territorial demandante tuvo la oportunidad de presentar el recurso de reposición en contra de la decisión de incorporar la objeción por error grave sin ningún tipo de trámite, lo cierto es que no controvirtió lo decidido en la audiencia y tampoco se pronunció acerca del escrito de complementación y aclaración al dictamen pericial dentro del traslado correspondiente, motivo por el que la acción de tutela se declarará improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues este mecanismo constitucional no constituye un remedio válido para justificar su omisión, en tanto no puede emplearse cuando por incuria, negligencia o descuido se dejaron de agotar los recursos judiciales que las partes tienen a su disposición. 2.13 Por consiguiente, no le es dado al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto ni siquiera con miras a adoptar un amparo transitorio, pues los interesados contaban con medios de defensas judiciales efectivos e idóneos, como lo es el recurso 22 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo de reposición, que debieron emplear, toda vez que el mecanismo constitucional no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley, máxime cuando se trata de procedimientos especiales como lo son los que se siguen ante los tribunales de arbitramento. 2.14 En todo caso, en gracia de discusión, lo cierto es que tampoco se evidencia la configuración de un defecto en el hecho de que no se haya dado un trámite especial a la objeción por error grave, pues precisamente el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 228 del Código General del Proceso establecen que “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”, por lo cual, lo procedente era que la parte convocada presentara una nueva pericial para controvertir la aportada por las sociedades convocantes o solicitara que se convocara a la audiencia de contradicción prevista en la ley, actuaciones que no ejerció, por lo que no se advierte ningún defecto en la decisión del tribunal de calificar la idoneidad del trabajo pericial en la sentencia. 2.15 En esa medida, para la Sala la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumplió con el requisito de subsidiariedad respecto de los defectos procedimental y fáctico. 2.16 En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución y por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los defectos procedimental y fáctico.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Modifícase la sentencia de 8 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual quedará así: 23 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03446-00 Demandante: Municipio de Tocancipá Acción de tutela – Impugnación fallo 1°) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, así como por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los defectos procedimental y fáctico. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.