11001032500020190068500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) Demandante: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY Tema: Acción especial de revisión/ Causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003/ Reliquidación pensión/ Régimen de Transición SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción especial de revisión presentada por Pensiones de Antioquia contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 12 de diciembre de 2014, que modificó y revocó parcialmente la del Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín del 31 de enero de 2014, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del radicado 05001-33-33-022-2012-00385-02.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La acción especial de revisión 2.1.1 Pretensiones Pensiones de Antioquia solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia con base en que incurrió en desconocimiento del debido proceso y generó una reliquidación que excede lo debido de acuerdo con la ley. En ese sentido estima necesario proferir una nueva decisión que niegue el ajuste de la pensión de jubilación perseguido por el señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry. 2.1.2 Hechos El fondo demandante relató que (i) le reconoció al señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry una pensión de jubilación y negó la reliquidación de esa prestación, a través de las Resoluciones 430 del 3 de septiembre de 2008 y 9 del 12 de enero Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 2 de 2012;

(ii) el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 31 de enero de 2014, declaró la nulidad del segundo acto atrás referenciado y accedió a las pretensiones del ahora demandado tendientes a que se aumenten sus mesadas, con un nuevo cálculo que incluya todos los factores devengados en el último año de servicio, esto es, con la inclusión de la prima de navidad, la prima de vida cara, el incentivo por antigüedad, la prima de vacaciones, el recargo por trabajo nocturno y el subsidio de alimentación. (iii) el Tribunal Administrativo de Antioquia, por fallo del 12 de diciembre de 2014, modificó y revocó parcialmente la anterior decisión para excluir de la liquidación pensional la prima de vida cara en atención a su naturaleza extralegal. 2.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la sentencia del 12 de diciembre de 2014, modificó y revocó parcialmente la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: «PRIMERO: MODIFICASE el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Medellín, el día treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014), en el sentido de que la reliquidación y pago de la pensión se debe realizar, con la inclusión, no solo de la asignación básica, sino todos los factores salariales devengados por la demandante, sin incluir la prima extralegal de vida cara, previa deducción al demandante de los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y sistema general de pensiones, en los términos y tiempos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, dicho numeral quedará así:

SEGUNDO: SE CONDENA a Pensiones de Antioquia, a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY, con la inclusión, no solo la asignación básica, sino todos los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a su retiro del servicio, esto es: PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, RECARGO DE TRABAJO NOCTURNO, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, INCENTIVO POR ANTIGÜEDAD sin incluir la prima extralegal de vida cara.

SEGUNDO: REVÓQUESE el numeral CUARTO.

TERCERO: DECLÁRESE la FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA por parte del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

CUARTO: CONFÍRMASE los demás numerales de la sentencia apelada». Lo anterior, con fundamento en lo que sigue: El señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry es i) beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que cuando entró en vigor esa normativa (30 de junio de 1995) tenía más de 40 años de edad; ii) adquirió el estatus pensional el 5 de mayo de 2008, en los términos de la Ley 33 de 1985; iii) se retiró del departamento de Antioquia el 2 de octubre de 2008 y iv) tiene derecho a que su pensión se liquide y pague sin incluir la extralegal de vida cara, así: Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 3 «En virtud de lo antes sostenido, se tiene que para el año en que el actor consolidó su derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, es decir, entre los años 2007 y 2008, el demandante devengaba además de su asignación básica mensual, la prima de navidad y vacaciones, así como la extralegal de vida cага, ésta última reconocida en primera instancia y sobre la cual habrá de modificarse el fallo en apelación, en el entendido en que se anulará de manera parcial el acto demandado, ordenándose en consecuencia la reliquidación pensional del demandante sin que pueda tenerse en cuenta para dichos efectos, la prima de vida cara de carácter extralegal antes referida».

Precisó que hay lugar a descontar los aportes dejados de efectuar “al sistema de seguridad social en pensiones, sobre los factores legales salariales a incluir en la reliquidación pensional, por el tiempo en que se beneficiará de las mesadas pensionales, esto es, desde el 08 de octubre de 2008 y hasta la ejecutoria de la providencia. Respecto a los aportes en salud, habrá de realizarse su descuento sobre las diferencias que se ordene reconocer y pagar a favor de la demandante, desde el 2 de octubre de 2008 y en adelante”.

Aclaró que como el departamento de Antioquia no está a cargo de la pensión del señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry, no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, por ello revocará el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia para declarar probada dicha excepción. Lo decidido cobró ejecutoria el 28 de enero de 2015. 2.3 Causal de revisión invocada Pensiones de Antioquia considera que la sentencia del 12 de diciembre de 2014 está inmersa en las causales de los literales a y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto se profirió con abuso derecho y exceso de lo debido de acuerdo con la ley.

Esta afirmación la sustentó, en los siguientes términos: Las órdenes transcritas desconocen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el inciso 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia C-258 de 2013, la cual se debe observar con preferencia, tal como se infiere de los fallos C-634 de 2011, C-816 de 2011 y SU 918 de 2013 de la Corte Constitucional.

Precedente que ha trazado una pacífica y clara línea acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior.

Concretamente, la sentencia del 12 de diciembre de 2014 vulnera el debido proceso, porque aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010 y desconoció “el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, configurándose la existencia de una vía de hecho en una decisión judicial”. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 4 También genera una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, toda vez que aumenta en un 15.70% la mesada pensional del accionado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello.

Lo anterior, en atención a que i) “como consecuencia de la condena del Tribunal Administrativo de Antioquia la mesada pensional fue de $986.420, resultando una diferencia de $133.882” y ii) se incluyó dentro de la liquidación el incentivo por antigüedad, el cual fue creado por la Asamblea de Antioquia pese a que no tenía competencia para ello.

En efecto, se confundió este incentivo “con los incrementos salariales por antigüedad del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que nunca lo han devengado los empleados del departamento de Antioquia. 2.4 Contestación y concepto en la acción de revisión 2.4.1. El señor Marulanda Echeverry no presentó contestación pese a que fue notificado del auto admisorio de la demanda según se aprecia en el índice 33 de SAMAI y el informe secretarial visible a folio 146 del expediente, se advierte que el 17 de febrero de 2022 se le envió al correo aliriomaru21@gmail.com indicado por la entidad recurrente, donde se le remitió link de consulta al proceso y link al expediente digital. 2.4.2.

El agente del Ministerio Público no conceptuó. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 5 III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Como la demanda se presentó el 20 de septiembre de 20191, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), esta Corporación es competente para conocerla, en aplicación de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 249 ejusdem2.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza […] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».3 3.2 Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió lo siguiente: « […]frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.».

Es de anotar que, de conformidad con el Decreto 3781 de 1991, la administradora de pensiones de Antioquia se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media. En este mismo sentido, se reiteró en la sentencia T-368 de 2018 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 12 de abril de 201815 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior, Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. 1 Folio 5 del expediente. 2 «Artículo 249. Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 3 Cabe agregar, que la Corte Constitucional, a través de la Sentencia SU-427 de 2016, también reconoció a la UGPP como sujeto activo para presentar la acción de revisión de que trata el citado artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 6 3.3 Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se evidencia que el artículo 251 del CPACA dispone que el término para interponer la acción de revisión es dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. En ese sentido, puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia quedó ejecutoriada el 28 de enero de 2015, y la acción de revisión se presentó el 20 de septiembre de 20194, la demanda de la referencia se encuentra dentro del término atrás aludido. 3.4 Problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 12 de diciembre de 2014, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Análisis de la controversia 3.5.1 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones2 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Resulta importante precisar que está acción, tal como el recurso extraordinario de revisión, tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

También señalar que el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira6. 3.5.2 Causales de revisión invocadas La entidad demandante invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en el los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señalan lo siguiente: 4 Folio 5 del expediente.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 7 “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. […] a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 3.5.2.1 Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018,5 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en interés de unificar su jurisprudencia respecto de los criterios interpretativos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativos a si se aplica o no el régimen de transición al IBL, estableció las siguientes reglas: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre otras consideraciones, la siguiente: “91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables”.

(Resaltado fuera del texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado N.º 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 8 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: ”99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias.

Sin embargo, se excluyen aquellos asuntos pendientes de resolver en recurso extraordinario, ya que, para salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, los efectos de la citada providencia no operan respecto de situaciones definidas y que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Por lo tanto, en el caso de los recursos extraordinarios de revisión, estos deben analizarse de conformidad con el criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente, por los efectos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.5.2.3 Causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando “el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”, es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión6 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes 6 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 9 tres elementos: “i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem”.

Sin embargo, se observa que lo planteado por Pensiones de Antioquia es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el periodo y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.2.4 Causal de revisión del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Como Pensiones de Antioquia justificó esta causal, en la medida en que expuso en qué consiste la afectación del patrimonio público, se encuentra habilitado para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada.

La inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 12 de diciembre de 2014, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto mantuvo la orden de reliquidar la pensión de jubilación del señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry con i) desconocimiento los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el inciso 6º del Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia C-258 de 2013, e ii) inclusión del incentivo por antigüedad, pese a que fue creado sin competencia por parte de la Asamblea de Antioquia.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33-022-2012- 00385-02, se acreditó lo siguiente: - El señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry nació el 5 de mayo de 19537. - El antes nombrado laboró en el departamento de Antioquia desde el 18 de abril de 1978 al 1.º de octubre de 2008, siendo su último cargo el de celador8. - El demandado en el año previo al retiro (del 2 de octubre 2007 al 1.º de octubre de 2008), devengó en el departamento Antioquia: sueldo, recargo nocturno, vacaciones, bonificación por recreación, incentivo por antigüedad, subsidio de alimentación, y primas de vida cara, vacaciones y navidad9. 7 Folio 17 vto. del cuaderno principal. 8 Según certificación visible a folios 73 a 75, expedida por la Secretaría de gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia expedida en 27 de enero de 2015. 9 Según certificado de emolumentos laborales percibidos visible a folio 83 del expediente.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 10 - Pensiones de Antioquia, a través de la Resolución 430 del 3 de septiembre de 200810, reconoció al accionado una pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro del servicio, así: Que a pesar de tratarse del reconocimiento de una pensión dentro del régimen de transición, el peticionario supera el tiempo establecido en el inciso 03 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para calcular el Ingreso Base de Liquidación, esto es más de 10 años contados a partir del 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, razón por la cual para calcular el IBL, se aplicará el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - Pensiones de Antioquia, a través de la Resolución 9 del 12 de enero de 201211, negó el ajuste del valor de la pensión del demandado, con el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio.

En primer lugar, cabe precisar que no se discute que el señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry i) es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigor de esa normativa (30 de junio de 1995), acreditaba más de 40 años de edad (42 años, 1 mes y 25 días) y 15 años de servicio (17 años, 2 meses y 12 días); y ii) adquirió el estatus de pensionado el 5 de mayo del 2008, data en la que cumplió la edad exigida en la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años.

En segundo lugar, el Tribunal Administrativo de Antioquia con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201020 entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. Concretamente, en la referida providencia, esta colegiatura concluyó lo siguiente:21 “[L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

En la misma providencia también se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al período de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio. Ahora bien, y tal como se expuso en precedencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,22 dio unidad a la jurisprudencia de esta corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones 10 Visible a folios 23 y 24 del expediente. 11 Visible a folios 32 a 34 del expediente.

Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 11 reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013.

No obstante, en dicha providencia se estableció que, con la nueva postura jurisprudencial, no había lugar a entenderse que “las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada” (negrita fuera del texto).23 Por tal motivo, las decisiones judiciales que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son proveídos razonables, sustentados en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

En este orden de ideas, y con relación al caso sub examine, al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, se evidencia que en la sentencia objeto de impugnación, se ordenó finalmente la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry, y sobre la cual hay cosa juzgada: el ad quem aplicó de manera integral la Ley 33 de 1985 y dispuso el reajuste de su mesada con una tasa de reemplazo del 75 % y la inclusión de los factores salariales que percibió en el último año de servicio, excepto la extralegal de vida cага; toda vez que él es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, el tribunal aplicó el precedente jurisprudencial vigente para la época en la que se expidió la providencia censurada, es decir, la consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cabe señalar que si bien para entonces, en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne el señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry.

De igual manera, si bien es cierto que el tribunal reconoció la existencia de la tesis de la Corte Constitucional, también lo es que juzgó que debía optar por la aplicación del criterio vigente del Consejo de Estado, en uso de su autonomía judicial, en tanto lo encontró más ajustada a los principios de progresividad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma.27 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 12 En tercer lugar, si bien es cierto que el criterio mantenido por el Tribunal fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, también lo es que dentro de la reliquidación ordenada no podían incluirse emolumentos de carácter extralegal.

Ciertamente, en relación con el factor denominado “incentivo por antigüedad”, esta Corporación dentro del proceso de nulidad, radicado 15001-23-31-000- 2008-00557-01 (0456-11), a través de sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. De esta forma, se infiere que el incentivo por antigüedad para los servidores del departamento de Antioquia es diferente al incremento por antigüedad de que trata el Decreto 1045 de 1978 para los servidores del orden nacional.

Así las cosas, si bien bajo el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 el demandado tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que, dentro de dicha liquidación tampoco era procedente la inclusión del incentivo por antigüedad, dada su naturaleza extralegal, además de que la ordenanza por medio de la cual se creó y reguló dicho emolumento fue anulada por esta Corporación. De manera que desapareció del ordenamiento el fundamento jurídico de tal incentivo.

En razón a ello habrá de declararse configurada la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto la prestación reconocida excede lo debido de acuerdo con la ley46. Finalmente, conviene señalar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

Conclusión: Se configura parcialmente la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto se ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación pensional, pese a que no correspondía dado su carácter extralegal. 3.6. Decisión Con base en los argumentos expuestos, se infirmará parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, proferida el 12 de diciembre de 2014, en cuanto ordenó incluir el incentivo por antigüedad.

Así pues, se infirma en esta sentencia únicamente el numeral 2.º de dicha providencia, para en su lugar, ordenar: Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 13 Modificar el numeral 2.º de la sentencia del 12 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de excluir, de la reliquidación pensional, el incentivo por antigüedad, conforme se explicó en precedencia. Se aclarará que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del pensionado que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.

Ahora bien, pese a que el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó incluir el aludido factor dentro de la liquidación de la pensión del aquí demandado, la Sala no dispondrá el reintegro de las sumas pagadas demás por ese concepto por cuanto fueron recibidas de buena fe, además de que ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad.

En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo Se denegarán las demás pretensiones de la demanda de revisión. 3.7 Condena en costas – Acción especial de revisión presentada antes de la expedición de la Ley 2080 de 2021.

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso13 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a que la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 201914, como se advierte a folio 20 vto. del expediente, debe darse aplicación al artículo 188 del CPACA, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, norma que disponía lo siguiente: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 12 Artículo 361 del Código General del Proceso. 13 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 14 Folio 5 del expediente. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 14 Ahora bien, no se puede atender únicamente a la naturaleza jurídica de la entidad accionante para que deba eximírsele de la imposición de condena en costas, como bien lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999.

En esta línea, debe atenderse a las previsiones del artículo 365 del CGP, norma aplicable en virtud del mismo artículo 188 en mención, en cuyos numerales 1.° y 8.° dispone: «1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]». En el sub lite dado que se declarará parcialmente fundada la acción no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar fundada parcialmente la acción de revisión presentada por Pensiones de Antioquia contra el señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry, con el fin de que se infirme la sentencia del 12 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que modificó y revocó parcialmente la del 31 de enero de 2014 del Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 05001- 33-33-022-2012-00385-02, de acuerdo con la parte motiva.

Segundo: Infirmar parcialmente el numeral segundo de la sentencia del 12 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación de la pensión que recibe el señor Alirio Antonio Marulanda Echeverry, el cual quedará así: «SEGUNDO: SE CONDENA a Pensiones de Antioquia, a efectuar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a ALIRIO ANTONIO MARULANDA ECHEVERRY, con la inclusión, no solo la asignación básica, sino todos los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a su retiro del servicio, esto es: PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, RECARGO DE TRABAJO NOCTURNO y SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, sin incluir la prima extralegal de vida cara y el incentivo de antigüedad.

Del monto a reconocer, la entidad demandada podrá descontar al demandante los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y sistema general de pensiones, en los términos y tiempos expuestos en la parte motiva de la presente providencia». Radicado: 11001-03-25-000-2019-00685-00 (5328-2019) 15 Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda de revisión. Cuarto: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado