76001233300020140003701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140003701(5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana Temas: Pensión de invalidez / miembro de la Fuerza Aérea Colombiana Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de mayo del 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Darío Alexander Figueroa presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana para que se declarara la nulidad de la Resolución 203 del 22 de enero de 2013 que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la pérdida de la capacidad laboral permanente del 57% con ocasión del servicio, en los términos de la Ley 923 de 2004, cuyo monto se debe liquidar según el parágrafo 1 del artículo 33 del Decreto 4433 de 2003 y no podrá ser inferior al 50% 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa de la asignación de retiro; ii) se condenara a la demandada a pagar retroactivamente las mesadas pensionales ordinarias y extraordinarias desde el 14 de julio de 2003, con los respectivos reajustes o incrementos de ley hasta la fecha en que se emita sentencia; iii) se ordenara reconocer los intereses moratorios o en subsidio la indexación de las mesadas pensionales causadas y de las que se causen en el futuro; iv) subsidiariamente, en caso de no otorgarse la pensión de invalidez, se diera aplicación por favorabilidad al artículo 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993, desde el 14 de julio de 2003; vi) se ordenara la respectiva indemnización por los índices de pérdida de la capacidad laboral, en caso de que no sea reconocida la pensión de invalidez; vii) se condenara en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas y viii) se diera cumplimiento al fallo. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: Darío Alexander Figueroa se desempeñó como cadete de la Fuerza Aérea Colombiana en la Escuela Militar de Aviación «Marco Fidel Suárez», desde enero del 2001 hasta el 14 de julio de 2003, fecha en la que fue retirado como consecuencia de la calificación de pérdida de capacidad laboral realizada por la Junta Médico Laboral, debido a unos dolores que empezó a sentir a nivel lumbar relacionados con su actividad en la institución, dolencias que no mejoraron con el tratamiento prescrito por los galenos de la entidad.

El 14 de julio de 2003 la Junta Médico Laboral del Ejército le determinó una pérdida permanente y parcial de la capacidad laboral en un porcentaje del 30% con ocasión del servicio y por causa o razón del mismo. Adicionalmente, en el acta 38-03 se concluyó que el demandante no era apto para continuar en la escuela de formación, en razón a que padecía el síndrome miofacial lumbar, con unos índices de afectación de 10 por lesión literal b), la cual hace referencia a lesiones en la columna lumbar incluyendo las dos últimas vertebras dorsales con repercusión funcional: literal b), grado medio.

En desacuerdo con aquel dictamen, el demandante solicitó que se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, el cual profirió el 19 de diciembre de 2005 el acta 2490-2849 que modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral Militar 38-3 del 14 de julio de 2003 en los siguientes términos: respecto de las lesiones: Hernias discal L5-S1 con radiculopatía que no mejora con tratamiento quirúrgico; por lo tanto, le determinó una disminución de la capacidad laboral permanente y parcial del 57%, en lo atinente a la fijación de los índices de afectación, modificó el numeral 1-062 literal b, del índice 10 al 15, imputable a la 3 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa prestación del servicio.

A partir de lo establecido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, solicitó el reconocimiento de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral al jefe de Desarrollo Humano del Comando de la Fuerza Aérea, el cual a través de la Resolución 273 del 17 de abril de 2006 negó lo solicitado, ello en razón a que el artículo 226 del Decreto 1211 de 1990 que establecía esta prestación, había sido derogado por el artículo 154 del Decreto Ley 1970 del 2000.

Contra la decisión anterior, presentó recurso de reposición el 1 de mayo de 2006 y solicitó, a la vez, el reconocimiento de la pensión de invalidez, medio de impugnación que fue resuelto a través de la Resolución 631 del 18 de julio de 2006 que confirmó lo resuelto en la resolución censurada. Sin embargo, el 6 de septiembre del 2006 insistió en la indemnización por las lesiones fijadas en el acta del Tribunal Médico de Revisión Militar, la cual fue negada mediante Resolución 3846 DIPRE-SUREC-177 del 21 de septiembre de 2006.

El 12 de octubre de 2012 elevó solicitud al Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, para que se le reconociera y pagara la indemnización respectiva y la pensión de invalidez, petición resuelta a través de la Resolución 203 del 22 de enero del 2013 que negó lo pretendido, en razón a que no reunió los requisitos de ley para el reconocimiento de la prestación pensional, decisión que fue objeto de recurso de reposición el 28 de febrero del 2013, rechazado mediante Resolución 1408 del 3 de abril del citado año, por considerarlo extemporáneo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 44, 48, 53 y 228 de la Constitución Política; 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004; 33, parágrafo 1, del Decreto 4433 de 2004; 38 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: El demandante prestó sus servicios en la Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez y perdió su capacidad laboral de manera permanente parcial en un porcentaje del 57% con ocasión de la prestación del servicio, lo que originó y dio lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez según lo dispuesto en el artículo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004 y el 33, parágrafo 1, del Decreto 4433 de 2004; normas que constituyen el mínimo de garantías y derechos a la seguridad social para los miembros de la Fuerza Pública y en especial para los alumnos en 2 A folios 6-12 del expediente 4 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa formación, con una exigencia mínima para acceder a tal derecho del 50% de la capacidad laboral, de manera que la demandada debió dar aplicación al principio de favorabilidad y la normatividad especial.

Se debieron atender postulados constitucionales como el principio de igualdad, equidad, proporcionalidad, favorabilidad o condición más beneficiosa y con base en ello, aplicar el régimen prestacional de invalidez establecido en la Ley 923 de 2004, en su artículo 3, numeral 3.5, que establece que el derecho para acceder a la pensión de invalidez por la pérdida de la capacidad laboral será del 50% o más y, el monto de la pensión no podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro; en esa medida, la demandada al emitir el acto administrativo enjuiciado y negar el reconocimiento pensional, desconoció que el demandante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, esto es el 57%, lo que le permitía con tal disminución acceder al derecho pensional.

En caso de no ser de recibo los argumentos que preceden, solicitó que se aplicara el sistema general de pensiones en lo relacionado con la contingencia de invalidez regulado en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, pues lo que busca a título de restablecimiento del derecho es que se le otorgue la pensión de invalidez en razón a su pérdida de capacidad laboral, ello en atención al principio de favorabilidad. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Fuerza Aérea Colombiana, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Para tal efecto manifestó los siguientes argumentos3: El acto administrativo enjuiciado atendió lo señalado en el artículo 33 del Decreto 4433 de 2004 que establece el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez del personal de alumnos de las escuelas de formación, al señalar que cuando la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar les determine a los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de oficiales una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en el servicio, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro y mientras subsista la incapacidad al pago de una pensión mensual liquidada según los porcentajes señalados en la norma, de manera que, al no alcanzar el porcentaje de pérdida de capacidad determinada en la ley, no era posible otorgar el reconocimiento pretendido. 3 A folios 109 al 114 del expediente 5 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 26 de mayo de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia condenó a la demandada a reconocer al actor pensión de invalidez con efectos fiscales a partir del 19 de diciembre de 2008. Para tal efecto manifestó lo siguiente4: Al demandante le fue establecida la pérdida de capacidad laboral el 19 de diciembre de 2005, fecha en la que ya había entrado en vigencia el Decreto Ley 4433 de 2004, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, entre los que se encuentran los alumnos de las escuelas de formación; decreto que estableció un porcentaje igual o superior al 75% para el reconocimiento de la pensión de invalidez de los alumnos de tales escuelas, la cual le resultaba aplicable, en principio, al actor.

No obstante, el Consejo de Estado ha señalado la extralimitación en que incurrió el gobierno nacional con el Decreto 4433 de 2004 al momento de fijar porcentajes para conceder la pensión de invalidez superior al mínimo señalado en la Ley 923 de 2004, la cual fijó en un mínimo del 50% de pérdida de capacidad y el mismo porcentaje mínimo para el monto.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004 y el contenido del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, se tiene que según el primero, para el reconocimiento de la pensión de invalidez de miembros de la Fuerza Pública, es permitido un trato diferencial dependiendo de si la lesión que produjo la pérdida de la capacidad está relacionada o no con la prestación del servicio; lo cual comparte el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, comoquiera que prevé que son beneficiarios de la pensión de invalidez los servidores públicos que allí se mencionan, siempre y cuando acrediten una incapacidad igual o superior al 50% e inferior al 75%, ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

Pese a que sigue vigente en el ordenamiento jurídico el artículo 33 del Decreto 4433 de 2004, ya que su legalidad no ha sido objeto de pronunciamiento, como si sucedió respecto de los artículos 30 y 32; se evidencia que al momento de aplicarse al caso concreto que la exigencia del 75% de pérdida de capacidad laboral para los alumnos de las escuelas de formación de que trata el artículo 33, desconoce el marco normativo de la Ley 923 de 2004, en su artículo 3, numeral 3.5, que estableció que el derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los organismos Médico Laborales Militares y de Policía, sin que pueda establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta 50% y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por 50% de las partidas computables para la asignación de retiro. 4 A índice 27 de SAMAI-Tribunales y Juzgados Administrativos 6 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa Ante tal situación y encontrándose dentro del régimen especial una norma superior que le resultaba más favorable, como lo era el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el a quo, en aplicación del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, declaró de oficio la excepción de ilegalidad del artículo 33 del Decreto 4433 de 2004, el cual no debió sustraerse del marco establecido en la ley al imponer cargas adicionales, como el de excluir a los alumnos de las escuelas de formación que tienen un porcentaje de pérdida de capacidad inferior al 75% pero igual o superior al 50%.

Frente a la prescripción, precisó que a pesar de las múltiples reclamaciones del demandante ante la enjuiciada, estas estaban dirigidas a la obtención de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, luego la solicitud de pensión de invalidez solo se efectuó el 24 de octubre de 2012, petición que interrumpió el término de prescripción cuatrienal tal como lo señala el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por lo que se reconoció el derecho pensional, pero con efectos fiscales a partir del 24 de octubre de 2008 por prescripción cuatrienal. 1.4.

El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación5 con el fin de que se revocara la decisión de primera instancia y para tal efecto argumentó lo siguiente: La sentencia es contraria al marco normativo que rige la materia, pues si bien el Consejo de Estado efectuó un análisis del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 y como consecuencia de ello lo declaró nulo al considerar que el gobierno nacional había excedido la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004, lo cierto es que frente al artículo 33 en cita no se debatió su legalidad y desde luego se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico, razón por la cual, la norma aplicable al actor por tratarse de un cadete es el artículo 33 Decreto 4433 de 2004, que en su análisis no cumplió con los requisitos establecidos, toda vez que la pérdida de la capacidad laboral fue del 57% por lesiones o afecciones adquiridas en el servicio, por causa y razón del mismo, es decir, que no acreditó para su reconocimiento una calificación por encima del 75% como expresamente lo exige la norma.

El a quo erró en la interpretación que dio al artículo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004, en razón a que de la norma solo se extrae la prohibición a su reglamentador de no fijar un tope inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral para los miembros de la Fuerza Pública, pero no impone al gobierno nacional el deber de señalar el 50% como porcentaje de pérdida para acceder al derecho a la obtención y reconocimiento de la pensión de invalidez¸ como lo entendió 5 A índice 32 de SAMAI-Tribunales y Juzgados Administrativos 7 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa erróneamente el tribunal al declarar la excepción de legalidad del artículo 33 del Decreto 4433 de 2004.

En consecuencia, el Decreto 4433 no vulneró la Ley 923 del 2004, por cuanto estableció como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral el 75%, porcentaje superior al 50% establecido como piso por el legislador para que el reglamentador estableciera los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, tal como lo hizo en los artículos 30 a 33 del Decreto 4433 de 2004.

Por lo expuesto, la Resolución 203 del 22 de enero de 2013 goza de presunción de legalidad, pues dicho acto fue emitido en armonía con el ordenamiento jurídico que rige la materia. Por último, solicitó que se exonerara de la condena en costas, habida cuenta de la interpretación que debe hacerse del artículo 188 del CPACA. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia Verificada la plataforma SAMAI se observa que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana6, reiteró los argumentos manifestados en el recurso de apelación, en tanto que la parte demandante no se pronunció al respecto. 1.6.

Concepto del Ministerio Público Verificada la plataforma SAMAI se observa que el agente del Ministerio Publico no emitió pronunciamiento alguno. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿es acertada la interpretación que realizó el a quo del artículo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 de 2004, la cual le sirvió de fundamento para aplicar de oficio la excepción de ilegalidad del artículo 33 del Decreto 4433 de 2004 con la finalidad de reconocer la pensión de invalidez al demandante quien demostró tener una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%? Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) régimen jurídico de la pensión de invalidez del personal de alumnos de las escuelas de formación de las fuerzas militares y iii) estudio del caso concreto. 6 A índice 9 de SAMAI 8 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa 2.2.

Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.2.1. Régimen jurídico de la pensión de invalidez del personal de alumnos de las escuelas de formación de las fuerzas militares De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social se concibe hoy como un servicio público de carácter obligatorio, el cual se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y al legislador le corresponde su desarrollo legal, con observancia de los principios de la función administrativa (artículo 209 CP.).

En relación con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, los Decretos 2728 de 19687, 1836 de 19798, 94 de 19899, 1796 de 200010 y 4433 de 200411 se han ocupado de estos aspectos, al precisar los procedimientos médico - científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, origen de la incapacidad, porcentaje de su pérdida y las prestaciones económicas que eventualmente haya lugar a reconocer.

El Decreto 94 de 1989 regula la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud, el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que «[s]erá calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones». 7 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares 8 Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional 9 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional 10 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 11 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública 9 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa Como resultado de la desvinculación del servicio, el inciso 3 del artículo 4 ibidem establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual «tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes» y cuya importancia radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.

En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: «Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.

Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias».

La disminución de la capacidad laboral del integrante de la Fuerza Pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez regulada en el artículo 91 del Decreto 94 de 1989, para el caso de los alumnos de las escuelas de formación cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: «Artículo

91. PENSION DE INVALIDEZ DE LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACION. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón del mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) Alumnos Escuelas de Formación de Oficiales: 1.

El 75% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. 2. El 100% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. b) Alumnos Escuelas de Formación de Suboficiales y Agentes: 10 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa 1.

El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. 2. El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.» A su turno, el Decreto 1796 de 2000, en su artículo 40, estableció la prestación pensional por invalidez para los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, siempre que sufrieran una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio y por causa o razón del mismo.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 40: «ARTICULO

40. PENSIONES DE INVALIDEZ PARA LOS ALUMNOS DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES O SU EQUIVALENTE EN LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, el personal de que trata el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios básicos que se indican en el parágrafo primero de este artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). b. El ciento por ciento (100%) de los salarios básicos que se indican en el parágrafo primero de este artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. La base de liquidación de la pensión para los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales será el sueldo básico de un Subteniente. Para los alumnos de las escuelas de formación de Suboficiales, la base de liquidación será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez». En consonancia con lo expuesto, el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 estableció que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad 11 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.

En estos términos resulta claro que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y honra, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas12.

Luego, la Ley 923 de 200413, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, preceptuó en su artículo 3 lo siguiente: «Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (Aparte subrayado fuera del texto de la norma) Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar […]». 12 Este marco conceptual se encuentra en la sentencia del 28 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés., proceso con radicado 25000-23-25-000- 2012-01112-01 (0856-2014) 13Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 12 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa Igualmente, el artículo 6 de la Ley 923 de 2004 fijó los efectos temporales de dicha norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6 de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebrantaba el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, en lo concerniente al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló en su artículo 33 lo siguiente: «ARTÍCULO 33. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez del personal de alumnos de las escuelas de formación. Cuando, mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida durante el servicio, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: 33.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 33.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 33.3 El noventa y cinco por ciento (95%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 13 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa PARÁGRAFO 1°.

La base de liquidación de la pensión del personal de alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, será el Sueldo Básico de un Subteniente y la del personal de alumnos de las Escuelas de Formación de Suboficiales, será el Sueldo Básico de un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2 °. A partir de la vigencia del presente decreto cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional». A su vez, en la sentencia del 28 de febrero de 201314 de esta Corporación se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.» Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001- 03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07). 14 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 201415, en el que se estableció un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio activo, como requisito para acceder a la pensión de invalidez.

Acorde con lo anterior, conviene destacar las siguientes características que determina el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) la exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez; ii) la pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas durante el servicio, lo cual no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.

En consonancia con la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad se debe extraer que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos los alumnos de las escuelas de formación de las fuerzas militares, surge cuando se genera una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas durante el servicio, con independencia de su origen16, es decir, que las patologías deben ocurrir durante el servicio activo, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar17.

En este orden de ideas, se procederá a determinar si en el presente caso se reúnen las mentadas condiciones. 2.3. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante Oficio 20155580187673 del 23 de noviembre de 2015/MDN-CGFM-FAC- EMAVI-DIEMA-SUJEM-GRUCA-SUPER-29-60, expedido por el director de la 15 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública 16 Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001- 23-31-000-2010-00461-01(6256-19), entre otras. 17 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18). 15 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa Escuela Militar de Aviación «Marco Fidel Suárez», informó que en los archivos del grupo de cadetes reposa que Darío Alexander Figueroa ingresó el 14 de enero del 2002, según disposición de alta 9 del 10 de enero de 2002 de acuerdo con la orden 41 del 29 de mayo de 2001 y se realizó su desacuartelamiento por bajo rendimiento académico, retirado el 28 de julio de 2003 de conformidad con la disposición 10 del 18 de noviembre de 2003 según orden del día 82 EMAVI del 3 de diciembre de 200318.

Mediante certificado del 19 de diciembre del 2012, expedido por la tesorera de la Escuela Militar de Aviación, se dejó constancia que el demandante no devengaba sueldo ni bonificación, porque se encontraba como alumno hasta el año 200319. Según acta de Junta Médica Laboral Militar 38-03 EMAVI realizada el 14 de julio de 2003, se realizó el examen de pérdida de capacidad laboral a Darío Alexander Figueroa de conformidad con el Decreto 94 de 1989 y el Decreto 1796 del 2000, en el que se le diagnosticó síndrome miofacial lumbar, con una incapacidad permanente y parcial, con disminución de la capacidad laboral del 30% y un índice de afectación de 10, ocasionado durante el servicio y por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional.

El anterior diagnóstico fue con base en los conceptos de los especialistas de neurocirugía los cuales habían determinado que padecía lumbalgia relacionada con esfuerzo sin franca irradiación ciática, que no ha mejorado al tratamiento médico convencional, con síndrome miofacial lumbar- HNP L5-S1, con un estado persistente de escoliosis y espasmo paravertebral20, decisión contra la cual, el actor interpuso recurso de apelación21 para que fuese examinado por el tribunal de revisión militar.

Debido a lo anterior, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar expidió el acta 2490-2849, realizada el 19 de diciembre de 2005 que modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral y determinó como lesión una hernia discal en L5-S1, con radiculopatía que no mejora con tratamiento quirúrgico, con una incapacidad permanente y parcial, no apto para el servicio, disminución de la capacidad laboral del 57%, ocasionada durante el servicio y con causa y razón del mismo, con un índice de afectación 15 de acuerdo con el numeral 1-062, literal b)22, decisión que fue notificada el 16 de enero del 200623. 18 A folio 2 del cuaderno de pruebas del expediente 19 A folio 5 del cuaderno de pruebas del expediente 20 A folios 15 al 18 del cuaderno principal del expediente 21 A folio 19 al 21 del cuaderno principal del expediente 22 A folio 23 al 26 del cuaderno principal del expediente 23 A folio 27 del cuaderno de pruebas del expediente 16 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa De acuerdo con la Resolución 273 del 17 de abril del 2006, el jefe de Desarrollo Humano del Comando Fuerza Aérea le informó al demandante que no era procedente el reconocimiento y pago por concepto de indemnización, por cuanto no se le determinó disminución de la capacidad laboral y adicionalmente porque el artículo 226 del Decreto 1211 de 1990 fue derogado por el Decreto Ley 1790 de 200024; decisión que fue impugnada por el actor el 1 de mayo del 2006, escrito con el cual reiteró la petición de reconocimiento y pago de la indemnización por la disminución de su capacidad laboral25.

El anterior medio de impugnación fue resuelto a través de la Resolución 631 del 18 de julio de 2006 expedida por el jefe de Desarrollo Humano del Comando de Fuerza Aérea, en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto administrativo recurrido26. Posteriormente, el 6 de septiembre del 2006 presentó nueva petición, en la que solicitó el pago de los índices de afectación fijados por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar27 la cual fue desatada mediante Resolución 3846 DIPRE- SUREC-177 que negó lo pretendido, al considerar que el Decreto 1211 de 1990 había sido derogado por el Decreto Ley 1790 de 2000 y que por lo tanto no había lugar al reconocimiento de indemnización28.

En octubre del 2012, solicitó a la Fuerza Aérea Colombiana el pago de los índices reconocidos en el acta del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y el reconocimiento de la pensión de invalidez por tener una DCL del 57%29, ante lo cual, la entidad demandada expidió la Resolución 203 del 22 de enero de 2013 que resolvió negar lo pretendido por cuanto no reunía los requisitos de ley para acceder a la pensión, debido a que el Decreto 4433 del 2004 establecía en el artículo 33 un porcentaje de DCL igual o superior al 75%, mientras que el demandante apenas acreditó tener un 57%30, decisión que fue objeto de recurso de reposición el 1 de marzo del 201331 el cual fue resuelto mediante Resolución 1408 del 3 de abril del 2013 que lo rechazó por extemporáneo y declaró agotada la vía gubernativa32, decisión notificada por aviso el 9 de mayo de 201333.

Mediante Oficio 20153440259281 del 24-11-2015/MDN-CGFM-FAC-COFAC- JEMFA-JED-DIPRE-ASEJU-1-10 expedido por el director de personal de la 24 A folio 27 al 28 del cuaderno principal del expediente 25 A folio 29 al 31 del cuaderno principal del expediente 26 A folios 33 al 34 del cuaderno principal del expediente 27 A folios 35 al 37 del cuaderno principal del expediente 28 A folio 38 del cuaderno principal del expediente 29 A folios 43 al 52 del cuaderno principal del expediente 30 A folios 54 al 55 del cuaderno principal del expediente 31 A folios 56 del cuaderno principal al 70 del expediente 32 A folios 72 del cuaderno principal al 73 del expediente 33 A folio 71 del cuaderno principal del expediente 17 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa Fuerza Aérea Colombiana, se informó que el salario de un oficial en el grado de subteniente para el año 2015 era de $1.431.749 de conformidad con lo establecido en el Decreto 1028 del 22 de mayo del 201534.

Valoración probatoria y resolución del caso concreto De las pruebas aportadas al proceso y debidamente relacionadas en precedencia, se obtiene que i) Darío Alexander Figueroa ingresó el 14 de enero del 2002 a la Escuela Militar de Aviación «Marco Fidel Suárez» en el grupo de cadetes, sin devengar sueldo ni bonificación, toda vez que se encontraba como alumno hasta el año 2003; ii) debido a los dolores severos que se le presentaron en la columna, le diagnosticaron síndrome de miofacial lumbar, sin evolución al tratamiento médico quirúrgico, motivo por el cual acudió a la Junta Médica Laboral Militar para que se calificara su pérdida de capacidad laboral, la cual le diagnosticó mediante acta 38-03 EMAVI del 14 de julio de 2003 una disminución de la capacidad laboral del 30% y un índice de afectación de 10 ocasionado durante el servicio y por razón del mismo; iii) como consecuencia de la impugnación de aquel dictamen, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar mediante acta 2490-2849 del 19 de diciembre de 2005 modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral y estableció como lesión una hernia discal en L5-S1, con radiculopatía que no mejora con tratamiento quirúrgico y con base en ello determinó una incapacidad permanente y parcial, no apto para el servicio con disminución de la capacidad laboral del 57% ocasionada durante el servicio y con causa y razón del mismo y un índice de afectación grado 15 de acuerdo con el numeral 1-062, literal b); iv) la demandada mediante Resolución 273 del 17 de abril del 2006 negó el reconocimiento y pago por concepto de indemnización porque el artículo 226 del Decreto 1211 de 1990 había sido derogado por el Decreto Ley 1790 de 2000.

Le informó que contra la presente Resolución procedía el recurso de reposición dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación personal; v) el 12 octubre de 2012 el actor le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea de Colombia, el pago de los índices reconocidos en el acta del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y el reconocimiento de la pensión de invalidez por tener una DCL del 57%, la cual fue resuelta a través de la Resolución 203 del 22 de enero de 2013 que negó lo pretendido por cuanto no reunió los requisitos de ley para acceder a la prestación pensional, debido a que el Decreto 4433 del 2004 estableció en el artículo 33 un porcentaje de DCL igual o superior al 75%, mientras que el demandante apenas acreditó tener un 57%. 34 A folio 136 del cuaderno principal del expediente 18 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa De acuerdo con lo demostrado en el plenario, la Sala encuentra que la Ley 923 de 2004 señaló los objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, es decir, el ejecutivo quedó dotado de libertad de configuración para regular y fijar dicho régimen, siempre y cuando se sometiera a los criterios y objetivos dispuestos por el legislador en la ley marco, de lo contrario, estaría excediendo su competencia. Por lo tanto, al revisar el contenido del artículo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 del 2004, se observa que el legislador estableció como elementos mínimos para acceder al derecho a la pensión de invalidez, que i) el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública fuera determinado por los organismos Médico Laborales Militares y de Policía; ii) que el diagnóstico se hiciera de conformidad con las leyes especiales vigentes; iii) que se tuviera en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originaran la disminución de la capacidad laboral; iv) que no se estableciera como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso podía ser menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.

De lo anterior, se desprende que el legislador determinó el porcentaje del 50% como un elemento mínimo que debe acreditar el personal de la Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto de la literalidad de la norma se extrae que no se puede establecer como requisito para acceder al derecho prestacional una disminución de la capacidad laboral inferior a ese porcentaje, lo cual quiere decir que toda disminución que sea igual o superior al 50% conllevaría eventualmente al reconocimiento del derecho pensional.

Al hacer un recuento normativo del régimen especial de invalidez de la Fuerza Pública, tales como los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 94 de 1989 y 1796 de 2000, se observa que estos establecían como requisito mínimo para acceder a la pensión, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, lo cual con la expedición de la Ley 100 de 1993 resultaba desfavorable, pues esta estableció en su artículo 38, que se consideraba inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

Por ende, con la expedición de la Ley 923 del 2004, el legislador quiso igualar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del régimen especial de invalidez de la Fuerza Pública con el porcentaje fijado para acceder al derecho en el régimen general, de manera que para acceder al derecho pensional que 19 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa requiere acreditar como porcentaje mínimo el 50% de la pérdida de la capacidad laboral.

Por esta razón, el Decreto 4433 del 2004 al establecer en su artículo 33 un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 75% como requisito mínimo para acceder a la pensión de invalidez para el personal de alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, generó un estándar superior al determinado por la ley marco, por tanto, al aumentar el porcentaje de pérdida de la capacidad en un 75% modificó el requisito mínimo fijado en la Ley 923 de 2004, extralimitando el marco de competencia que tenía para ello y en esa medida, generó la exclusión del derecho a quienes deberían ser sus beneficiarios por haber obtenido una disminución de la fuerza de trabajo igual o superior al 50%.

Así lo estudió esta corporación en sentencia del 28 de febrero de 201335 que declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que el gobierno nacional había excedido la competencia que le fuera otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, 35 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001- 03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07). 20 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo.» Fíjese que en el presente caso se trata de idéntico análisis, pues el contenido de los artículos 30 y 33 del Decreto 4433 del 2004 es el mismo, ya que ambos fijan iguales requisitos para acceder a la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, lo único que varía son los sujetos a quienes se aplica, pues en el primero se refiere al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que el artículo 33 se aplica al personal de alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de oficiales y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Por lo tanto, al versar ambas disposiciones sobre los mismos requisitos, se debe atender a los argumentos esbozados por esta Corporación al declarar la nulidad del artículo 30 del citado decreto, donde concluyó que la norma era contraria a la Ley 923 del 2004, pues ésta había establecido como requisito para acceder al derecho a la pensión de invalidez un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que no fuera inferior al 50%, a contrario sensu, que toda DCL superior a este porcentaje permitía acreditar tal requisito y lo hacia beneficiario de la prestación. De conformidad con lo expuesto, no es de recibo el argumento de la parte recurrente encaminado a que se declarara la legalidad del acto acusado por encontrarse ajustado al artículo 33 del Decreto 4433 del 2004, bajo el razonamiento de que la Ley 923 del 2004 lo que determinó fue la prohibición de establecer como requisito mínimo un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, por lo tanto, al fijarse un porcentaje superior como fue del 75% de PCL, no vulneraba ni contradecía lo dispuesto en ella; no obstante, como se dejó enunciado, el objeto del legislador fue el de igualar el porcentaje del régimen especial con el del régimen general, para que así no hubiera una situación de desigualdad injustificada, de modo que el gobierno nacional al establecer un límite superior al fijado por el legislador para acceder a la pensión de invalidez, excedió su competencia de regulación. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley 1437 del 2011, el juez tiene la potestad, de oficio o a petición de parte, de inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

Lo anterior significa que en el caso bajo estudio, el a quo al estar facultado para estudiar de oficio la legalidad del artículo 33 del Decreto 4433 del 2004 por vulnerar el articulo 3, numeral 3.5, de la Ley 923 del 2004 y encontrar que la norma que sirvió de fundamento a la Resolución 203 del 22 de enero de 2013 para 21 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, se excedió en el ejercicio de la competencia regulatoria, ello conlleva a que el acto acusado este viciado de nulidad en la medida en que no resultaba exigible que el actor acreditara haber obtenido una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75% sino solo del 50% y al probar que la disminución de su capacidad fue del 57%, la sentencia recurrida esta llamada a ser confirmada. 2.4.

Costas. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.36 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante. 3. Conclusión 36 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 76001233300020140003701 (5314-2022) Demandante: Darío Alexander Figueroa El gobierno nacional excedió el marco competencial fijado por la Ley 923 de 2004 al establecer un porcentaje del 75% de pérdida de la capacidad laboral para poder acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, en tanto aquella solo exigió el 50% con lo cual creó así un requisito superior al determinado por la ley, de manera que, al demostrarse que el Tribunal Médico Laboral de Revisión le dictaminó al actor una pérdida de su capacidad laboral del 57%, se hacía acreedor a la pensión de invalidez solicitada, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada, en tanto el a quo obró correctamente al aplicar el artículo 148 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 26 de mayo del 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por Darío Alexander Figueroa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana, excepto la condena en costas que se revoca, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA