CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Demandada: Contraloría General de la República Asunto: Responsabilidad fiscal.

Destinación específica de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Daño patrimonial debe comprender período durante el cual fungió como miembro del órgano directivo. Confirma sentencia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Claudia Patricia López Ochoa, en adelante la parte demandante, presentó demanda1 ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2. 1 Por intermedio de apoderado (Cfr. Folios 2 a 14 del cuaderno núm. 1 del expediente). 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] Primero. La declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00001890 del 13 de noviembre de 2013, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República; b) Auto No. 000405 del 03 de febrero del 2014 por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se conceden recursos de apelación contra el fallo de primera instancia 00001890 del 13 de noviembre de 2013, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República; y c) Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, proferido por la Contralora General de la República, por el cual se deciden los Recursos de Apelación y el Grado de Consulta.

Estas decisiones fueron expedidas dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° IP 010 de 2011, que se tramitó en la Contraloría General de la República. Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se deje sin efecto la obligación de pago de la suma de Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y cuatro millones doscientos noventa y ocho mil ciento cinco pesos con cuarenta centavos ($1.421.174.298.105,40).

Tercero. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los perjuicios materiales causados por las decisiones antes mencionadas, en su modalidad de daño emergente y el lucro cesante, por valor de ciento diez millones de pesos m/te ($110.000.000), con fundamento en el valor de los bienes embargados hasta la presentación de la demanda.

Cuarto. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los perjuicios morales causados por las decisiones antes mencionadas, por valor de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Quinto. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los perjuicios por el daño causado a la alteración grave a las condiciones de existencia, el cual asciende a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Indicó que la parte demandada, mediante auto de 28 de diciembre de 2011, con fundamento en un informe técnico, contable y financiero del equipo de apoyo técnico de la Contraloría General de la República, abrió proceso de responsabilidad fiscal por la presunta desviación de recursos parafiscales en Saludcoop E.P.S. durante el período 2005 a 2010. 3 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Informó que la parte demandante, el 30 de octubre de 2012, rindió versión libre y solicitó decretar unas pruebas respecto de las cuales la parte demandada no se pronunció. 3.3. Señaló que la parte demandada, mediante el Auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, le imputó cargos a la señora Claudia Patricia López Ochoa por el desvío de recursos parafiscales entre 1995 y 2010; es decir, extendió la imputación a un período que no fue objeto de la versión libre y desconoció la caducidad de la acción fiscal. 3.4.

Adujo que la parte demandante, el 11 de diciembre de 2012, presentó descargos y se solicitó el decretó de pruebas, solicitud que se decidió mediante el Auto núm. 000998 de 21 de junio de 2013, contra el que se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, resueltos mediante el Auto núm. 0038 de 26 de julio de 2013. 3.5.

Manifestó que la parte demandada expidió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013, contra el cual se interpusieron los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación; el primero, resuelto por medio del Auto núm. 405 de febrero 3 de 2014; el segundo, decidido mediante el Auto núm. 011 del 11 de febrero de 2014. 3.6.

Afirmó que el recurso de apelación se resolvió 5 días hábiles después de la fecha en que se decidió el de reposición, de lo que se concluye que la segunda instancia no realizó un estudio serio y razonado del recurso interpuesto. Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 6.°, 23, 29, 48, 49, 83 y 121 de la Constitución Política. • Artículos 177 y 178 del Código de Procedimiento Civil. • Artículos 11, 14, 19, 56 y 94 de la Ley 79 de 23 de diciembre de 19883. 3 “[…] Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa […]”. • Artículos 177, 178, 179, 205, 220 y 287 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19934. • Artículos 2.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.°, 9.°, 22, 23, 24, 30, 40, 41, 42, 48 y 53 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20005. • Decreto núm. 1485 de 13 de julio de 19946. • Artículos 8.°, 9.°, 10.°, 11 y 12 del Decreto núm. 1896 de 3 de agosto de 19947. • Artículos 8.°, 9.°, 10.°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 del Decreto núm. 1283 de 23 de julio de 19968. • Decreto núm. 806 de 30 de abril de 19989. • Decreto núm. 1013 de 4 de junio de 199810. • Artículos 8.°, 9.°, 10.°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 del Decreto núm. 1755 de 6 de agosto de 200211. • Decreto núm. 2280 de 15 de julio de 200412. 5.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 por las diferencias en los periodos investigados 5.1. Indicó que la parte demandada fundamentó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal en la presunta desviación de recursos durante los años 2005 a 2010 y respecto de unas circunstancias específicas en relación con las cuales la parte demandante preparó su versión libre y solicitó practicar pruebas. 5.2.

Aseguró que, no obstante, por medio del Auto de Imputación núm. 000277 de 2012, la parte demandada amplió la investigación a los años 1995 a 2010, así como 4 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. 5 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. 6 “[…] por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud […]”. 7 “[…] Por el cual se reglamenta el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Solidaridad Social en Salud […]”. 8 “[…] Por el cual se reglamenta el funcionamiento del fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”. 9 “[…] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional […]”. 10 “[…] Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y se deroga parcialmente el Decreto 1283 de 1996 […]”. 11 “[…] Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga […]”. 12 “[…] Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga […]”. 5 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a hechos nuevos que denominó gastos operacionales de administración; lo anterior, porque en su criterio, el detrimento se generó por el crecimiento de gastos incongruentes con el objeto social primario de SALUDCOOP, como son: i) honorarios de asesores jurídicos y consultores; ii) servicios; iii) viajes; iv) arrendamientos; y v) ventas. 5.3.

Sostuvo que la parte demandada no explicó por qué los gastos eran altos, el parámetro para determinar tal circunstancia, por qué los gastos eran incongruentes con el objeto social primario, y cómo determinó que esos gastos se atendieron con los recursos parafiscales o, si se trataba de gastos operacionales de administración, por qué no se podían atender con los gastos administrativos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC. 5.4.

Señaló que la parte demandada no identificó los viajes a los que hacía referencia ni explicó por qué consideraba que su costo era alto; además, aunque adujo que los gastos fueron exagerados en comparación con los gastos individuales y, en general, con los de otras empresas que cumplen el mismo objeto social, no señaló el estudio ni el análisis de precios de mercado que soportaran tal afirmación. 5.5.

Manifestó que la parte demandada también se refirió a inversiones y actividades realizadas con los recursos parafiscales durante los años 2005 a 2010, tales como: inversión en HEON; gastos adicionales por asesoría jurídica; pago de nómina de funcionarios directivos, bonificaciones y otros; readquisición de aportes sociales; actividades de financiación; actividades de inversión entre 2006 y 2010; anticipos por contratos de obra; promesas de compraventa para las clínicas Materno Infantil, Castellana, Medellín, Neiva, Tunja, Paralelo 108, etc.; proyecto ciudadela de la salud; adquisición de baldosas para Epsifarma; inversiones en Chile, México y Ecuador; inversiones nacionales en participación de acciones, cuotas sociales y aportes en cooperativas; crédito mercantil; cargos diferidos; recobros al FOSYGA13 y activos por contratos de leasing; hechos que sólo conoció la parte demandante con el auto de imputación de cargos, por tanto, no contó con la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa respecto de aquellos. 13 Fondo de Solidaridad y Garantía. 5.6.

Arguyó que la señora Claudia Patricia López Ochoa rindió versión libre el 30 de octubre de 2012 y que el auto de imputación de cargos se expidió el 7 de noviembre de 2012; esto es, transcurridos 5 días hábiles, lapso en el que la parte demandada incrementó en 10 años el periodo investigado y los hechos investigados; lo anterior, sin tener en cuenta que el artículo 42 de la Ley 610, sobre garantía de defensa del implicado, dispone que “[…] no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado […]” (Destacado fuera de texto). 5.7.

Resaltó que es imposible ejercer el derecho de defensa si no se conocen los hechos que son materia de investigación; además, indicó que las etapas en un proceso o procedimiento tienen el propósito de establecer la realidad y veracidad sustancial del asunto debatido porque permiten conocer de forma real, transparente y concreta los hechos investigados, los argumentos de quien investiga y los argumentos y pruebas del investigado. 5.8.

Sostuvo que, cuando la entidad simplemente celebra la diligencia de versión libre para expedir el auto de imputación, como sucedió en el presente asunto, viola los derechos de defensa y debido proceso; más aún, cuando expide fallo por el periodo que comprende los años 1998 a 2010 que no correspondía al periodo por el cual formuló el auto de imputación. 5.9.

Destacó que en los autos por medio de los cuales se confirmó el fallo de responsabilidad fiscal, la parte demandada se limitó a señalar que no se varió la causa del daño porque siempre fue “[…] la lesión del patrimonio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS, materializada en el detrimento de dicho patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficios de la empresa SALUDCOOP EPS O.C. y de sus empresas vinculadas […]”; adicionalmente, sostuvo que no era posible mantener la congruencia entre el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal toda vez que, fue en la última decisión, que se determinó el detrimento fiscal, aspecto que violó el numeral 3.° del artículo 38 de la Ley 610. 5.10.

Precisó que lo anterior denota que la parte demandada confesó que en el auto de imputación de cargos no estaba determinado ni individualizado el daño o detrimento patrimonial. 7 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo cargo: Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso respecto de la caducidad de la acción fiscal - Violación de las normas en que debía fundarse la actuación por omisión de lo dispuesto en el artículo 9.° de la Ley 610 5.11.

Expresó que en los actos acusados y con fundamento en el artículo 9.° de la Ley 610, se adujo que la conducta de la parte demandante fue permanente o continuada desde el año 1998 hasta el 2010; en consecuencia, se concluyó que no operó la caducidad de la acción fiscal pese a que se investigaron hechos jurídicos con características propias como la suscripción de contratos de compraventa (de ejecución instantánea), la celebración de promesas de compraventa, adquisición de créditos y otras formas de financiación, celebración de contratos de leasing y otras actividades con fecha de inicio y terminación y en cuya celebración no participaron todos los miembros del Consejo de Administración; es decir, no era posible hablar de conducta continuada cuando transcurridos más de 10 años distintas personas naturales conformaron los órganos de administración y dirección de la Saludcoop E.P.S.; incluso cuando algunas de ellas no hicieron parte de aquellos cuando se suscribieron algunos de los contratos o se realizaron las actividades investigados. 5.12.

Aseveró que la parte demandada confundió el concepto de concurso material con la noción de acto complejo permanente o continuado; en esta materia, la jurisprudencia penal se ha ocupado de estudiar los delitos permanentes y continuados de manera que, la conducta permanente, implica obligatoriamente el mantenimiento de una situación antijurídica con permanencia temporal por decisión de su ejecutor, mientras que, en el delito continuado “[…] hay pluralidad de comportamientos similares que recaen sobre idéntico bien jurídico tutelado, del que por regla general es titular un mismo sujeto pasivo, pero tales acciones se articulan en virtud de la unidad de designio criminal o unidad de propósito del delincuente, lo cual permite advertir que se trata de una segmentación de la acción, como ocurre en el conocido caso del cajero de una entidad bancaria que desea apropiarse de diez millones de pesos, pero para impedir la detección del faltante, sustrae diariamente cincuenta mil pesos durante doscientos días […]” (Subrayado original del texto). 5.13.

Señaló que los rasgos característicos del acto continuado son: i) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor o autores identificable por la finalidad; ii) el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar; y iii) aumento de la afectación del mismo bien jurídico; mientras que, las características del concurso material homogéneo son que: i) un individuo sea autor de distintos hechos; ii) estos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar conexión alguna; y iii) aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del agente. 5.14.

Insistió, con fundamento en lo anterior, que la parte demandada confundió las nociones citadas supra porque calificó como actos complejos de carácter continuado los hechos investigados con el argumento de que el daño no cesó atendiendo a que los recursos no habían retornado al sistema y su provecho privado continuaba; es decir, desconoció que la caducidad se configura respecto de la ocurrencia del hecho generador del daño y no de la permanencia del daño. 5.15.

Resaltó que si la noción de permanencia implica mantener una situación antijurídica, el carácter continuado que endilgó la parte demandada queda desvirtuado porque el presunto uso indebido de recursos se originó en actos mercantiles de ejecución instantánea, motivo por el cual el cómputo del término de caducidad se debe aplicar individualmente respecto de cada transacción, gasto o contrato que configuró el supuesto desvío de recursos; actos mercantiles que, por el hecho de ser sucesivos y reiterados, tienen carácter continuado si jamás existió unidad de designio criminal o unidad de propósito. 5.16.

Hizo notar que al proceso de responsabilidad fiscal no se vincularon todos los integrantes del Consejo de Administración para el periodo 1998 - 2010. Tercer cargo: Violación de los derechos de defensa y contradicción previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la ley 610 de 2000 - Violación de los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610 por la inconsistencia existente entre el auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012 y el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 2013 respecto de la información relacionada con los años 2010 y 2005 5.17.

Indicó que la Ley 610 prevé, en el artículo 41, que en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se deben identificar los hechos que dan origen al proceso de responsabilidad fiscal; en el 48 ibidem, que en el auto de imputación se deben acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal; esto es, se deben determinar con claridad los hechos y soportes para atribuir responsabilidad fiscal por corresponder a los aspectos sobre los cuales girará el proceso, la defensa del investigado y el fallo; y, en el 53 ibidem, que “[…] El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el 9 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación […]” (Negrilla original del texto). 5.18.

Adujo que la información de los años 2010 a 2005 y 2005 a 2002 que contiene el Auto núm. 000277 de 2012, por medio del cual se formuló la imputación, no concuerda con la del fallo núm. 001890 de 2013, circunstancia que se advierte en el cuadro denominado “[…] FLUJOS DE EFECTIVO POR ACTIVIDADES DE FINANCIACIÓN […]” del Auto núm. 000277 en lo correspondiente al año 2010 y en la Tabla núm. 2 titulada “[…] ACTIVIDADES DE FINANCIACIÓN […]” del Fallo No. 001890 de 2013. 5.19.

Expuso las siguientes inconsistencias: i) en la Tabla núm. 2 del fallo se incluyó el ítem “[…] Recursos provistos en operaciones con subordinadas o vinculadas […]”, el que no aparece en el auto de imputación y el cual contiene un valor para el año 2010; ii) en el ítem “[…] Leasing […]” del auto se imputa la suma de $11.371.377 para el año 2010 mientras que en el fallo no existe cuantía; iii) en el ítem “[…] Préstamos a corto plazo […]” del auto el valor para el año 2010 es cero mientras que, en el fallo, la cuantía es de $55.847.557 por actividades de financiación admisibles para ser cancelados con recursos parafiscales; iv) en el ítem “[…] Recaudo Aportes Sociales […]” del auto, el valor es de $101.203 para el año 2010 en tanto que en el fallo es de $146.820; v) en el ítem “[…] Ingresos en actividades de Financiación […]”,en el auto el valor de la imputación para el año 2010 es de $11.472.400, en tanto que en el fallo es de $47.703.331 para los ingresos en actividades de financiación que deben pagarse con recursos propios y de $55.847.557 para los ingresos de financiación autorizados, cuantías que totalizan $103.550.888; vi) en el ítem “[…] Amortización leasing […]”, el valor para el año 2010 en el auto de imputación es de - $2.147.654, en tanto que en el fallo, ítem “[…] Actividades de financiación que debieron cancelarse con recursos propios […]” - “[…] Amortización leasing […]”,es de $3.586.196; vii) en el ítem “[…] Pago préstamos a largo plazo […]” del auto la cuantía para el año citado supra es de - $18.318.107 mientras que en el fallo, ítem “[…] Pago de obligaciones a largo plazo […]”, fue de $62.202.621; viii) en el ítem “[…] Pago intereses obligaciones financieras (Mora, Sobregiro, Acuerdo 11) […]” del auto y para el año 2010 la cuantía fijada fue de -$37.403.864, en tanto que en el fallo aparecen $37.568.551; y ix) en el ítem “[…] Pago devolución aporte sociales […]”, el valor del año 2010 que se fijó en el auto de imputación correspondió a - $1.195, mientras que en el fallo ascendió a $47.711. 5.20.

Manifestó que: i) en la primera tabla del folio 132 del auto de imputación se relacionaron flujos de efectivo por actividades de inversión del periodo 2006 a 2010; ii) en el fallo, además de hacerse referencia al periodo 2002 al 2005, en la tabla núm. 3, sobre actividades de inversión, se insertó información que no concuerda con la imputación; iii) en el auto de imputación, para el año 2010, se incluyó el ítem “[…] Total de fuentes por inversión […]” por un monto de $1.468.989 que no aparece en la tabla núm. 3 del fallo, tabla en la que, además, en capítulo “[…] Subtotal de efectivo usado en actividad de inversión con Recursos Parafiscales […]”, se registraron $1.637.450 y en el ítem “[…] Subtotal de Ingresos en la actividad de inversión con recursos propios […]” $5.240.747, valores que no concuerdan con la imputación. 5.21.

Explicó que en el ítem “[…] Total de fuentes por inversión […]” del auto de imputación, para el año 2009 se fijó una cuantía de $12.222.184 que no aparece en la tabla núm. 3 del fallo; sin embargo, en aquella se encuentran los ítems “[…] Subtotal de efectivo usado en actividad de inversión con Recursos Parafiscales […]”, por valor de $0 y el ítem “[…] Subtotal de Ingresos en la actividad de inversión con recursos propios […]” por $11.805.396 que no concuerdan con la imputación; adicional a lo anterior, en el auto de imputación, para el año 2008, se estableció el ítem “[…] Total de fuentes por inversión […]” por $13.854.512 que no aparece en la Tabla núm. 3 del fallo; circunstancia que también se presenta en relación con otros valores. 5.22.

Concluyó que, de lo anteriormente expuesto, se advierte que la parte demandada violó los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610 de 2000 porque sus pruebas y análisis se sustentaron en información inconsistente y, por ende, el daño patrimonial y la prueba de aquel presentan deficiencias que les restan validez; esto es, los actos acusados violaron las normas en que debían sustentarse y transgredieron los derechos de defensa, contradicción y debido proceso de la parte demandante.

Cuarto cargo: Violación de los derechos de defensa y contradicción previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 de 2000, por haberse modificado la imputación mediante el fallo núm. 01890 de 2013, por inclusión de calidades y argumentos inexistentes en el Auto núm. 000277 de 2012 11 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.23.

Relató que en el fallo núm. 01890 de 2013, confirmado mediante los autos 405 de 2014 y 011 de 2014, la parte demandada adujo un nuevo argumento para declarar la responsabilidad de la parte demandante: su participación en las Asambleas de Asociados de la Cooperativa SaludCoop, situación que jamás se puso de presente en el auto de apertura de la investigación o en el auto de imputación. 5.24.

Destacó que en el Auto núm. 000277 de 2012, cuando se formularon los cargos, se incluyó el subtítulo: “[…] MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE SALUDCOOP EPS […]”; es decir, la parte demandante fue citada por ser miembro del Consejo de Administración, al cual perteneció como suplente entre el 2005 y el 2007 motivo por el cual asistió a pocas reuniones porque su participación dependía de la ausencia del principal y, para el periodo 2007 - 2009 y 2009-2011 sí actuó como miembro principal pero se descarta que lo haya sido desde el 2003 como se dijo en el auto de imputación; en consecuencia, la defensa de la parte demandante se circunscribió a los argumentos expuestos en los autos de apertura de la investigación y de imputación. 5.25.

Señaló que variar la estructura de imputación a partir de la inclusión de funciones no previstas desde el inicio y que tienen diferencias funcionales radicales, implica que se violó la posibilidad de ejercer la defensa respecto de sus actuaciones como miembro de la Asamblea General. 5.26. Destacó que la parte demandada en el fallo de responsabilidad fiscal sostuvo que la parte demandante: i) participó en el acta 10 de Asamblea del 27 de marzo de 2003 donde fueron aprobados los estados financieros del 2002; ii) intervino en la asamblea en calidad de asociada con plena conciencia de los instrumentos que se aprobaban; iii) participó en el acta de asamblea de 25 de marzo de 2004 donde se aprobaron los estados financieros del año 2003; y iv) intervino en la asamblea en calidad de asociada con plena conciencia de los instrumentos que se aprobaban. 5.27.

Indicó que en el Auto núm. 0405 de 2014, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición contra el fallo de responsabilidad fiscal, se afirmó que no era cierto que se hubiera modificado la imputación para lo cual se transcribieron apartes del auto de imputación y del fallo sobre la calidad con la que fue sancionada la parte demandante; sin embargo, lo que no se dijo en el auto es que la valoración de la conducta también se fundamentó en su participación como miembro de la asamblea general, argumento que sirvió para justificar la existencia de responsabilidad por unos hechos acaecidos cuando no era miembro del Consejo de Administración. 5.28.

Resaltó que, en el fallo se afirmó, que las gestiones de la parte demandante tuvieron fundamento en el numeral 17 del artículo 62 de los Estatutos de SaludCoop, pero no se tuvo en cuenta que dicho numera prevé: “[…] Rendir informe a la Asamblea general sobre las labores realizadas durante el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de los excedentes si los hubiere […]”; esto es, la participación de la parte demandante, en calidad de delegada, no tiene relación ni es consecuencia de la función señalada en el numeral citado supra, distinto es que la parte demandada acomode el texto a una actividad que no la cobija para sustentar su decisión. Quinto cargo: Violación de los derechos de defensa y contradicción previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 de 2000, por omisión en la identificación individualizada de los cargos y la atribución subjetiva del daño 5.29.

Aseguró que, desde que presentó los descargos en el procedimiento administrativo, manifestó que no se habían identificado plenamente los contratos, negocios jurídicos, actividades, acciones y omisiones que realizó cada uno de los investigados; es decir, en los actos acusados no se relacionó, de manera precisa, los negocios jurídicos, las actividades de amortización de leasing, las obligaciones financieras, los intereses de mora y sobregiros pagados, los préstamos y los aportes devueltos, ni las razones por las que se trataba de actividades no relacionadas con el objeto social y la función básica de la E.P.S.; en consecuencia, por omisión se violaron los derechos de defensa y contradicción de la parte demandante quien no se pudo pronunciar respecto a cada uno de esos negocios y trámites para sustentar, adecuadamente, su defensa. 5.30.

Señaló que la parte demandada no precisó, relacionó o enlistó, los negocios jurídicos, actos y contratos en los que participó la parte demandante y que daban lugar a declarar su responsabilidad, aspecto que resultaba necesario porque el periodo objeto de imputación fue 1995 a 2010 y la señora López Ochoa no perteneció al consejo de administración durante todo el periodo investigado; además, si bien la adquisición y capitalización de la Ciudadela Salud y los contratos de promesa de compraventa de la clínica, se individualizaron, la parte demandada 13 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no sustentó, ni probó, por qué eran constitutivos de desviación de recursos parafiscales o cuál fue la participación de la parte demandante en aquellos. 5.31.

Informó que la parte demandante fue elegida como miembro del Consejo de Administración para los periodos 2007 - 2009 y 2009 - 2011; sin embargo, en el fallo de responsabilidad fiscal se señaló que fue designada para ser parte del Consejo de Administración mediante las Actas 21 y 25 de la Asamblea General de Asociados, actas en las que, en realidad, no se designaron miembros del Consejo de Administración. 5.32.

Insistió en que la parte demandante fue miembro del Consejo de Administración del 2007 al 2011 pero en la imputación de cargo no se señaló de manera precisa las actuaciones que, durante ese periodo, la señora Claudia Patricia López Ochoa desarrolló para desviar recursos; además, sin ningún fundamento le atribuyó responsabilidad por la aprobación de los presupuestos para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. 5.33.

Destacó que en el fallo de responsabilidad fiscal se adujo como prueba contra la parte demandante el haber aprobado el presupuesto para los años 2010, 2009, 2008 y 2007, hecho que no es constitutivo de conducta irregular ni del desvío de recursos parafiscales; al punto que, en el acto acusado, la parte demandada reconoce que las inversiones se debían ejecutar con el flujo libre de caja que arrojara la operación de Saludcoop, es decir, con los recursos propios correspondientes a los excedentes a que tenía derecho Saludcoop, sin indicar que tales inversiones se realizarían con recursos de la U.P.C. o cualquier otro recurso parafiscal; por tanto, ni la aprobación de presupuestos, ni las actas, demuestran que la parte demandante, con conocimiento e intención, desvió recursos parafiscales. 5.34.

Explicó que en los estados financieros, se determinó en actas, la existencia de recursos propios que se podían destinar a inversiones permanentes por haberse establecido la generación de excedentes a favor de la E.P.S, así: i) acta 124 por $49.696 millones de pesos; ii) acta 136 por $27.351 millones de pesos; iii) acta 148 por $59.249 millones de pesos; iv) acta 161 por $34.113 millones de pesos; v) acta 173 por resultado positivo de $24.092 millones de pesos para el 2008 con gastos en ventas y administrativos del orden del 2.5% y 6.7% del total de ingresos operacionales; vi) acta 184 por resultado positivo de $57.192 millones de pesos para el 2009 con gastos en ventas y administrativos del orden del 2.25% y del 6.89% del total de ingresos operacionales; y vii) acta 196 de 2011, donde se indica que la E.P.S. obtuvo para el año 2010 un beneficio neto por $15.948 millones de pesos, recursos propios por corresponder al excedente luego de prestar los servicios de salud y su administración; lo anterior, sin perjuicio de las reservas propias de las Cooperativas conforme a la Ley 79 de 1988, norma que la parte demandada decidió no aplicar pese a que era de obligatorio acatamiento para la parte demandante. 5.35.

Indicó que en el fallo se aludió a la “[…] NOTA 32 […]” de los estados financieros de 2010 para asegurar que existía una irregularidad en la contabilidad de SaludCoop, sin tener en cuenta que la nota no constituía prueba de la apertura de los estados financieros de 2010 porque como se consignó en el Oficio núm. 2- 2014008491 de la Superintendencia Nacional de Salud, “[…] ello no ha ocurrido […]”. 5.36.

Señaló que la nota citada supra se originó en las diferentes interpretaciones de la Resolución núm. 724 de 10 de junio de 200814, lo que revela una diferencia de interpretación contable que, en todo caso, quien la aplicó fue el contador de SaludCoop y la avaló el revisor fiscal; de manera que, tratándose de un problema de interpretación que ocurrió en el estado financiero del año 2010 y sobre un tópico puntual, es claro que la información financiera y contable de Saludcoop se ajustaba a las normas contables. 5.37.

Destacó que en ninguna de las actas, la parte demandante o algún miembro del Consejo de Administración manifestó el deseo o intención de utilizar recursos parafiscales para actividades no previstas en la ley; por el contrario, los gastos e inversiones autorizadas, como política de la E.P.S., se efectuaron con recursos propios o recursos del crédito, de manera que la parte demandada no solo no hizo una verdadera individualización de los cargos en el auto de imputación, sino que en el fallo hizo afirmaciones que no se compadecen con la realidad probatoria sobre el verdadero alcance de las gestiones de la parte demandante. 5.38.

Insistió en que la gestión de la parte demandante fue del 2007 al 2011; además de una participación como suplente en un acta en el año 2005; entonces, no comprende por qué en el fallo se le impuso, junto con todos los sancionados, la obligación de resarcir el patrimonio público en la suma de $1.421.174.298.105,40 14 “[…] Por la cual se emite el Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda […]”. 15 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin distinción de fechas y comportamiento individual, atribuyéndosele responsabilidad por hechos acaecidos cuando no pertenecía al Consejo de Administración; esto es, la cifra de la condena no se encuentra acorde con su comportamiento individual y se le asignó responsabilidad patrimonial por el funcionamiento general del Consejo de Administración de Saludcoop. 5.39.

Relató que la parte demandada pretende cubrir las falencias anotadas con imputaciones extemporáneas sustentadas en la condición de asambleístas que no fue parte del auto de imputación de cargos y que, por ende, violaron el derecho de defensa. Sexto cargo: Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 - Violación a las normas en que debía fundarse la actuación por no haberse decretado las pruebas solicitadas en la diligencia de versión libre 5.40.

Puntualizó que el artículo 24 de la Ley 610, sobre petición de pruebas, dispone que el “[…] investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”; atendiendo lo anterior, la parte demandante, en versión libre de 30 de octubre de 2012, solicitó practicar pruebas, pero la parte demandada guardó silencio y ocho días después emitió el auto de imputación de cargos (Destacado original del texto). 5.41.

Argumentó que la normativa transcrita supra es inequívoca respecto a que, frente a la petición de pruebas, la parte demandada solamente tenía dos caminos a seguir: i) decretarlas; y ii) negarlas total o parcialmente; lo anterior, mediante decisión motivada que debe ser notificada al peticionario para que, si lo considera, interponga los recursos de reposición y apelación; por tanto, guardar silencio no es una conducta prevista en la ley aunque fue la que escogió la Contraloría General de la República para violar la norma en que debía fundarse y quebrantar los derechos de defensa y debido proceso de la parte demandante.

Séptimo cargo: Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 por indebida valoración probatoria • Falsa motivación por el supuesto aval del Consejo de Estado a la metodología de la Contraloría General de la República 5.42. Indicó que la parte demandada fundamentó la validez de sus análisis contables en el aval que el Consejo de Estado, mediante auto de 12 de julio 2012, le concedió a la metodología que utilizó; no obstante, la providencia a lo que hace referencia es a la labor de la Superintendencia Nacional de Salud antes de expedir la Resolución núm. 296 de 2010, por medio de la cual le ordenó a SaludCoop restituir su liquidez y, de todas maneras, lo que señala es que: i) “[…] las partes [SaludCoop y Supersalud] han debido demostrar - que no enunciar o esbozar - que ese método no permite cumplir los objetivos de las pruebas solicitadas por la EPS.

Sin embargo, se observa en el proceso que ni el Comité de Conciliación ni la EPS lograron probar en forma fehaciente que otra hubiese sido la conclusión posible de haberse realizado un examen papel por papel como lo había pedido SALUDCOOP […]”; y ii) “[…] la sola base de los estados financieros a ella reportados, esto es, balance general y estado de resultados, no es argumento suficiente para dar lugar a una conciliación, pues ellos por si solos no incluyen la información necesaria para demostrar que el uso que se haya hecho de los recursos parafiscales de la EPS se ajusten a sus finalidades legales y constitucionales o que las motivaciones de las Resoluciones objeto de conciliación no obedezcan a la realidad económica de la EPS, encontrada después de la visita inspectiva y de la realización de las pruebas decretadas en el procedimiento […]” (Destacado original de texto). 5.43.

Arguyó, con sustento en lo anterior, que el Consejo de Estado no avaló un método probatorio sobre el destino de los recursos, por tanto, la parte demandada dio a la providencia un alcance que no tiene, más aún cuando se profirió para evaluar la conciliación presentada por SaludCoop E.P.S. O.C. y la Superintendencia Nacional de Salud, concluyéndose que había insuficiencia probatoria; incluso, que los estados financieros no probaban la legalidad de las inversiones, premisa bajo la cual tampoco sería prueba de su ilegalidad; en consecuencia, soportar el análisis probatorio del fallo de responsabilidad fiscal en una decisión del Consejo de Estado, violó los derechos de defensa, contradicción y debido proceso viciando por falsa motivación los actos acusados. 17 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Invalidez del informe técnico como prueba 5.44.

Estableció que el señor Mariano Bernal, funcionario de la parte demandada y suscriptor del informe técnico que sirvió para imputar cargos y expedir el fallo de responsabilidad fiscal, en su declaración reconoció que en la elaboración del informe participó un “[…] grupo de apoyo técnico […]” integrado por abogados, contadores, economistas, etc.; incluso reconoció que “[…] el trabajo fue realizado por el grupo de apoyo técnico […]” motivo por el cual desconocía la razón de varias de las conclusiones del informe. 5.45.

Aseguró que, a pesar de lo que se sostuvo en el fallo de responsabilidad fiscal, la declaración citada supra vicia la validez del informe técnico; de hecho, también lo vicia porque no se puso a disposición de la parte demandante la identificación de las personas que lo realizaron o que participaron en su elaboración con el fin de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción mediante el planteamiento de recusaciones o el cuestionamiento de su idoneidad; en definitiva, ante la transgresión de derechos la prueba se debe considerar nula atendiendo lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política. • Violación a los artículos 22, 23 y 26 de la Ley 610 - Indebida y deficiente valoración de la prueba testimonial 5.46.

Precisó que la actividad probatoria en el proceso de responsabilidad fiscal está sujeta a los principios y reglas determinados en los artículos 22, 23 y 26 de la Ley 61015; en oposición a esta normativa, la funcionaria que instruyó el proceso de responsabilidad fiscal decretó y practicó unas pruebas testimoniales, sin embargo, en el fallo núm. 01890 de 2013 no los valoró o lo hizo deficientemente transgrediendo los preceptos mencionados. 15 Los artículos 22, 23 y 26 de la Ley 610 de 2000, prevén: “[…] Artículo 22.

Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso […]”. “[…] Artículo 23. Prueba para responsabilizar. El fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado […]”.

“[…] Artículo 26. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional […]”. 5.47. Ilustró que las declaraciones del Superintendente Nacional de Salud y del señor Mariano Bernal, aunque reveladoras, no fueron valoradas; es decir, no se conocieron los motivos para que no se tuvieran en cuenta unas pruebas que favorecían a la parte demandante. 5.48.

Aseguró que el Superintendente Nacional de Salud dejó claro que la Corte Constitucional en la sentencia C - 262 de 2013 definió, respecto del uso de recursos parafiscales, que era posible tomar capital de la U.P.C. para invertirlos en infraestructura, pago de gastos administrativos y destinar un porcentaje a una eventual utilidad; no obstante, la parte demandada restó valor a la decisión judicial, al punto que aseguró que el declarante desconocía la jurisprudencia de la Corte Constitucional a pesar que aquél se desempeñó como Magistrado Auxiliar de esa corporación. 5.49.

Destacó, respecto de la declaración del señor Mariano Bernal, que la parte demandada en la diligencia en que se recaudó el testimonio realizó una valoración parcial para cercenar la posibilidad de contradicción; además, impidió la formulación de preguntas y contrapreguntas que pusieran en tela de juicio el informe técnico. • Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 por no practicar algunas de las pruebas decretadas 5.50.

Transmitió que el 22 de octubre de 2013, en una visita especial que se practicó en SaludCoop, la parte demandante solicitó que se informara “[…] al despacho […]” si los proveedores, a los cuáles se les giró unos cheques que fueron posteriormente anulados, se les pagó la obligación pendiente; prueba que, sin justificación, no se practicó y respecto de la cual no se dijo nada mediante acto administrativo que permitiera el ejercicio del derecho de defensa. 5.51.

Igual situación se presentó con la solicitud para que se llamara a declarar al decano de la Facultad de Economía de la Universidad Javeriana, a pesar de la insistencia de la persona que solicitó la prueba. 5.52. Recordó que la importancia de recaudar pruebas como pilar fundamental para ejercer el derecho de defensa y como elemento esencial del debido proceso; además, complementó, son necesarias para proferir un fallo en los términos del artículo 23 de la Ley 610; sin embargo, el fallo de responsabilidad fiscal se expidió 19 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin que se agotara el procedimiento violando la ley y los derechos de defensa, contradicción y debido proceso. 5.53.

Aseguró que en el Auto núm. 405 de 2014 se sostuvo que la prueba relacionada con los cheques era innecesaria para probar el detrimento; es decir, la parte demandada confesó que el fin de las pruebas a recaudar no era establecer la verdad sino tratar de recoger aquellas que acreditaran su hipótesis en abierto quebrantamiento de los derechos de la parte demandante. 5.54.

Resaltó que la prueba sí era necesaria porque ponía en evidencia que las obligaciones que se pretendían pagar con esos cheques no se cubrieron y, por lo tanto, no existía detrimento al patrimonio del Estado en ese preciso punto. Octavo cargo: Violación de las normas en que debieron fundar la actuación y las decisiones de la Contraloría General de la República • Inaplicación del artículo 24 de la Ley 610 de 2000 5.55.

Reiteró que en aplicación del artículo 24 de la Ley 610, la parte demandante, en versión libre de 30 de octubre de 2012, solicitó practicar unas pruebas frente a las cuales la parte demandada guardó silencio para, ocho días después, imputarle cargos. 5.56. Insistió en que la parte demandada solamente podía: i) decretar las pruebas o negarlas total o parcialmente mediante decisión motivada que debía notificarse a la peticionaria para que interpusiera los recursos de ley; en consecuencia, como guardar silencio no es una conducta prevista en la ley, se violó la norma y se quebrantó el debido proceso de la parte demandante. • Ausencia de prueba que acreditara la existencia de dolo - Inaplicación de los principios de buena fe, confianza legítima y presunción de inocencia 5.57.

Adujo que el proceso de responsabilidad fiscal se erige sobre la base de que la conducta del gestor fiscal, causante del daño patrimonial al Estado, fue dolosa o culposa la cual, por regla general, no se puede presumir, motivo por el cual se deben respetar los principios a la buena fe y de presunción de inocencia. 5.58. Afirmó que en los actos administrativos acusados la parte demandada inaplicó los principios citados supra porque desde que inició el proceso de responsabilidad fiscal invocó la existencia de dolo en la conducta de la parte demandante, afirmación que no sustentó y mucho menos probó en debida forma. 5.59.

Expresó, con fundamento en el artículo 63 del Código Civil, que para hablar de dolo debe existir la intención de causar daño y, per se, conocimiento de los efectos de la conducta; a pesar de lo anterior, en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013, la parte demandada sostuvo que: i) las operaciones fueron sistemáticas, reiterativas y continuadas durante el período 1998 a 2010, como lo reflejan los estados financieros; ii) la ley le confirió a Saludcoop E.P.S. la gestión de unos recursos exclusivos para prestar servicios de salud, por lo que no le era permitido utilizarlos para acrecentar su patrimonio o el de terceros; y iii) la gestión fiscal atribuida a SaludCoop E.P.S. lo era con ocasión de la titularidad en la administración de unos recursos parafiscales respecto de los cuales hizo una destinación y apropiación indebida con pérdida y menoscabo del patrimonio público, razón por la cual calificó la “[…] conducta a título de DOLO por cuanto de manera reiterada y consciente se hizo una destinación de recursos públicos al patrimonio e intereses privados de SaludCoop EPS OC., que tenían por objeto generar apropiación y explotación en beneficio particular, contrario a las finalidades del SGSSS […]” (Destacado original del texto). 5.60.

Destacó, de lo anterior, que la parte demandada no valoró la conducta individual de cada sancionado, mucho menos sustentó sus conclusiones jurídicamente o con pruebas y, aunque en el numeral 5.3.2.2. del fallo de responsabilidad pareciera desarrollarse el análisis jurídico que sustenta la valoración a título de dolo de los imputados, al indicarse que “[…] quienes tienen que ver con la gestión fiscal, a diferencia de los demás sujetos de derecho, tienen la carga de conocer sus deberes y obligaciones funcionales y conscientemente ajustar su conducta a los mismos, lo que dicho en otras palabras significa que si el sujeto está en la obligación de conocer y ajustarse y no lo hace podría estar incurriendo en una conducta dolosa.

Si por otra parte, a pesar de cumplir dicho deber incurre en descuido o negligencia puede ser imputado a título de culpa grave […]”, en esta la parte demandada decidió que el dolo no se prueba resultando suficiente creer o considerar que el gestor fiscal conoce las normas para determinar que actúa con 21 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dolo cuando realice una conducta que, en su criterio, corresponda a gestión fiscal ineficiente. 5.61.

Sostuvo que las pruebas documentales existentes en el proceso de responsabilidad fiscal acreditaban que SaludCoop E.P.S., sus directivos y la parte demandante obraron con transparencia; las inversiones y gastos efectuados se reflejaron en los Estados Financieros, actas del Consejo de Administración, Actas de la Asamblea General y demás documentos; además, demostraban que en la aprobación de presupuestos, estados financieros o en la autorización de inversiones y gastos, nunca se ordenó o dio instrucción de utilizar recursos parafiscales; por el contrario, se dejó constancia expresa de recurrir a los excedentes de caja o recursos de financiación los cuales no son recursos parafiscales; es decir, no existió dolo o culpa grave en la actuación de la parte demandante. 5.62.

Relató que en el expediente administrativo se encuentran los contratos suscritos con abogados a quienes se les solicitó asesoría en recursos parafiscales y su destinación en salud; igualmente, obra copia de los conceptos que emitieron las distintas autoridades consultadas sobre la materia y que se tuvieron en cuenta para el desarrollo de la gestión; todo prueba que la parte demandante no tuvo interés o intención de obrar por fuera de la ley, por el contrario, fue diligente y prudente en contar con soporte legal en sus actuaciones, distinto es que la parte demandada decidiera “[…] no dar valor a ninguna de las normas sobre cooperativas ni a los conceptos emitidos por autoridades administrativas tales como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Protección Social, entre otras, y concluyó que mi mandante tenía el deber de desconocer tales conceptos […]”. 5.63.

Indicó que la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 01890 de 2013, expresó que se apartaría “[…] de la descripción y dinámica de las cuentas, así como de las interpretaciones y valoraciones de los hechos económicos que históricamente haya emitido la Superintendencia Nacional de Salud con carácter general, o en el caso específico de SALUDCOOP EPS O.C. […]”; esto es, el ente de control aceptó que existen actos y decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud acogidos por SaludCoop E.P.S., pero decidió no aceptarlos. 5.64.

Insistió en que no se puede predicar la existencia de dolo cuando la parte demandante lo que hizo fue acoger los criterios de la Superintendencia Nacional de Salud y los conceptos que emitieron los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Protección Social y con los cuales la parte demandada manifestó no estar de acuerdo; criterios que, entre otras cosas, el Superintendente Nacional de Salud, en declaración que rindió en el proceso de responsabilidad fiscal, reiteró por corresponder a orientaciones que tradicionalmente ha sostenido la entidad. 5.65.

Persistió en que la parte demandada no demostró que la parte demandante obró con dolo o culpa grave; simplemente asumió que si conocía la normativa se configuraba el dolo, con lo cual desconoció que su interpretación sobre el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no es la única, aspecto que reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 2013 donde puso de presente la existencia de un debate jurídico sobre la posibilidad de adquirir activos fijos con cargo a los recursos parafiscales, originado, en los términos de la Corporación, “[…] por la ausencia de reglas específicas en la materia y la existencia de disposiciones que animaban interpretaciones opuestas […]”. 5.66.

Arguyó que lo anterior acredita que la parte demandada desconoció las normas que debieron orientar el proceso de responsabilidad fiscal y quebrantó el debido proceso por inaplicación de los principios de buena fe, presunción de inocencia y confianza legítima; el último, porque partió de la premisa de que los conceptos de las autoridades administrativas no son obligatorios y se afincó en la obligación que tenía la parte demandante de conocer la ley. 5.67.

Señaló que la parte demandada dio una lectura acomodada a la ley y la jurisprudencia en detrimento de los derechos al debido proceso y defensa, así como de los principios pro homine y pro investigado; además, desconoció la estructura del Estado y con esta los principios de competencia y legalidad de las actuaciones de los otros órganos del Estado con competencia en recursos públicos y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en atención a que las autoridades públicas pueden, con sus conceptos o con sus actuaciones, generar expectativas válidas que dan lugar a la aplicación del principio a la confianza legítima. 5.68.

Advirtió que la confianza legítima no requiere, para su configuración, que esté precedida de una ley, acto administrativo o decisión judicial, toda vez que las acciones y omisiones de las autoridades públicas también originan o autorizan al administrado afectado a solicitar la protección de sus derechos con fundamento en ese principio; sin embargo, la parte demandada cita parcialmente la sentencia C- 23 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 542 de 2005 para quitarle valor jurídico a los conceptos que emiten las autoridades administrativas; especialmente porque en la providencia se deja claro que: i) las autoridades públicas, al emitir conceptos, no lo pueden hacer contrariando el ordenamiento jurídico; y ii) los conceptos son orientaciones, consejos y cumplen función didáctica frente a los administrados. 5.69.

Aclaró que no pretende asimilar los conceptos a actos administrativos, pero si evidenciar que los conceptos que emiten las autoridades, generan confianza de que su contenido es veraz, legal y cierto por lo que les sirve de criterio orientador de su conducta; en consecuencia, la parte demandante actuó guiada por leyes, actos administrativos, jurisprudencia y conceptos de diferentes autoridades públicas, todo lo cual se probó en el proceso de responsabilidad fiscal, motivo por el cual la Contraloría General de la República debió aplicar, en su favor, los principios de la buena fe y confianza legítima; a pesar de lo anterior, la parte demandada encontró en su autonomía el mecanismo para evadir la aplicación de los principios citados supra. 5.70.

Resaltó que aceptar la posición de la parte demandada dejaría sin sentido y efecto las normas que autorizan a las entidades públicas a emitir conceptos sobre los asuntos de su competencia; además, vaciaría de contenido el derecho a la consulta. 5.71. Recordó que la Contraloría General de la República emitió un informe en octubre de 2009 dirigido a la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, sobre el manejo de los recursos por parte de Saludcoop E.P.S., documento que se avaló como parte del informe final que elaboró el Director de Vigilancia Fiscal de la entidad, documento que si bien se produjo bajo otra administración del ente de control, no se podía desconocer atendiendo a que la Contraloría es una sola entidad independientemente de quién sea el Contralor; por ende, no podía desechar el acto por medio del cual le brindó seguridad jurídica a SaludCoop sobre la gestión que venía dando a los recursos bajo su cargo. 5.72.

Indicó que no desconoce la autonomía de la acción fiscal, lo que cuestiona es que la parte demandada no evaluara las actuaciones objetivas sino que la conducta se hubiera desarrollado con dolo o culpa grave; desconociera las decisiones de ella misma, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación, que en el ejercicio de sus competencias concluyeron que no había lugar a procesos o procedimientos porque no se vulneró norma sobre el manejo de los recursos parafiscales de la salud, todo lo cual otorgaba, a la parte demandante, confianza legítima de que la conducta desplegada se encontraba ajustada a derecho, más aún cuando esos pronunciamientos se hicieron sobre hechos que fueron materia de investigación por la parte demandada y que ahora finalizó con fallo de responsabilidad fiscal.

Noveno cargo: Violación del artículo 13 de la Constitución Política y de la Ley 610 de 2000 por la violación del principio a la igualdad 5.73. Señaló que la parte demandante, fue llamada al proceso de responsabilidad fiscal, junto con los señores Gabriel Franco Espinosa, René Cavanzo Alzugarate, Jaime Chávez Suárez, Carlos Antonio Paz Martínez y Luis Albeiro Martínez, en su calidad de miembros del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S., no obstante que no participaron en él de manera simultánea desde el año 1998 a 2010; es decir, desde el momento en que se constituyó el Consejo, lo han integrado diferentes personas; sin embargo, no todas ellas fueron vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal. 5.74.

Expresó que, sin atención a la anterior circunstancia, en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013 la parte demandada adujo como argumento para sustentar la existencia de responsabilidad solidaria, que la parte demandante participó en la Asamblea General de Asociados; en otras palabras, la responsabilizó por su gestión como miembro del Consejo y por actuar como delegada a la asamblea de asociados. 5.75.

Hizo notar que los únicos delegados a la asamblea de asociados y que fueron declarados responsables fiscalmente son: la parte demandante y los señores Gabriel Franco Espinosa, René Cavanzo Alzugarate, Jaime Chávez Suárez, Carlos Antonio Paz Martínez y Luis Albeiro Martínez; los demás delegados, aunque participaron en las asambleas y aprobaron los estados financieros de SaludCoop E.P.S. desde el año 1998 a 2010, no fueron citados al proceso de responsabilidad fiscal, enfocándose la investigación en un grupo determinado de personas que se escogieron quien sabe con qué criterio, sin mediar causa razonable y con violación del derecho a la igualdad. 25 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Décimo cargo: Violación de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y del artículo 2.° de la Ley 610 de 2000 por violación del principio de imparcialidad 5.76.

Puntualizó que, como lo prevé el artículo 2.° de la Ley 610, en concordancia con los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, en el proceso de responsabilidad fiscal aplica el principio de imparcialidad, referido a la objetividad que debe acompañar al funcionario en la toma de decisiones, principio consustancial al debido proceso. 5.77.

Reiteró que, desde el auto de imputación de cargos, hasta el fallo de responsabilidad fiscal, la constante fue la interpretación parcial y acomodada de las normas y la jurisprudencia; además de las continuas manifestaciones que hizo la parte demandada en los medios de comunicación en las que señaló a la parte demandante de deshonesta y corrupta. 5.78.

Sostuvo que en el auto de imputación de cargo se partió de la certeza de que la parte demandante dispuso, irregularmente, de recursos parafiscales; es decir, no lo trató como un supuesto a ser probado. 5.79. Adujo que, desde el 29 de octubre del 2013, en los medios de comunicación, circuló la versión de fallo condenatorio a pesar que aún se estaba en la etapa probatoria, hecho del cual dejó constancia el señor Mariano Bernal en su testimonio y que al final resultó ser cierta en cuanto a que ya estaba listo el fallo condenatorio porque la última diligencia de pruebas se practicó el miércoles 6 de noviembre de 2013 y 3 días hábiles después se expidió el fallo con 378 páginas. 5.80.

Arguyó que lo expuesto en precedencia acredita que no existió proceso imparcial, equilibrado y justo y que desde que se dio apertura a la investigación, el propósito de la parte demandada era condenar a la parte demandante; en consecuencia, al haberse desconocido el principio de imparcialidad, se violaron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610, viciando de nulidad el Fallo núm. 01890 de 2013.

Décimo primer cargo: Violación del derecho a la defensa y al debido proceso y a la Ley 610 de 2000, en especial el artículo 5.° por ausencia de prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal • La parte demandada no probó la conducta dolosa de la parte demandante 5.81. Reiteró que en el fallo de responsabilidad fiscal se concluyó que los conceptos, circulares y las decisiones administrativas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y de la misma Contraloría General de la República, eran inaplicables o contrarias a derecho. 5.82.

Cuestionó que la parte demandada considerara que la parte demandante debía tener más conocimiento y experiencia en el manejo de recursos parafiscales, seguridad social y en las normas cooperativas que las autoridades públicas citadas supra y, como particular que no goza de autonomía, inaplicar las instrucciones y actos administrativos que se desecharon en el fallo de responsabilidad fiscal; tal planteamiento es una premisa “[…] absurda […]” que se sale de cualquier comportamiento racional y razonablemente exigible a un particular. 5.83.

Aseguró que del planeamiento de la parte demandada pareciera que aquella es la única que conoce las funciones de las E.P.S., los recursos que perciben y cómo los pueden utilizar. 5.84. Expresó que salvo la presunción de que la parte demandante, por su conocimiento normativo, tenía que conocer la ilicitud de su conducta, no existe prueba que acredite que, aquella, obró con pleno conocimiento de que su actuación era contraria al ordenamiento jurídico y que tenía la intención de obrar en ese sentido. 5.85.

Destacó que lo que sí está demostrado es que la parte demandante obró con transparencia porque: i) sus actuaciones constan en actas; ii) las operaciones e inversiones de SaludCoop se reflejan en la contabilidad y constan en los estados financieros e informes presentados ante la Superintendencia Nacional de Salud; iii) soportó sus actuaciones en las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las cooperativas, la jurisprudencia, conceptos, criterios y orientaciones emitidas por las distintas autoridades públicas, incluida la Contraloría General de la República; y iv) obran en el expediente los contratos suscritos con los abogados externos para asesorar a Saludcoop E.P.S.; en otras palabras, la parte demandada 27 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no probó la existencia de una conducta dolosa de la parte demandante y, sin embargo, en el fallo de responsabilidad fiscal adujo la existencia de tal conducta; incluso, en algún aparte la calificó simultáneamente de dolosa y gravemente culposa bajo una presunción del ente de control. • La parte demandada no probó ni cuantificó el daño 5.86.

Indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal se expresó lo siguiente: “[…] el daño imputado consiste en la lesión del Patrimonio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, materializada en el detrimento de dicho patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP EPS OC y de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos, que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente en lo que se refiere a la destinación específica que debe dársele a dichos recursos como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Económica (sic).

Dicha conducta es atribuible tanto a SaludCoop EPS OC como a algunas personas naturales quienes con sus acciones y omisiones usaron indebidamente y/o permitieron el uso indebido de estos recursos parafiscales de manera dolosa y gravemente culposa como se explicará más adelante. Lo anterior, afectando la liquidez y estabilidad financiera del Sistema y, por consiguiente, lesionando la garantía del derecho fundamental a la salud de los habitantes del territorio colombiano. […] Los recursos del Sistema fueron usados y destinados de manera indebida a financiar gastos administrativos que no guardan relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS, incluyendo gastos diferidos, honorarios, gastos de viaje, servicios públicos, bonificaciones y arrendamientos, así como inversiones no autorizadas y costos de financiación no justificados cuyo propósito era financiar dichas inversiones.

Dichos gastos administrativos corresponden a erogaciones en que se incurrió por actividades relacionadas con la prestación directa o indirecta de servicios de salud a través de su red propia o asociada, y en inversiones en equipo médico y la adquisición de inmuebles e infraestructura física y equipos médico científicos destinados a ser explotados económicamente en otras actividades diferentes al aseguramiento obligatorio en salud mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS y para el beneficio de otros entes económicos que formaban parte del entramado empresarial de la EPS y terceros […]” (Destacado original del texto). 5.87.

Afirmó que la parte demandada Contraloría fija el supuesto daño patrimonial en premisas falsas, la primera, que el objeto social de las Empresas Promotoras de Salud es solamente el aseguramiento que no conlleva la prestación directa o indirecta del servicio; la segunda, que SaludCoop E.P.S. no dispuso de recursos propios suficientes para efectuar los gastos administrativos, las actividades de financiación e inversiones y que la parte demandada trató como detrimento patrimonial; y, la tercera, que el supuesto desvío afectó la liquidez y estabilidad financiera del sistema y lesionó la garantía del derecho fundamental a la salud de los habitantes del territorio colombiano, afirmación carente de prueba y que fue en contravía de las pruebas que obraban en el expediente. 5.88.

Manifestó que los problemas del Sistema General de Seguridad Social en Salud no se originaron en SaludCoop E.P.S. si no en la entidad que la parte demandada dice que resultó afectada, es decir, Fosyga - Ministerio de Protección Social16, toda vez que adeuda millonarias sumas a las E.P.S. por los recobros del no P.O.S., incluida SaludCoop E.P.S.; de todas maneras, la parte demandada para determinar el supuesto detrimento, debió deducir, al menos, las inversiones en infraestructura médica y equipos médicos que pueden ser costeadas por el componente de gastos administrativos de la UPC y actualizar, al 2013, la suma adeudada desde diciembre de 2010 por el FOSYGA a Saludcoop E.P.S., la cual ascendía a $484 mil millones de pesos y, de esa manera, compensar las cuentas; lo anterior con para que, en el evento de que se quedara un saldo por el supuesto detrimento, este fuera el valor real de la condena. 5.89.

Apuntó que, de todas formas, el daño no se cuantificó porque en el informe técnico elaborado por los funcionarios de la parte demandada, o en cualquier otra prueba, no se identificó qué gastos son imputables a los recursos parafiscales y cuáles se cubrieron con recursos del crédito o recursos propios; tanto que ni siquiera se identificó, de los recursos parafiscales, qué porcentaje estaba destinado a la atención en salud y qué porcentaje correspondía al componente de gastos administrativos. 5.90.

Argumentó que, atendiendo la posición de la parte demandada según la cual el ciclo de los recursos parafiscales concluye con el pago a los proveedores y conforme a la sentencia C-262 de 2013 donde la Corte Constitucional avala el uso de recursos parafiscales para la infraestructura médica y sus equipamientos, debe concluirse que de existir detrimento patrimonial, este se derivaría únicamente de las sumas adeudadas a los proveedores de bienes y a los prestadores de servicios de salud para el año 2010, sumas que ya se debieron cubrir por SaludCoop E.P.S. con ocasión de la intervención de que fue objeto en mayo de 2011, pero si no fue así, 16 Hoy Ministerio de Salud y Protección Social. 29 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedaron cubiertas con la compensación de sumas que el FOSYGA le adeuda a SaludCoop E.P.S.; en conclusión, el supuesto detrimento no existe. 5.91.

Cuestionó la solidaridad que invocó la parte demandada porque desdibujó la determinación y cuantificación del daño al colocar a todos los imputados a responder patrimonialmente sin consideración a si intervinieron o no, de manera real y efectiva, en la causación del daño. 5.92. Advirtió que en el fallo de responsabilidad fiscal no se identifica de manera clara y precisa los parámetros y la fórmula que se utilizó para actualización el supuesto detrimento patrimonial; en síntesis, el presunto detrimento se actualizó a valor presente con corte al 31 de octubre de 2013, pero sin hacer explícita la metodología científica utilizada para tal efecto, solamente se hizo referencia al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. • La parte demandada no demostró la existencia de una conducta causante de un desvío de recursos parafiscales que generara responsabilidad fiscal 5.93.

Resaltó, con apoyo en la sentencia C-340 de 2007 de la Corte Constitucional, que la parte demandada estaba obligada a demostrar que la conducta de la parte demandante causó, con el desvío de recursos parafiscales, la pérdida o el detrimento de los recursos públicos; más aún cuando el proceso de responsabilidad, que dio origen al fallo de responsabilidad fiscal, nació en el aparente uso indebido de recursos parafiscales por la parte demandante lo que causó su desvío a fines diferentes de los previstos en la ley. 5.94.

Insistió en que las inversiones y operaciones de SaludCoop E.P.S. se hicieron con recursos propios y de crédito, por tanto, no existió la conducta endilgada y las prueba que soportan la afirmación de que en las citadas actividades se usaron recursos parafiscales, son: un informe técnico y varios análisis contables con conclusiones equivocadas. 5.95.

Sostuvo que, de todas maneras, las inversiones hacen parte del patrimonio de SaludCoop E.P.S., en consecuencia, se pueden transformar en recursos líquidos que excluirían el detrimento en tanto los dineros invertidos en aquellas se pueden recuperar. 5.96. Aclaró que los gastos administrativos, cuando no corresponden a gastos realizados con recursos propios, son gastos laborales que autoriza la ley laboral, motivo por el cual se cubren con el componente referido a los gastos administrativos de los recursos parafiscales; por tanto, no configuran desviación de recursos parafiscales; de todas maneras la totalidad de gastos, inversiones y operaciones cuestionadas, tienen relación directa con la función de la E.P.S. de garantizar la prestación del servicio de salud conforme a lo previsto en el artículo 177 y concordantes de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199317; por esta razón la parte demandada no acreditó la existencia de gestión fiscal.

Décimo segundo cargo: Violación al debido proceso y a las normas internas de la Contraloría General de la República, en las que se reglamenta su actuación dentro del proceso de responsabilidad fiscal 5.97. Resaltó que el parágrafo 1.º del artículo 2.° de la Resolución núm. 5500 de 4 de julio de 200318, sobre dependencias competentes para adelantar la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal, no se respetó por la Contralora Intersectorial porque sus fallos y autos no fueron suscritos por el sustanciador como se exige en el precepto; es decir, la parte demandada fijó como requisito para la validez de sus decisiones la formalidad de haberse suscrito por el sustanciador, de manera que, al no haber acatado su propia norma comportó la violación del procedimiento y, consecuentemente, del debido proceso.

Décimo tercer cargo: Falsa motivación y violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 de 2000 • Falsa motivación en la determinación de la entidad afectada 5.98. Indicó que la parte demandada sostuvo que la entidad, cuyo patrimonio se afectó, fue la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social por ser el ente al que está adscrito el FOSYGA; afirmación carente de sustento fáctico y jurídico porque Saludcoop E.P.S. es una sociedad privada, por tanto, los únicos recursos que pueden ser objeto de investigación por el ente de control son los parafiscales, los 17 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. 18 “[…] Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones […]”. 31 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, por definición legal y jurisprudencial, no son parte de los ingresos corrientes de la Nación ni del Presupuesto General de la Nación. 5.99.

Explicó que la parte demandada sostuvo que los recursos deben retornarse al sistema que, para la Contraloría General de la República, está representado por el Ministerio de Salud y Protección Social; es decir, los presuntos dineros desviados y que serán recuperados deben ser pagados al Ministerio citado supra, lo que comporta que el pago se efectúe al Tesoro Nacional, lo que obligaría a que se incorporen al Presupuesto General de la Nación convirtiéndose los recursos parafiscales en recursos fiscales y perderían su destinación especial en un real detrimento del sistema. • Falsa motivación en la determinación del gestor fiscal 5.100.

Señaló que la parte demandada también se equivocó en la identificación del gestor fiscal atendiendo a que en el fallo de responsabilidad fiscal y en los actos por medio de los cuales se resolvieron los recursos, se consideró como gestores fiscales tanto la persona jurídica - SaludCoop -, como sus directivos, lo que no es coherente con el artículo 3.º de la Ley 610. 5.101.

Expresó que de conformidad con los artículos 177, 178, 179 y 205 de la Ley 100, las Empresas Promotoras de Salud son las directas responsables de la “[…] afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía […]”; en consecuencia, era SaludCoop E.P.S. la encargada de recaudar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus afiliados y quien tenía su administración porque esa atribución no fue delegada a la parte demandante; es decir, la responsabilidad fiscal debía recaer exclusivamente en la persona que tenía directamente la atribución legal de recaudar y administrar recursos parafiscales, en el caso concreto, SaludCoop E.P.S. 5.102.

Indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal se estableció que hubo desviación de recursos parafiscales al dárseles una destinación diferente; principalmente, mediante inversiones, las que hoy en día son parte del patrimonio de SaludCoop E.P.S., de modo que, si en gracia de discusión se acepta que existió detrimento al patrimonio del Estado, lo cierto es que esos recursos no se han perdido, se encuentran dentro de SaludCoop E.P.S. 5.103.

Destacó que la parte demandada: i) endilgó, a la parte demandante, la calidad de gestora fiscal mediante la interpretación extensiva de los artículos 6.° y 122 de la Constitución Política, para lo cual asimiló a los particulares que laboran en las E.P.S. a servidores públicos lo cual es jurídicamente equivocado; y ii) hizo una lectura parcial de la sentencia C-840 de 2001 puesto que omitió aludir a que “[…] la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa […]”; en conclusión, la parte demandante no era gestora fiscal y, por ende, no podía ser destinataria de responsabilidad fiscal (Destacado original del texto). • Falsa motivación en la interpretación del fallo sobre el objeto social de las Empresas Promotoras de Salud y el objeto social de SaludCoop E.P.S. 5.104.

Adujo que en el fallo de responsabilidad fiscal y en las decisiones posteriores, se concluyó que el objeto principal de las E.P.S. es el aseguramiento del servicio de salud, del que no hace parte la prestación del servicio; esto, mediante una lectura desintegrada, incompleta y acomodaticia de las normas y la jurisprudencia relacionada con el alcance del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la misión y razón de ser de las E.P.S., especialmente, en cuanto a las actividades propias de su objeto social. 5.105.

Especificó que en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política se consignan las premisas básicas que regulan el derecho a la seguridad social y la atención en salud de los colombianos; por su parte, la Ley 100 desarrolla los postulados constitucionales; en salud, el artículo 152 ibidem dispone que “[…] los objetivos del sistema general de seguridad social en salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”, mientras que el artículo 162 ejusdem, sobre Plan Obligatorio de Salud, señala que se “[…] permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan […]”. 33 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.106.

Manifestó que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la seguridad social es un derecho prestacional y programático y que, en materia de salud, su finalidad es “[…] la prestación o cobertura continua y obligatoria, en aras de hacer efectivos los mandatos superiores previstos en el Texto Constitucional (preámbulo y artículos 1°, 2° y 5° de la Carta fundamental) […]”; esto es, la razón de ser del sistema de seguridad social en salud, es garantizar la prestación efectiva del servicio de salud a todos los colombianos, para lo cual es necesario garantizar el acceso a dicha prestación de manera que no se puede hablar del derecho a la seguridad social en salud sin que en el mismo esté involucrada la prestación del servicio. 5.107.

Destacó que el artículo 177 de la Ley 100 define las Empresas Promotoras de Salud como “[…] las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley” (Destacado original del texto). 5.108.

Expresó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-039 de 1998, definió el POS como “[…] el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que se brindan a las personas con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de la incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad e incapacidad, discapacidad o invalidez derivada de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional […]” (Destacado original del texto). 5.109.

Indicó que en el artículo 178 de la Ley 100 se enumeran las funciones de las E.P.S.; mientras que en el 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994, se enlistan sus responsabilidades, entre ellas, “[…] Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes.

Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud; implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud […]” (Destacado original del texto). 5.110.

Dijo que, en concordancia con lo anterior, el artículo 179 de la Ley 100 establece: “[…] Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales […]”; adicionalmente, el artículo 14 de la Ley 1122 de 9 de enero de 200719, define lo que debe entenderse por aseguramiento en salud. 5.111.

Explicó que la obligación de aseguramiento comporta, en los términos de ley, la administración y gestión de los riesgos financieros y en salud, la articulación de los servicios para garantizar el acceso efectivo y la prestación del servicio de salud en condiciones de calidad, entre otros, para lo cual, la norma establece que el asegurador debe cumplir con las obligaciones del plan obligatorio de salud. 5.112.

Adujo que no hay duda sobre las funciones de: i) recaudo de las cotizaciones; ii) proceso de compensación de la UPC; iii) promoción de la afiliación; y iv) administración del riesgo financiero; sin embargo, la gestión del riesgo en salud no es menos importante ya que garantiza el acceso y la prestación del servicio en condiciones de calidad y el cumplimiento del POS; función que, para cumplirse, requiere que se garantice la prestación del servicio de salud y del POS lo cual se puede hacer por las EPS directamente o a través de terceros; el primero, con las limitaciones legales a la integración vertical. 5.113.

Aseguró que, conforme con lo expuesto, la parte demandada incurrió en falsa motivación cuando separó las funciones y responsabilidades de las EPS entre aseguramiento y prestación indirecta del servicio como si se tratara de actividades diferentes y no congruentes con la prestación directa del servicio de salud, como si el aseguramiento y la garantía del cumplimiento del POS solamente se cumpliera con la prestación del servicio de salud a través de terceros, pero no directamente por la EPS. 19 “[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 35 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.114.

Aseveró que tampoco tiene sentido que en el Auto núm. 0405 de 2014 se manifestara que no se cuestionaba la prestación directa del servicio sino la mezcla de recursos propios y parafiscales “[…] con el indebido propósito de desviar los recursos públicos en beneficio privado […]”; principalmente, porque cuando el parágrafo 1.º del artículo 182 (sic) establece que “[…] Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad […]”, se refiere a las cotizaciones, no a los demás recursos parafiscales, tal y como SaludCoop E.P.S. tenía organizada su contabilidad, sin que por ello se pudiera afirmar, como se hizo, que el propósito era desviar recursos públicos. 5.115.

Transcribió el parágrafo 1.º del artículo 181 de la Ley 100, conforme al cual “[…] Cuando una Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad Promotora de Salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más eficiente.

Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento […]”; esto es, la autonomía que predica la norma debe ser establecida mediante reglamentación y sólo será exigible a partir de su existencia; por demás, SaludCoop E.P.S. cumplió con las normas contables en el manejo de sus ingresos, egresos, inversiones y patrimonio. 5.116.

Aclaró que la ley, en ninguna parte, establece que la prestación directa del servicio de salud se tiene que hacer con recursos propios, lo que señala es que debe existir claridad en las finanzas de las IPS vinculadas o subordinadas, las que necesariamente no deben ser personas jurídicas distintas de las E.P.S., aspecto que reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-616 de 2001, en la cual expresó: “[…] Se tiene de esta manera que las EPS podrán prestar los servicios del POS directamente, a través de sus IPS, o contratar con IPS o con profesionales independientes, o con grupos de práctica profesional debidamente constituidos.

A su vez, los usuarios podrán elegir libremente, primero la EPS a la cual desean afiliarse, y, luego, las IPS dentro de las opciones ofrecidas […]”. 5.117. Reseñó que los estatutos de SaludCoop E.P.S., en concordancia con el artículo 177 de la Ley 100, establecen, como función básica de la E.P.S., “[…] organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar al Fondo de Solidaridad y Garantía o percibir de éste, dentro de los términos previstos en las normas legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, todo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas legales que se adopten sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”; sin embargo, la parte demandada desconoció el texto al parecer porque ni los estatutos ni la ley están acorde con el orden jurídico existente para el ente de control (Destacado original del texto). 5.118.

Que, en suma, la ley y la jurisprudencia acreditan el error fáctico y jurídico en el que incurrió la parte demandada al sostener que el “[…] objeto social principal en una EPS es la organización y garantía de las prestaciones incluidas en el POS y no la prestación directa de servicios de salud […]”, toda vez que la prestación del servicio de salud, directa o indirectamente, sí es parte del objeto principal y de la función básica de las E.P.S, así como de la gestión de riesgo en salud, con los límites a la integración vertical previstos en la Ley 1122. • Falsa motivación en la determinación de la solidaridad 5.119.

Expresó que la parte demandada aseguró que era aplicable la figura de solidaridad atendiendo lo dispuesto en el artículo 6.° de la Ley 610 y los artículos 2344 y 1571 a 1574 del Código Civil; esto, desconociendo que la responsabilidad solidaria debe estar expresa en la ley y el artículo 6º citado supra no prevé la posibilidad de aplicarla en materia de responsabilidad fiscal. 5.120.

Argumentó que el artículo 2344 del Código Civil no aplicaba a la responsabilidad fiscal porque la Ley 1474 de 12 de julio de 201120 estableció una regla especial y particular para la responsabilidad solidaria en esos procesos, norma innecesaria si, como lo cree la parte demandada, aplicara el Código Civil. 5.121. Expuso que para la parte demandada el sustento de la responsabilidad solidaria es la ley civil y, para su imputación, bastaba con probar que los imputados participaron en la generación del daño; sin embargo, conforme a lo que se explicó 20 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”. 37 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la sentencia C-840 de 2001, la responsabilidad fiscal necesita que el daño sea producto de una conducta activa u omisiva del gestor fiscal, de manera que si no hay conducta no hay responsabilidad, conducta que de todas maneras se debe realizar por todos los causantes del daño en forma concomitante para que exista solidaridad; circunstancia que se extrae incluso de las normas de derecho civil porque se requiere que todas las personas hayan contribuido en el hecho delictivo durante el mismo periodo de tiempo y bajo las mismas condiciones y no, como pretende la parte demandada, que personas como la parte demandante, que fue miembro del Consejo de Administración de SaludCoop E.P.S. entre 2007 y 2011, sea responsable por hechos acaecido entre 1998 y 2006. 5.122.

Señaló que la parte demandada, aunque se ha esforzado en considerar como un solo hecho el supuesto desvío de recursos parafiscales, acepta que el presunto desvío es el resultado de diversas y diferentes actuaciones ocurridas en tiempos distintos y con la intervención de diferentes personas que se podían diferenciar y singularizar. 5.123.

Destacó que actividades como la copa internacional y la adquisición de lencería para las clínicas, figuran en el año 2008; donaciones en 2009; en el lapso 2008 - 2010 no hay costos de proyectos, participación asociado trabajador ni patrocinios a grupos deportivos; durante 2007 - 2006, hay costos asociados a las copas internacional y SaludCoop pero no donaciones, proyectos, participación asociado trabajador, patrocinios a grupos deportivos y lencería para clínicas aparece en 2006; para 2002 a 2004 hay costos asociados a proyectos de los años 2003 y 2004, copa internacional 2003-2002, copa SaludCoop 2002 - 2004, patrocinios a grupos deportivos, participación asociado trabajador para 2002 pero no costos por donaciones o bonificaciones a directivos. 5.124.

Adujo que, si se revisa la tabla relativa al daño de los años 1998 a 2010, se puede observar que no hubo costos y gastos para todas las actividades allí listadas como daño fiscal; además, la gran mayoría, sino todas, iniciaron y se concretaron en tiempos determinados como las adquisiciones, construcciones, remodelaciones, patrocinio de equipos, etc., los cuales se consolidaron efectuada la adquisición, ejecutada la construcción o remodelación o pagado el patrocinio; es decir, no se podía hablar de un solo hecho por el cual respondía la parte demandante por tratarse de diferentes actos, contratos y negocios singularizados por circunstancias de tiempo, modo, lugar y participantes. 5.125.

Recalcó que no era posible quebrantar los principios de equidad, igualdad, justicia y debido proceso para endilgar responsabilidad fiscal a la parte demandante por lo sucedido durante los años 1998 a 2006, período durante el cual no desplegó conducta causante de daño patrimonial puesto que resulta irracional, poco lógico, que se atribuya responsabilidad solidaria y se considere deudor a quien que no integró el consejo de administración durante todo el periodo investigado. • Falsa motivación por la indebida aplicación de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios frente al proceso de compensación de las cotizaciones 5.126.

Afirmó que la parte demandada incurrió “[…] en graves falencias jurídicas […]” al desconocer los artículos 177 y 182 de la Ley 100 que, en su orden, establecen que las E.P.S.: i) por delegación del FOSYGA, recaudan las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus afiliados; y ii) recaudan las cotizaciones del sistema de seguridad social en salud, dinero sobre el cual se les reconoce a las E.P.S. la Unidad de Pago por Capitación - UPC, suma que se establece “[…] en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería […]” (Subrayado original del texto). 5.127.

Indicó que el artículo 182 citado supra, en el parágrafo primero también prevé que: “[…] Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad […]” (Subrayado original del texto). 5.128.

Aseguró que la parte demandada en el fallo de responsabilidad fiscal sostuvo que “[…] la Ley 100 de 1993 autoriza a que las EPS presten directa o indirectamente a los afiliados del Sistema los servicios incluidos en el POS pero bajo la condición explícita de que todas las operaciones relacionadas con la actividad prestadora propiamente tal se registren en cuentas separadas en atención a la autonomía financiera y administrativa que impone el mandato legal de los parágrafos de los artículos 181 y 182 de la Ley 100 […]”; es decir, desconoció que las normas de manera precisa establecen que solamente las cotizaciones recibidas por las EPS, como delegataria del FOSYGA, se deben manejar en cuentas independientes a las demás rentas y bienes de la EPS, tal y como lo hizo SaludCoop 39 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E.P.S., de lo contrario, no se hubiera autorizado ningún proceso de compensación y ello se habría dejado consignado en la decisión de intervención contenida en la Resolución núm. 0801 de 2011. 5.129.

Señaló que no era procedente que la parte demandada: i) se escudara en la separación de cuentas respecto del manejo de las cotizaciones para sustentar la relación de SaludCoop E.P.S. con sus IPS porque no guardan relación entre sí; y ii) acudiera al parágrafo primero del artículo 181 de la Ley 100 para desconocer que las I.P.S. de propiedad de una E.P.S., hacen parte del ente económico y están destinadas a cumplir el propósito de prestar directamente el servicio de salud por la E.P.S. 5.130.

Advirtió que la parte demandada también omitió los artículos 205 y 220 de la Ley 100, que regulan la conversión de las cotizaciones pagadas en Unidades de Pago por Capitación a través del proceso de compensación; en consecuencia, si al hacer la operación la UPC que se debe reconocer a la E.P.S., es mayor que el valor que ingresó por cotizaciones, el Fosyga “[…] deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten [ ]”; a su vez, conforme al artículo 220 ibidem, si la E.P.S. recibe mayores ingresos por cotizaciones frente a la UPC que se le debe reconocer, estas “[…] trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas […]”. 5.131.

Expresó que el proceso de compensación ha sido regulado así: “[…] Decreto 1896 de 1994 (Art. 8 a 12), el Decreto 1283 de 1996 (Art. 8 a 20), el Decreto 1013 de 1998, el cual derogó parcialmente el Decreto 1283 de 1996, Decreto 1755 de 2002 (Art. 8 a 20) y el Decreto 2280 de 2004 […]”; en esta normativa se indica a las E.P.S. el proceso de compensación de la UPC, el que una vez cumplido permite a las E.P.S. disponer de los recursos para los fines de la seguridad en salud que no es otro que la prestación del servicio de salud directa o indirectamente. 5.132.

Sostuvo que en la normativa citada supra no se estableció como obligación de las E.P.S. tener los recursos en cuentas separadas; sin embargo, la parte demandada no sólo omitió la normativa relativa a los efectos del proceso de compensación sino que además confundió las cuentas receptoras de las cotizaciones recaudadas con el valor de la UPC asignado y reconocido a las E.P.S.; en síntesis, con argumentos equivocados se desconoció que las E.P.S. pueden, de conformidad con la ley, contar con una red propia de I.P.S. a través de las cuales cumplen su deber constitucional y legal de garantizar la prestación de los servicios de salud en forma directa, propósito del sistema de seguridad social en salud previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política; adicional a lo anterior, extendió la aplicación del parágrafo 1.° del artículo 182 de la Ley 100, que se refiere exclusivamente a las cotizaciones recaudadas de sus afiliados, a los recursos de la UPC que son recursos asignados específicamente a cada E.P.S. para cumplir sus fines, entre ellos la prestación del servicio de salud directa o indirectamente y que son el producto del proceso de compensación regulado en la ley. • Falsa motivación y violación de las normas en que los actos debían fundarse por indebida aplicación de las normas sobre identificación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud En relación con los recursos de la Unidad de Pago por Capitación 5.133.

Manifestó que el artículo 182 de la Ley 100 determina que, por la organización del sistema y para garantizar a cada afiliado la prestación de los servicios incluidos en el POS, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada E.P.S. un valor per cápita21 denominado Unidad de Pago por Capitación que se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería; en concreto, la U.P.C. es el valor asignado a las E.P.S. por cada afiliado y que se establece, entre otros aspectos, por los costos de prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, es decir, con personal de la salud, equipos médicos, científicos, de diagnóstico y demás insumos en centros médicos suficientes, adecuados y eficientes para sus afiliados; aspectos que la parte demandada no tuvo en cuenta en sus decisiones y que con claridad incluyen las inversiones en activos fijos de “[…] tecnología y hotelería […]” por ser parte de la obligación de ampliación de la cobertura a cargo del Estado y que cumple a través de las E.P.S. conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 2013. 21 “[…] por cabeza, por individuo […]” (Pág. 496.

Diccionario panhispánico de dudas 2015. Penguin Random House Grupo Editorial, S.A.U.). 41 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.134. Afirmó que no hay duda que en la UPC se incorporan los costos de atención en salud y los gastos administrativos, tal y como lo señaló la Universidad Nacional de Colombia en el documento que denominó “INFORME DE AVANCE DEL CÁLCULO DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN - NOTA TÉCNICA - de diciembre 21 de 2010” y que se allegó al expediente. 5.135.

Anotó que hasta el año 2011 no existía delimitación del porcentaje de la UPC que correspondía a los costos de atención en salud y componente de gasto administrativo; adicionalmente, tampoco existía una norma que estableciera qué gastos administrativos podían o no ser asumidos por la UPC, máxime cuando finalmente todas las actividades de las E.P.S. guardan relación con su objeto social directa o indirectamente; por tanto, la parte demandada no realizó una adecuada identificación de los recursos provenientes de la U.P.C. ni tuvo en cuenta, de manera íntegra, la normativa que reglamenta las inversiones de las E.P.S., en especial el Decreto núm. 1485 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, lo que dio lugar a una falsa motivación. En relación con los recursos de las cuotas moderadoras y copagos 5.136.

Informó que los recursos de la U.P.C. no son los únicos previstos para que las E.P.S. cumplan sus funciones; así, el artículo 187 de la Ley 100 prevé que los afiliados y beneficiarios deben asumir unos costos denominados copagos y cuotas moderadoras, el recaudo de estos conceptos “[…] serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía […]”. 5.137.

Explicó que en el artículo 13 del Acuerdo núm. 260 de 4 de febrero de 200422 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se definió el régimen aplicable a las cuotas moderadoras y copagos al señalar que “[…] La totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud […]”, disposición que goza de 22 “[…] Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”. presunción de legalidad y que por medio de la sentencia C-542 de 1998 se declaró exequible. 5.138.

Adujo que el Ministerio de Protección Social, en el concepto núm. 112860 de 28 de abril de 2008, sobre las cuotas moderadoras y copagos, aclaró que “[…] conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS, la totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud, las cuales son autónomas […]”; criterio que reiteró el Superintendente Nacional de Salud cuando en su declaración sostuvo que “[…] los copagos y las cuotas moderadoras que también son ingresos derivados de la regulación del sistema se someten a la misma lógica, con ellos la EPS debe garantizar la prestación del servicio a sus afiliados y si no lo hace incumple la ley, pero técnica y contablemente se les considera ingresos propios, no dineros de terceros […]” (Destacado original del texto). 5.139.

Arguyó que las normativa y jurisprudencia aducida señalan que los recursos citados supra son parafiscales; sin embargo, también indican que son ingresos propios de las EPS que, se comprende, deben y pueden utilizarse para cumplir sus fines, entre ellos, la prestación del servicio de salud directa o indirectamente, obligación que desconoció la parte demandada bajo el señalamiento de que la prestación del servicio no es un objeto esencial de las E.P.S. 5.140.

Insistió en que la parte demandada pretende que la parte demandante desconociera la aplicación de los acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, omisión que incluso no puede realizar la Contraloría General de la República so pretexto de que aquellos contradicen normas superiores; lo anterior, porque la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 2000 dejó claro que solamente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede inaplicar actos administrativos. 5.141.

Expresó que el Superintendente Nacional de Salud indicó que los copagos y cuotas moderadoras son propios de las E.P.S. y que si bien señaló que estos se debían destinar a garantizar la prestación del servicio a los afiliados, bajo el principio de ampliación de la cobertura, por no existir norma que disponga un porcentaje específico de esos recursos para atención en salud y para otros gastos, se debe concluir que aquellos se pueden destinar a cubrir gastos administrativos de la prestación del servicio de salud, entre ellos, los necesarios para ampliar la cobertura como inversiones en activos fijos de infraestructura médica, equipos médicos e infraestructura administrativa para garantizar la debida atención a los usuarios; 43 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cubiertos los gastos de atención en salud, los excedentes pertenecen a las E.P.S., todo acorde con la ley, la sentencia C-262 de 2013 y demás precedentes jurisprudenciales que fueron mal interpretados por la parte demandada y que dan lugar a la falsa motivación. En relación con los recursos provenientes de los recobros por servicios no POS; reembolsos por SOAT y de accidente de trabajo y enfermedad profesional -ATEP 5.142.

Indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal se afirmó que “[…] cuando por orden de un fallo de tutela o en virtud de lo establecido en la ley, una EPS financia servicios no incluidos en el POS, denominados comúnmente como NO POS, y acude para este propósito a los recursos parafiscales que le entrega el SGSSS, es apenas obvio que cuando dichos recursos se reincorporan al ciclo previsto como recobros obtenidos ante el FOSYGA, deben recibir el tratamiento de recursos parafiscales teniendo en cuenta la fuente original de financiación […]” (Destacado original del texto). 5.143.

Que, en el acto administrativo citado supra, también se adujo que “[…] La normatividad vigente prevé que las prestaciones que no se encuentren incluidas en el POS se financien con los recursos del Sistema que recibe la EPS por concepto de UPC, copagos y cuotas moderadoras, o sus rendimientos financieros, o bien los sufraguen con cargo a sus propios recursos, generados en otras actividades como la atención de usuarios particulares o la venta de planes complementarios o adicionales de salud, como lo preveía expresamente el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 y la jurisprudencia constitucional sobre la materia […]”. 5.144.

Dedujo de lo anterior que la parte demandada hizo afirmaciones que parten de premisas supuestas, no probabas y equivocadas; por un lado, presumió que SaludCoop E.P.S. utilizó recursos parafiscales para asumir costos NO POS, pero no presentó prueba; y, por el otro, asumió que la ley permite el uso de recursos del sistema para la atención del NO POS cuando no es cierto que el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 efectuara tal autorización. 5.145.

Señaló que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-463 de 2008, declaró la constitucionalidad del precepto citado en el sentido de indicar que “[…] la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes” (Destacado original del texto). 5.146.

Indicó que la consecuencia del pronunciamiento judicial fue la expedición de la Resolución núm. 3099 de 19 de agosto de 200823, por medio de la cual se ajustó el procedimiento de recobros al Fosyga; acto que, en cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008, se modificó mediante la Resolución núm. 3754 de 2 de octubre de 200824. 5.147.

Destacó que en los actos administrativos citados supra se exigía, entre otros requisitos para el recobro, el pago previo del medicamento o del servicio médico NO POS, lo que significa que ese pago no se cubre con la UPC prevista para financiar, únicamente, los servicios previstos en el Plan Obligatorio de Salud; en consecuencia, queda acreditado que la normativa en que se apoyó la parte demandada no prevé que las E.P.S. están autorizadas para cubrir el costo de los medicamentos no previstos en el POS con la UPC, aspecto que reconoció la Corte Constitucional en las sentencias SU-480 de 1997, T-286 de 1998 y T-475 de 2000; en especial, la T-760 de 2008, donde expresó que “[…] Dadas las reglas del actual Sistema de Salud, las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC) […]” (Destacado original del texto). 5.148.

Destacó que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de noviembre de 2010, para decretar la nulidad del Decreto núm. 553 de 6 de febrero de 201025, expresó: “[…] El procedimiento de recobro hace referencia a las solicitudes que presentan ante el FOSYGA las EPS del Régimen Contributivo o Subsidiado y las demás Entidades Obligadas a compensar, con el fin de obtener el 23 “[…] Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela […]”. 24 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008 […]”. 25 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 46 del Decreto Legislativo131 de 2010 […]”. 45 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y que fueron suministrados a los afiliados y/o beneficiarios, en la mayoría de los casos porque fueron ordenados mediante acción de tutela o porque fueron autorizados por el Comité Técnico-Científico. […] En tales condiciones, tanto el recobro como las prestaciones excepcionales en salud, se originan en la prestación de servicios y suministro de medicamentos que no están incluidos en el POS.

Por lo tanto, el Decreto 553 de 2010 autoriza que los recursos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación se utilicen, transitoriamente, para atender el pago de prestaciones que no cubre el POS. […] El Decreto 553 de 2010 al permitir, aunque sea de manera transitoria, la utilización de las Unidades de Pago por Capitación que reciben las Entidades Promotoras de Salud, para cubrir prestaciones excepcionales, que como se vio, no están incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, contradice lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto Legislativo 131 de 2010, a cuyo tenor tales recursos “solo pueden ser usados para actividades dirigidas a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y a su administración”, disposición que incluso califica la utilización de dichos recursos para fines diferentes como “irregular” […]” (Destacado y subrayado original del texto). 5.149.

Insistió en que la parte demandada incurrió en un desacierto cuando afirmó que la normativa vigente prevé la cobertura del NO POS con cargo a los recursos de la UPC, motivo por el cual los recobros son recursos parafiscales, más aún cuando SaludCoop asumió con sus propios recursos y con recursos de crédito el pago de los servicios NO POS y adelantó ante el Fosyga el proceso de recobro respecto del cual no obtuvo oportunamente el reembolso. 5.150.

Argumentó, en relación con los reembolsos por gastos de SOAT y ATEP, que la misma Contraloría General de la República, por medio del documento con número de radicado 2010EE33513 01 de 13 de mayo de 2010, que dirigió a todos los representantes legales de las E.P.S. del régimen contributivo, expresó que esos reembolsos pertenecían a las E.P.S.; en consecuencia, se trataba de una orientación y postura oficial institucional constituida en lineamientos e instrucciones para el actuar de las E.P.S. que, bajo el amparo de los principios de legalidad y buena fe otorgaron seguridad jurídica y confianza sobre la validez de su contenido, por tanto, la parte demandada no podía desconocer la existencia de su concepto con el pretexto que lo emitió una administración anterior; tampoco podía pretender que la parte demandante, por su experiencia en el sector, desconociera aquel documento. 5.151.

Recordó el contenido del artículo 8.° del Decreto núm. 806 de 30 de abril de 199826 para concluir que los recursos provenientes de la UPC, cuotas moderadoras y copagos, son los destinados a cubrir los costos del POS y, por ende, son recursos parafiscales; por su parte, los recursos por recobros no están destinados al POS y no se incluyen en la norma citada supra, de manera que en los actos acusados se incurre en falsa motivación cuando se califican los ingresos provenientes de recobros y otros ingresos diferentes de la UPC, cuotas moderadoras y copagos como recursos parafiscales. • Falsa motivación por indebida aplicación de las normas sobre inversión de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y los gastos de las empresas promotoras de salud 5.152.

Transcribió el contenido de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política; 177, 178, 179 y 182 de la Ley 100; 14 de la Ley 1122 y, explicó que el Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto núm. 1485 de 1994, reglamentó la organización y funcionamiento de las E.P.S., estableciendo en el literal d) del artículo 2.°, como responsabilidad de aquellas, “[…] Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes.

Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud […]” (Destacado original del texto). 5.153. Arguyó que en el numeral 3º del artículo 11 ibidem, se estableció que “[…] Durante los dos (2) primeros años a partir de la expedición del certificado de autorización, las Entidades Promotoras de Salud no podrán destinar más del tres por ciento (3%) de lo recibido por concepto de la Unidad de Pago por Capitación UPC promedio ponderado a gastos de publicidad.

Todo gasto adicional deberá pagarse con sus recursos propios […]”; es decir, pasados los 2 años previstos en la norma las E.P.S. pueden destinar más de ese porcentaje para ese tipo de gastos. 26 “[…] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional […]”. 47 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.154.

Explicó que el artículo 13 ibidem faculta a las E.P.S. “[…] para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita […]”; además indica que la “[…] totalidad de las inversiones en sociedades subordinadas y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes a aquellas que deban realizar las entidades promotoras de salud en cumplimiento de disposiciones legales, como las originadas en el margen de solvencia, no podrá exceder en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad […]”; por tanto, las E.P.S. están facultadas para invertir en todas aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, inversiones que pueden alcanzar el 100% del valor de su patrimonio; incluso, pueden destinar el 100% del valor de su patrimonio a inversiones en sociedades subordinadas y en las demás inversiones de capital autorizadas. 5.155.

Expresó que el “[…] Decreto 828 de 1998 […]” (sic), señala en el artículo 2.º las consecuencias para las E.P.S. en el evento que tengan cuentas pendientes por pagar superiores a treinta días calendario, en especial, los numerales 3.° y 4.° prevén que no pueden: i) afectar el flujo de ingresos provenientes de la unidad de pago por capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa; y ii) realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado. 5.156.

Manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Circular Externa núm. 76 de 21 de julio de 1998, impartió instrucciones sobre el reporte de cuentas por pagar a los proveedores de 30, 60, 90 o más días y morosidad de 30, 60 o más de 60 días para la aplicación del “[…] Decreto 828 de 1998 […]” (sic); así, del contenido de la circular y del decreto citados supra, se extrae que las E.P.S. pueden pactar con sus proveedores de bienes y servicios la fecha de pago de las cuentas de 30, 60, 90 y más días y que, la demora en el pago, contado desde el vencimiento de la fecha estipulada para el efecto, afecta la utilización de la UPC en las inversiones de infraestructura asistencial y administrativa, de lo que se colige que las inversiones están permitidas. 5.157.

Destacó que, no obstante lo anterior, la parte demandada en el fallo de responsabilidad fiscal afirmó que “[…] SALUDCOOP EPS O.C. no sólo desvió los recursos del SGSSS para realizar gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico así como actividades de inversión y financiación no autorizadas, sino que con esta práctica sistemática entró en mora en el pago de las cuentas con los proveedores de servicios de salud diferentes a su red propia, apalancándose en estos proveedores de manera injustificada postergando el cumplimiento de sus obligaciones con el SGSSS con cuentas por pagar mayores a 30 días, 60, 90, 180 y más de 360 días, con el propósito de financiar con cargo al flujo de efectivo que le proporciona el mismo sistema aquellos gastos e inversiones no autorizadas y que desvían dichos recursos públicos del ciclo y la destinación específica que deben cumplir.

Con dicha práctica, la EPS no sólo produce un daño fiscal configurado con el uso indebido o desvío de los recursos del SGSSS en beneficio o provecho privado de la propia EPS directamente o a través de sus subordinadas, y de terceros, sino que pone en riesgo la liquidez y sostenibilidad financiera del Sistema en su conjunto […]”; afirmación equivocada, primero, porque es ilegal que las cuentas por pagar a proveedores sean mayores a 30, 60, 90 y más días y, segundo, atendiendo a que presume, sin prueba, que los pactos efectuados por la E.P.S. tenían el propósito de apalancar inversiones y gastos no permitidos colocando en riesgo la liquidez y sostenibilidad del sistema (Destacado original del texto). 5.158.

Llamó la atención respecto del contenido del Oficio con número de radicado 201330000877821 de 8 de julio de 2013, donde el Ministerio de Salud manifestó que “[…] La UPC tiene una destinación específica y es el pago que se realiza por la prestación del servicio de salud cubierto por el POS, del cual a su vez se desprende un reconocimiento de un porcentaje por concepto de administración a una EPS, que dependiendo del régimen si es contributivo o subsidiado, varía. En conclusión, este es el único gasto que por ley está autorizado para la utilización de recursos de la UPC”; en consecuencia, no existe reglamentación que especifique los gastos administrativos que se relacionan con la prestación del servicio de salud. 5.159.

Indicó que la parte demandada sostuvo que la sentencia C-262 de 2013 aplicaba hacia el futuro; pero no se puede dejar a un lado que la ratio decidendi se fundamentó en la normatividad y jurisprudencia existente durante el periodo investigado sobre las actividades de las E.P.S., por tanto, su análisis era válido para evaluar la conducta de la parte demandante, en aplicación del principio de favorabilidad, razón para señalar que la Contraloría General de la República con 49 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pleno conocimiento, consciencia e intención, desconoció la doctrina constitucional en la sentencia citada supra. 5.160.

Señaló que la normatividad y jurisprudencia demuestran que la posición de la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal, es equivocada respecto a que: i) la afiliación y recaudo de las cotizaciones de los afiliados es el único objeto social de las E.P.S.; en particular, que es el único previsto para SaludCoop E.P.S. tanto normativamente como por sus Estatutos; y ii) el aseguramiento en salud únicamente implica el recaudo de las cotizaciones y la contratación de terceros para la prestación del servicio de salud. 5.161.

Insistió en que, dentro del expediente administrativo, se probó con los libros de contabilidad y los estados financieros que SaludCoop efectuó todos los gastos e inversiones con recursos propios, aun así, bien pudo efectuar inversiones en infraestructura médica, atención al usuario y equipos médicos con los recursos de la UPC correspondientes a gastos administrativos porque antes de la Ley 1438 de 19 de enero de 201127 no se establecía un porcentaje máximo de los recursos de la UPC destinados a gastos administrativos. 5.162.

Destacó que si se toma la información contenida en las tablas de los años 2010 a 2002 de las páginas 80 a 86 del fallo de responsabilidad fiscal, y se aplica el 20% previsto por la jurisprudencia para gastos administrativos, los recursos correspondientes a gastos administrativos, más los recursos que la parte demandada denominó no parafiscales, se cubren completamente las actividades de inversión, gastos y la financiación que efectuó la E.P.S. y que se relacionan con la ampliación de la cobertura y la prestación del servicio de aseo en ese período; de ahí que la Contraloría General de la República no haya realizado un juicio imparcial, equitativo y equilibrado de la normativa y jurisprudencia frente a los gastos e inversiones efectuados por SaludCoop E.P.S. 27 “[…] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 5.163.

Adujo que en la Resolución núm. 1804 de 24 de diciembre de 200428 y, posteriormente en la Resolución 724 de 200829 (PUC-EPS), se consignó que “[…] El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que éstos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), ó en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos acciones, propiedad planta y equipo -, etc.) […]” (Destacado original del texto). 5.164.

Resaltó que en el testimonio que rindió el Superintendente Nacional del Salud, aludiendo a las cotizaciones y los recursos de la UPC, manifestó que “[…] La discusión se ha enfocado en qué pasa cuando el Estado le gira a las EPS la UPC para que atiendan las necesidades de salud de sus respectivos afiliados. La posición tradicional de la Superintendencia Nacional de Salud reflejada en su Circular única y especialmente en su Plan Único de Cuentas (PUC) es que esos dineros de la UPC son ingresos propios de la EPS, no puede hacer con ellos lo que quiera, tiene un deber legal misional, pero contablemente son ingresos propios y una vez atendido el servicio que legalmente tiene el deber de cumplir, el remanente puede ser considerado como el patrimonio que le queda o la utilidad que reparte.

Esta tesis que ha sido la tradicional de la Superintendencia, responde a la visión de que las EPS realizan una actividad de aseguramiento y en ese orden de ideas la UPC hace las veces de una "prima" y atendidas algunas diferencias, se le da un tratamiento contable como el que se le da a una prima en una compañía de seguros. Sin embargo, existen importantes planteamientos jurisprudenciales y de organismos de control que en el pasado han acogido una tesis diferente, según la cual la UPC o los recursos que el Estado le gira a las EPS siguen siendo del Estado y la EPS es una mera administradora fiduciaria de los mismos, caso en el cual, si después de atender los servicios que corresponde hay un remanente, según esta tesis, ese remanente debe ser devuelto al Estado […]” (Destacado original del texto). 5.165.

Concluyó, con fundamento en todo lo anterior, que frente a los recursos de la UPC, de cuotas moderadoras y copagos, no existe obligación legal de 28 “[…] Por la cual se emite el Plan único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Prepago Privadas […]”. 29 “[…] Por la cual se emite el Plan único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda […]”. 51 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantenerlos en cuentas separadas como expresó la parte demandada; tales recursos deben ser destinados por las E.P.S. al cumplimiento de las funciones asignadas en la ley, entre las que se encuentra el aseguramiento en salud, el cual comprende la: i) gestión del riesgo en salud; y ii) prestación directa e indirecta del servicio de salud; en consecuencia, las afirmaciones de la parte demandada, sobre la destinación que se le debe dar a los recursos, carecen de sustento normativo y jurisprudencial. 5.166.

Precisó que la parte demandada puede considerar inválidos los parámetros fijados en el PUC en salud y los señalados en la Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud, aun así, no podía desconocer que esos actos administrativos de carácter general estaban cobijados por la presunción de legalidad motivo por el que en ellos SaludCoop sustentó sus actuaciones y, por tanto, la parte demandante actuó de buena fe, con fundamento en las normas, la jurisprudencia y los distintos conceptos que emitieron las autoridades competentes, entre ellas, la Contraloría General de la República. • Falsa motivación por indebido análisis del informe técnico y los estados financieros Inconsistencias, imprecisiones, inexactitudes y hechos incluidos en los actos acusados a partir del análisis del informe técnico y de la valoración de los estados financieros 5.167.

Hizo saber que, en el fallo de responsabilidad fiscal, la parte demandada señaló que para determinar el daño fiscal en el caso de Saludcoop, “[…] se toma la información directamente de los libros de contabilidad, los Estados Financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de la empresa cooperativa Saludcoop EPS OC, que fueron recaudados dentro del material probatorio allegado al proceso.

Para el periodo 1995-2001 se analizan los Estados de Flujos de Efectivo presentados por el método indirecto y los comprendidos entre los años 2002 a 2101 (sic) por el método directo […]”30. 30 Ver párrafo primero de la página 80 del fallo de responsabilidad fiscal 1890 de 2013. 5.168. Expresó que en el dictamen pericial que se presentó de manera anticipada los peritos advirtieron que la parte demandada no utilizó los estados financieros oficiales motivo por el cual la información que sustentó el fallo de responsabilidad fiscal no era fidedigna. 5.169.

Indicó que en las tablas 1, 2 y 3 del fallo de responsabilidad fiscal la Contraloría General de la República describió, calculó y determinó los flujos de efectivo de Saludcoop E.P.S. por los ejercicios económicos anuales del período 2002-2010, mientras que en la sección que tituló “Secuencia anual del daño fiscal”, describió, calculó y determinó los flujos de efectivo de la E.P.S. por los ejercicios económicos anuales del período 1998-2001; en consecuencia, la parte demandada clasificó, calculó y determinó los flujos de efectivo de Saludcoop E.P.S. según las actividades de las que provienen: operación, financiación e inversión, para concluir que la E.P.S. por los ejercicios económicos anuales del período 1998 a 2010 tuvo una generación neta total acumulada de efectivo de $121.095.119 (miles), mientras que durante el mismo período se presentó un desvío de recursos por valor de $1.053.350.140.620,61. 5.170.

Aseguró que en la metodología utilizada y aplicada en la determinación del llamado desvío de recursos, la parte demandada incurrió en varias inexactitudes e imprecisiones de orden legal, técnico y conceptual porque: i) desconoció la totalidad de los flujos de efectivo generados en el período 1998 - 2010 en la actividad de operación determinándolos en la suma de $777.982.164 (miles) cuando en los estados financieros certificados la suma ascendía a $833.325.479 (miles); ii) la parte demandada, respecto a las actividades de financiación, estableció que Saludcoop E.P.S., en el período 1998 - 2010, generó efectivo por $134.232.753 (miles); no obstante, sin justificación, pasó a una generación de efectivo en actividades de financiación por $76.562.474 (miles) para determinar el llamado desvío de recursos; iii) para determinar el supuesto desvío de recursos de parafiscales por las actividades de financiación, la parte demandada excluyó, sin justificación, los ingresos netos de efectivo generados durante los ejercicios 2003, 2006, 2007, 2008 y 2010 por obligaciones financieras de corto plazo; obligaciones que generaron flujo de efectivo para el período 1998 - 2010 por $268.870.323 (miles), situación que redujo el valor real de ingresos por actividades de financiación; iv) se dejó de computar como usos de efectivo en estas actividades la suma de $ 17.733.775 (miles), desembolsos que condujeron al uso de efectivo por varios conceptos y, en el cálculo del llamado desvío de recursos, no se computaron ingresos de efectivo por $9.135.790 (miles) ni salidas de efectivo por $67.210.878 (miles). 53 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.171.

Explicó, con sustento en lo anterior, lo siguiente: “[…] De suerte que, tomando la información de la Contraloría General de la República junto con los datos precisos que se han señalado previamente, es decir, sí de un lado, se retorna el efectivo excluido en la metodología aplicada para el cálculo y determinación del llamado desvío de recursos por la Contraloría y, de otro, se efectúa la conciliación entre la información de la “Tabla 2.

Actividades de Financiación” y la información que sobre esta misma actividad se incluye en los cuadros preparados para la determinación del llamado desvío de recursos se podrá advertir que Saludcoop por el periodo 1998 - 2010 en el desarrollo de las actividades de financiación presentó una generación acumulada de efectivo de $116.498.984 miles y no un uso de efectivo de $ 76.562.474 miles (desvío) como de manera incorrecta se expone y establece en el Fallo 001890 de 2013.

Si se corrigen las imprecisiones e inexactitudes en que incurrió la Contraloría General de la República en el proceso de determinación del llamado desvío de recursos se tiene que, contrario a lo establecido al respecto en el Fallo No 001890 de 2013, la EPS Saludcoop durante el periodo 1998-2010 no incurrió en la desviación de recursos toda vez que de acuerdo con el estado de flujos de efectivo de los ejercicios económicos anuales del periodo 1998-2010 […].

Al comparar el valor total de los flujos de neto efectivo totales en que incurrió Saludcoop en las actividades de inversión correspondiente a $802.240.074 miles durante el periodo 1998-2010, con el total de los flujos netos de efectivo generados por la EPS en este mismo periodo en las actividades de operación y financiación los cuales ascendieron a $777.982.164 miles y $116.498.984 miles, respectivamente, se podrá establecer sin dificultad alguna que el monto total acumulado de los flujos netos de efectivo generados en las actividades de operación y financiación de $894.481.148 miles excede ampliamente el valor de los usos netos de efectivo en que se incurrió en las actividades de inversión por $802.240.074 miles.

De acuerdo con la información de que da cuenta el Fallo 001890 de 2013 en relación con los flujos de efectivo que Saludcoop generó (uso) durante los ejercicios económicos anuales del periodo 2002-2010, la EPS produjo flujos de efectivo en actividades de operación de naturaleza no parafiscal por un valor acumulado de $1.090.304.424 miles.

Al comparar el valor total de los flujos de efectivo generados por Saludcoop en actividades de operación de naturaleza no parafiscal durante el periodo 2002 - 2010, con la sumatoria del valor acumulado de los flujos de efectivo usados por la EPS en actividades de inversión durante el periodo 1998-2010 y el valor acumulado de las partidas de gastos y otros conceptos clasificados por la demandada como desvío de recursos, se puede observar que el valor total de los flujos de efectivo generados por Saludcoop en actividades de operación de naturaleza no parafiscal durante el periodo 2002 - 2010 excede la sumatoria del valor de los usos por inversión del periodo 1998-2010 y el valor de los gastos y otros conceptos clasificados como desvío de recursos […]. 5.172.

Destacó que de acuerdo con los estados de flujos de efectivo generados y difundidos por Saludcoop E.P.S., debidamente certificados y dictaminados, de los ejercicios anuales del periodo 1998 - 2010 la E.P.S. tuvo una generación neta acumulada de efectivo positiva por $73.106.267 (miles), lo cual desvirtúa categóricamente el presunto desvío de recursos parafiscales porque, como se demostró, los flujos netos de efectivo que utilizó Saludcoop E.P.S. en las actividades de inversión (inversión de capital como inversión en infraestructura física, médica y quirúrgica) por $922.429.519 (miles), se cubrieron con el efectivo neto que la E.P.S. generó en sus actividades de operación y financiación ($833.325.479 (miles) y $162.210.307 (miles), respectivamente), que ascendieron a $995.535.786 (miles).

Análisis financiero sobre flujos de efectivo de la Contraloría General de la República y los flujos oficiales de Saludcoop E.P.S. para el período 2008 - 2010 5.173. Narró que los flujos de caja contenidos en los estados financieros dictaminados y certificados para el período 1998 - 2008, se elaboraron por el método indirecto; mientras que los de los años 2009 y 2010, lo fueron por el método directo; así, la metodología que utilizó la parte demandada para el período 2002 a 2008, difiere de la que utilizó Saludcoop, porque la Contraloría General de la República acudió al método directo; sin embargo, independiente del método que se use, los flujos de efectivo tienen tres elementos comunes: flujos netos de operación; flujos netos de financiación; y flujos netos de inversión. 5.174.

Adujo que los valores que reportó la parte demandada en los flujos de operación, financiación e inversiones, difieren de los oficiales, pero que, sin atención a esa circunstancia, lo más evidente es que las fuentes de recursos generadas por operaciones después de prestado el servicio de salud y su administración, más los flujos de efectivo netos generados por las actividades de financiación, son mayores en ambos casos que las aplicadas en inversiones, lo que ratifica que las inversiones se financiaron con recursos de libre disposición y, además, en cada caso quedó un superávit de efectivo de $121.095.112 (miles) para el flujo de la Contraloría General de la República y de $73.106.267 (miles) en el flujo de Saludcoop; por tanto no existió desviación de recursos parafiscales.

Análisis del flujo de efectivo de la Contraloría General de la República para el período 2002 - 2010 5.175. Reiteró que los flujos de efectivo para el período 2002 - 2010, la parte demandada los elaboró por el método directo, circunstancia que amerita un análisis particular frente a los flujos del periodo 1998 - 2001 que se elaboraron por el método indirecto. 55 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.176.

Persistió en que durante el período 2002 - 2010 las inversiones se cubrieron con recursos de libre disposición de la E.P.S. y que los recursos con destinación específica no fueron suficientes para atender el aseguramiento de salud, motivo por el cual Saludcoop E.P.S. utilizó sus propios recursos para cubrir la insuficiencia de recursos de la UPC, copagos y cuotas moderadoras, para atender el servicio de salud y su administración, así: ingresos generados de naturaleza parafiscal: $12.657.322.388; ingresos no parafiscales (recursos propios de la E.P.S.) $48.297.892; no obstante para la parte demandada el 99.6% de los ingresos eran parafiscales. 5.177.

Resaltó que en el dictamen pericial que se aportó, se precisó que Saludcoop E.P.S. recibió por concepto de UPC, copagos y cuotas moderadoras la suma de $11.615.315.856 (miles); dinero que se aplicó, de la siguiente manera: (-) efectivo pagado a prestadores de servicios de salud $ 10.617.023.311; (-) efectivo pagado en gastos administrativos admisibles $1.277.195.372(*);

(+) neto de efectivo por inversiones temporales $2.646.131, para un total de $11.891.572.552 (miles); es decir, tomados los recursos con destinación específica disponibles ($11.615.315.856), menos los pagos a prestadores de salud y gastos administrativos admitidos por la parte demandada ($11.891.572.552), el déficit fue de $276.256.696 (miles), de manera que al excluir los costos y gastos administrativos que no admitió la Contraloría General de la República, los recursos parafiscales conforme al artículo 8.° del Decreto núm. 806 de 1998, fueron insuficientes para atender los gastos y costos del sistema de seguridad social en salud, motivo por el cual Saludcoop E.P.S. utilizó sus recursos propios para cubrir el déficit y la totalidad de las inversiones quedando un superávit de $77.924.908 (miles).

Análisis de sensibilidad del período 2002 - 2010 5.178. Adujo que evaluaron el efecto sobre el flujo de efectivo, la financiación de las inversiones y los gastos no reconocidos por la Contraloría General de la República, para lo cual excluyeron los gastos administrativos que la parte demandada consideró que no tenían relación con la salud y tomaron como recursos propios los recobros no POS atendiendo a que en el fallo de responsabilidad fiscal así se reconocieron en los eventos en los que su pago inicial no se efectuó con la UPC por valor de $48.297.892 (miles). 5.179.

Señaló que, en el dictamen pericial aportado al proceso, se muestra que para el período 2002 - 2010, los recursos considerados como parafiscales en el fallo de responsabilidad fiscal, excluyendo los recobros no POS, son insuficientes para cumplir con los usos en la prestación del servicio de salud; es decir, los ingresos parafiscales no cubren los costos de prestación del servicio de salud y los gastos administrativos, aún, tomando únicamente los que admitió la parte demandada. 5.180.

Indicó que, también se observa, que los excedentes en operación de los recursos propios de la Saludcoop E.P.S., fueron superavitarios y suficientes para cubrir el déficit de los costos del sistema y, además, quedó un excedente neto de la operación por $659.581.494 que corresponden a recursos propios de SaludCoop E.P.S. 5.181. Explicó que adicionado el excedente al efectivo neto por actividades de financiación, se observa que la E.P.S. disponía de recursos suficientes para cubrir el valor de las inversiones efectuadas y, además, sobraron recursos suficiente para los cubrir los fondos sociales y otros gastos administrativos; al punto que quedó un superávit de caja de $77.924.908 (miles); en consecuencia, no hubo desviación de recursos parafiscales.

Análisis del período 1998 - 2001 elaborado por la parte demandada por el método indirecto conforme al flujo de caja 5.182. Señaló, con fundamento en un cuadro, que el flujo de efectivo del período 1998 - 2001 muestra que los recursos generados en operación y financiación permitieron realizar inversiones y quedó un superávit de tesorería por $12.204.109 (miles); situación que demuestra que en ese período y en el 2002 - 2010 la generación de recursos de efectivo fue suficiente para cubrir, de un lado, la insuficiencia de recursos de la UPC y cuotas moderadoras y copagos para atender el gasto asistencial y los gastos administrativos y, del otro, que la Saludcoop E.P.S. destinó sus propios recursos para subsidiar el monto no cubierto por los recursos parafiscales; igualmente, que con sus propios recursos de generación de operaciones, más el neto de los flujos de financiación, atendió las inversiones, gastos no reconocidos y el déficit no cubierto por los ingresos con destinación específica (UPC, copagos y cuotas moderadoras). 57 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis de los flujos de efectivo oficiales de Saludcoop E.P.S. para los años 2009 - 2010 por el método directo 5.183.

Resaltó que analizado el flujo de efectivo oficial que se presentó y aprobó por los organismos oficiales de control; datos tomados de los libros oficiales, auditados y dictaminados por la revisoría fiscal y, además certificados por el representante legal y el contador de la E.P.S., los cuales fueron elaborados por el método directo, se evidencia que los recursos de destinación específica fueron insuficientes para cubrir los gastos asistenciales y los gastos administrativos generando un déficit de $397.688.843 (miles); razón por la cual la E.P.S. cubrió con los recursos de libre disposición $399.877.579 (miles), quedando al final del período analizado un superávit de $2.188.736 (miles); por tanto, no es cierto que se hayan desviado recursos parafiscales para realizar inversiones o cubrir gastos no reconocidos.

Análisis del flujo de efectivo para el período 1998 - 2008 según cifras oficiales de Saludcoop E.P.S. 5.184. Insistió en que el flujo de efectivo, para el período 1998 - 2008, se elaboró por el método indirecto, circunstancia que se certificó y presentó año a año ante la Superintendencia de Salud; entidad que dio la autorización de para su publicación sin observaciones. 5.185.

Manifestó, con sustento en lo anterior, que el efectivo neto generado en actividades de operación, después de haberse atendido el pago a prestadores de salud y los gastos administrativos, fue de $626.961.581 (miles) y si se adicionan los recursos netos de financiación por $258.659.789 (miles), se generaron recursos de efectivo por $885.621.370 (miles), suficiente para atender inversiones, razón por la cual quedó un superávit de efectivo por $70.917.531 (miles).

Análisis sobre el supuesto uso indebido de recursos invocado por la Contraloría 5.186. Adujo, con apoyo en un cuadro, que no existió el detrimento que determinó la parte demandada y, además, que nunca se usaron recursos de la salud para atender inversiones y gastos administrativos no permitidos. 5.187. Manifestó que no se puede hablar de uso indebido, menos de detrimento por el pago de obligaciones financieras por $314.607.194, porque el efectivo recibido fue mayor que lo que se pagó por servicio de la deuda. 5.188.

Indicó que los gastos administrativos desconocidos por la parte demandada sí tienen relación con la prestación del servicio; las inversiones, tuvieron como finalidad y propósito: i) mejorar la prestación del servicio de salud en beneficio de los pacientes con instalaciones dignas y dotadas con la mejor tecnología; y ii) garantizar la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería conforme a lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 100. 5.189.

Anotó que siempre ha existido claridad sobre la posibilidad legal de realizar esas inversiones, tal y como se dispone en la Ley 100 y se expresa en la sentencia C-262 de 2013. 5.190. Aclaró que otras inversiones, realizadas con recursos propios, se relacionan con el objeto social de Saludcoop E.P.S. y su naturaleza cooperativa. 5.191.

Exteriorizó que si la parte demandada, equivocadamente concluyó que los gastos no admisibles se debían descontar de los gastos administrativos, el efecto sobre el flujo neto de operación era incrementar el flujo neto en la misma proporción de lo que se descontaba; ajuste que no significa que se acepte su desconocimiento, sino que se trata de una reclasificación para demostrar que en todo caso se atendieron con recursos propios comoquiera que los recursos con destinación específica fueron insuficientes para cubrir el costo asistencial y su gasto administrativo. 5.192.

Hizo hincapié en que las inversiones y gastos realizados, objeto de cuestionamiento, se hicieron con los recursos propios de la E.P.S., lo que acredita que la financiación de las inversiones y de los gastos no admitidos por la Contraloría General de la República se atendieron con recursos de libre destinación. 5.193. Afirmó que no hay prueba sobre la apertura de los estados financieros del año 2010 porque “[…] a la fecha ello no ha ocurrido como lo manifestó la Superintendencia Nacional de Salud en comunicación 2-2014-008491 de febrero 20 59 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2014 […]”; además, la nota en que se apoyó la decisión de la parte demandada se originó en la diferencia interpretativa de la Resolución núm. 724 de 2008, sobre el registro de los sobregiros contables; sin embargo, esa situación lo único que revela es una diferencia de interpretación contable que, en todo caso, correspondía aplicarla el contador de SaludCoop E.P.S y que avaló el revisor fiscal. 5.194.

Denotó que, tratándose de un problema de interpretación para el estado financiero del año 2010 y sobre un tópico puntual, salvo esa situación, la información financiera y contable de la E.P.S. se ajustó a las normas contables. 5.195. Puso de presente que el EBITDA de SaludCoop E.P.S. durante el período 1998 -2010; esto es, las ganancias antes de los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las amortizaciones, el que es utilizado para determinar las ganancias o utilidad (excedentes) obtenidos por una empresa, muestra recursos por $946.444.244 (miles), de los cuales “[…] 188 son propios de la EPS, sumados a la financiación bancaria de $472.607.168 miles y las fuentes por venta de inversiones de $82.405.852 miles, dan como resultado un agregado consolidado por valor de $1.501.457.264 miles, suma que son recursos propios de Saludcoop y que demuestran que la EPS disponía de recursos propios suficientes para realizar las inversiones y gastos que fueron consideradas como desvío de recursos parafiscales por la Contraloría en los actos demandados […]” (Destacado original del texto). • Falsa motivación y violación de los derechos de defensa y debido proceso previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 en el estudio del supuesto desvío de recursos parafiscales 5.196.

Refirió que el eje central del cuestionamiento de la parte demandada es que el objeto social de Saludcoop E.P.S. es la afiliación y recaudo de cotizaciones, así como el aseguramiento en salud, actividades que no la autorizaban a adquirir activos fijos o realizar gastos que no tuvieran relación con el acto médico; además, señaló que la E.P.S. no tenía recursos propios suficientes para cubrir esos gastos de conformidad con su informe técnico. 5.197.

Reiteró que la parte demandada se equivocó respecto del objeto social y funciones de la E.P.S. porque al tenor del artículo 177 de la Ley 100 es función básica de las E.P.S. “[…] organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados […]”; adicionalmente, conforme al artículo 182 ibidem, la UPC está destinada a cubrir los costos por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado (Destacado original del texto). 5.198.

Aseveró que en el artículo 8.°del Decreto núm. 806 de 1998 se estableció que “[…] Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Captación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud […]” (Destacado original del texto). 5.199.

Explicó, con fundamento en lo anterior, que la UPC tiene un componente de gastos administrativos y otro destinado a la atención en salud; el último, con las restricciones señaladas por la parte demandada porque su finalidad es dar cobertura a la atención en salud (actos médicos); sin embargo, los gastos administrativos no tienen restricción porque están destinados a cubrir los costos de organización y garantía del POS y así se reconoció en las sentencias C-1489 de 2000, C-1040 de 2003, C-824 de 2004 y C-262 de 2013. 5.200.

Arguyó que la parte demandada no produjo, en el proceso de responsabilidad fiscal, prueba para establecer qué porcentaje de los recursos parafiscales correspondía a gastos administrativos y cuáles al de atención en salud; tampoco demostró que el supuesto desvío era imputable al último; por tanto, el fallo de responsabilidad fiscal incurrió en falsa motivación y en violación de las normas en que debió sustentarse.

Actividades de operación 5.201. Sostuvo que en los gastos asociados a las actividades de operación que se plantearon en la imputación de cargos como sustento de una parte del supuesto detrimento, ocurrió un cambio. 5.202. Indicó que, en el auto de imputación, la Contraloría General de la República incluyó los rubros citados supra como fuente del supuesto daño al considerar que eran exagerados o excesivos, acusación si sustento argumentativo, probatorio, 61 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normativo o técnico por medio del cual se determinara cuál era ese monto máximo que se podía asignar a tales gastos; sin embargo, en los actos acusados se adujo, sin razón, que los recursos utilizados eran parafiscales con lo cual se cambió lo que inicialmente se planteó violándose los derechos al debido proceso y defensa de la parte demandante porque esta no pudo ejercer su derecho de contradicción respecto de la conducta aducida en el fallo con responsabilidad.

Remodelaciones, proyectos, mejoras en propiedad ajena y lencería para las clínicas 5.203. Destacó que la parte demandada, con sustento en los artículos 177 y 181 de la Ley 100, afirmó que las remodelaciones, proyectos, mejoras en propiedad ajena y lencería para clínicas, debían financiarse con los recursos propios por ser actividades ajenas al aseguramiento en salud, lo que no es cierto de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 y la jurisprudencia que ha aceptado que las E.P.S. pueden prestar el servicio a través de su propia red de I.P.S., por ende, no es ajeno a su objeto misional la adquisición de bienes y servicios necesarios para garantizar la atención en salud como las citadas supra. 5.204.

Expresó que de todas maneras en las actas 79, 81, 122, 162 y 194 del Consejo de Administración, en que la parte demandada apoyó su decisión, se hacen meras proyecciones con los recursos propios y de crédito que pueden ser destinados a inversiones y otros gastos; es decir, no existe autorización de ejecutar inversiones con recursos parafiscales; por el contrario, señalan que la administración debe, de ser necesario, acudir a financiación externa. 5.205.

Manifestó, respecto de los gastos de viaje, honorarios de asesoría jurídica y técnica, entre otros gastos administrativos, que no se puede tener por probado que los gastos no iban a guardar relación directa con la prestación del servicio de salud o cualquiera de las funciones propias de la E.P.S. 5.206. Aceptó que en el Acta núm. 162 de 2008 se informó sobre la necesidad de ampliar las instalaciones de la Clínica Juan Luis Londoño de Medellín ante el desbordamiento de su capacidad para atender a los usuarios; es decir, la inversión tenía como interés garantizar la prestación del servicio de salud; no obstante, en el acta se autorizó a conseguir créditos para realizar la inversión. 5.207.

Aclaró que en Acta 194 de 2010, se aprobó el presupuesto 2011, la ejecución de las inversiones no realizadas en el 2010 y nuevos proyectos, pero en ningún lado se indicó que las inversiones se harían con cargo a los recursos parafiscales. 5.208. Informó que la parte demandante le explicó a la Contraloría General de la República que las inversiones se efectuaron con recursos propios y de crédito, pero ese aspecto no se evaluó en debida forma y ello surge del análisis que se hizo a la contabilidad de SaludCoop E.P.S. y la lectura equivocada a las Actas del Consejo de Administración donde, por el sólo hecho de aprobar un presupuesto o una inversión, la parte demandada asumió que los miembros del Consejo de Administración y demás directivos actuaron con la intención de desviar recursos parafiscales.

Bonificaciones, gastos de viaje y patrocinios 5.209. Continuó señalando que en el fallo de responsabilidad fiscal se indicó que los gastos por concepto de bonificaciones, gastos de viaje y patrocinios, constituyen un desvío de recursos porque no tienen relación de causalidad con la garantía de prestación de los servicios de salud incluidos en el POS, por tanto, debieron asumirse con recursos propios; lo anterior, si consideración a que tales conceptos constituyen gastos administrativos que se permiten para ser cubiertos con la UPC de conformidad con la ley, la jurisprudencia y la doctrina; en especial, el artículo 182 de la Ley 100, conforme al cual los recursos de la UPC es el reconocimiento a las EPS “[..] Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado […]”. 5.210.

Expresó que dentro de los gastos operacionales más comunes se encuentra el pago de salarios, prestaciones sociales y bonificaciones a los empleados conforme a lo establecido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; igualmente, hacen parte de esos gastos los de viaje y viáticos que se deben reconocer por el empleador a sus empleados que, por ejercicio de su cargo, se deben desplazar de su lugar de trabajo; pese a lo anterior, la parte demandada pretende que una E.P.S. con presencia a nivel nacional, con más de cinco millones de afiliados, no haga pagos usuales en las empresas privadas como las bonificaciones y que sus directivos y otros funcionarios no 63 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectúen viajes a sus distintas sedes en ejercicio de sus funciones a pesar de corresponder a gastos administrativos necesarios para el giro ordinario de la E.P.S. con el fin de garantizar su organización administrativa y la debida administración del servicio de salud. 5.211.

Aclaró que en los gastos de viajes se encuentran incluidos los costos de transporte de los usuarios que reciben atención médica fuera de su lugar de residencia y que es obligación legal proveer, situación que no analizó la parte demandada. 5.212. Señaló que las actividades de ventas y promoción están previstas en los artículos 287 de la Ley 100 y 18 del Decreto núm. 1485 de 1994, entonces, la ley es la que autoriza a desarrollar 195 actividades de promoción y venta de sus servicios con cargo al componente administrativo de los recursos parafiscales con el fin de captar y mantener los afiliados; por lo anterior, los gastos por viajes, servicios y ventas son administrativos incluidos en la UPC. 5.213.

Indicó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el Oficio núm. 22005029898 de 5 de octubre de 2005, analizó los gastos con cargo a la UPC, así: “[…] la entidad en principio, con un manejo adecuado del riesgo debe poder tomar las diferentes fuentes de recursos que se le proveen, especialmente la UPC, aplicando un porcentaje al gasto médico asistencial con un margen de gasto administrativo para el cumplimiento de las obligaciones que tiene tanto frente a la naturaleza de servicio en su prestación real y directa al usuario como en su administración para que ello sea posible, lo cual supone el cumplimiento de sus obligaciones legales […]” (Destacado original del texto). 5.214.

Expresó que la Contraloría General de la República concluyó que el concepto, por no ser vinculante, carecía de valor y no servía para explicar la conducta ni la ausencia de dolo con que la parte demandante actuó. 5.215. Afirmó que el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública, aunque se trataba de una respuesta a una petición, era la formulación de una política económica y de regulación de los tributos frente al deber de vigilar el uso de recursos públicos administrados por particulares. 5.216.

Adujo que, al no existir normatividad específica, instrucciones u orientación de entidad pública del sector salud, el concepto tenía la entidad para guiar la conducta de la parte demandante y llevarla al convencimiento de que los gastos de bonificaciones, viajes y promoción del servicio (patrocinio) podían ser válidamente efectuados por la E.P.S. 5.217.

Destacó que en el fallo de responsabilidad fiscal se enlistaron una serie de actas referidas a viajes a congresos, seminarios y otras actividades del sector cooperativo y de salud en las que nunca se dice que aquellas actividades se realizarían con cargo a recursos parafiscales; es decir, la supuesta desviación de recursos parafiscales carece de soporte normativo y probatorio.

Honorarios de abogados 5.218. Manifestó que, en relación con los honorarios pagados a los asesores jurídicos y consultores, en el fallo de responsabilidad fiscal se afirmó que “[…] en este rubro contiene el desvío de recursos que se registran como gastos por concepto de asesoría jurídica para la prestación de servicios profesionales no relacionados con las actividades de aseguramiento en salud, tales como atención de tutelas en salud, reclamaciones de recobros ante las ARP y Fosyga, etc. […]”. 5.219.

Expuso, con sustento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que no es cierto que atender las tutelas o las gestiones de recobro al Fosyga sean ajenos al giro ordinario de las E.P.S. y a su función propia de organización y garantía del servicio porque son gestiones jurídicas necesarias para proteger los recursos de las E.P.S. en la medida que las tutelas definen para la entidad si debe atender servicios no POS y los recobros; en consecuencia, la gestión jurídica permite recuperar lo pagado por servicio no POS y por otro tipo de reembolsos que se le hacen al Fosyga, por tanto, las asesorías por representación judicial y consultoría siempre guardan relación con el objeto social de la E.P.S. y la prestación del servicio a su cargo y así lo reconoció el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el oficio núm. 22005029898 de 5 octubre de 2005 citado supra. 5.220.

Expresó que, de todas maneras, no es claro ni evidente que los servicios jurídicos se tengan que asumir con los recursos propios de las E.P.S. 5.221. Aclaró que, sin embargo, en algunos contratos de asesoría y de representación jurídica se indicó que no se pagaban con recursos de la UPC por 65 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tratarse de asuntos que, se reconoció, debían asumirse con otros recursos; no obstante, sí existían algunos contratos de asesoría jurídica que correspondían a gastos administrativos con cargo a la UPC porque así lo acepta la ley y las autoridades públicas. 5.222.

Señaló que la parte demandada, además de incurrir en falsa motivación, vulneró los derechos de defensa y debido proceso porque no identificó, con exactitud, los contratos de asesoría jurídica que, en su criterio, no podían ser parte de los gastos administrativos de la E.P.S. y la prueba de que fueron pagados con recursos de la UPC para que se ejerciera en debida forma el derecho de defensa y contradicción. Arrendamientos 5.223.

Expuso que, contrario a lo que se determinó en el fallo de responsabilidad fiscal, las E.P.S. sí pueden celebrar contratos de arrendamiento y estos, cuando guardan relación con la atención en salud, son pasibles de ser financiados por el componente gasto administrativo de la UPC porque para eso está destinada. 5.224. Recalcó que los gastos administrativos comprenden aquellas actividades que, enmarcadas en el objeto social de las E.P.S., son necesarias para garantizar que el asegurador pueda prestar el servicio de salud, fin social para el cual la ley las creó. 5.225.

Reiteró que es función básica de las E.P.S. garantizar la prestación del servicio directa o indirectamente así como la organización y garantía del POS; en consecuencia, por una parte, las E.P.S. coadyuvan en la ampliación de la cobertura a través de sus gastos e inversiones en clínicas, centros médicos y de laboratorio y, por la otra, garantizan la atención adecuada de sus usuarios para lo cual requieren oficinas y sedes administrativas, gastos que se encuentran dentro del giro ordinario de las E.P.S. Donaciones 5.226.

Acepto que, como se dijo en el fallo de responsabilidad fiscal, las donaciones se debían hacer con cargo a los recursos propios; lo que sucede es que, aun cuando Saludcoop E.P.S. realizó las donaciones con recursos propios, la parte demandada desconoce que la E.P.S. haya generado esos recursos con sustento en su análisis contable equivocado.

Actividades de financiación e inversión 5.227. Adujo que la parte demandada concluyó que Saludcoop E.P.S. no generó recursos propios suficientes para asumir los contratos de leasing y el pago de las obligaciones financieras adquiridas, pero no existe norma que prohíba a las E.P.S. a realizar tales actividades, más aún cuando estaban encaminadas a la ampliación de la cobertura del servicio de salud, es decir, se trató de gastos administrativos necesarios para el cumplimento del objeto social por estar asociados directamente a la prestación el servicio de salud; sin embargo, esos gastos se hicieron con recursos propios y, por tanto, no se configuró el supuesto desvío de recursos. 5.228.

Manifestó que en el fallo de responsabilidad fiscal se concluyó que existía desvío de recursos parafiscales en la devolución de los aportes sociales, afirmación que demuestra la falta de conocimiento del sector cooperativo y la equivocación en que incurrió la parte demandada al desconocer la aplicación de la Ley 78 de 1988 bajo el supuesto de que la norma no aplicaba a las E.P.S. 5.229.

Expresó que el artículo 14 de la ley citada supra dispone que los asociados fundadores de una cooperativa, al suscribir el acto de constitución, identificarán el valor de los aportes iniciales; mientras que el artículo 19 ibídem establece que, en los estatutos, las cooperativas deben señalar los “[…] Aportes sociales mínimos no reducibles durante la vida de la cooperativa; forma de pago y devolución; procedimientos para el avalúo de los aportes en especie o en trabajo […]”; por tanto, cuando se habla de devolución de aportes no se trata de entrega de utilidades inexistente en una entidad sin ánimo de lucro, sino de la devolución de los recursos entregados por el cooperado al vincularse a la cooperativa para constituirse en asociado, por ese hecho los recursos provienen del patrimonio de Saludcoop y no de los recursos parafiscales. 5.230.

Insistió en que la parte demandada evaluó las inversiones sobre premisas equivocadas al asumir que: i) la prestación del servicio no es parte central y esencial del objeto social de una E.P.S. y, por ende, la adquisición de inmuebles destinados 67 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a clínicas y centros médicos no puede ser parte de las inversiones autorizadas a dichas entidades; y ii) las inversiones se realizaron con recursos parafiscales 5.231.

Informó que en los ac tos acusados se enlistaron las actas 78, 80, 81, 82, 83 y 86 de 2001; 88, 91, 93, 94 y 98 de 2002; 101, 103, 105, 107 y 110 de 2003; 122 de 2004; 130 de 2005; 140, 143, 145, 146 y 147 de 2006; 158 y 160 de 2007; 172 de 2008; 183 de 2009; y 194 de 2010, relacionadas con inversiones en: proyectos de medicina prepagada en Ecuador; la constitución de sociedades para infraestructura de clínicas; alianzas para la prestación de servicios en diferentes partes del país; adquisición de la EPS Cruz Blanca y Cafesalud EPS; constitución de sociedades del sector salud; servicios técnicos y de auditoría; participación en contratos del sector salud del Magisterio; participación en Comultrasan; posible participación en el sector salud en República Dominicana; aprobación del presupuesto y financiación de otros proyectos como la construcción de sedes administrativas y la compra de clínicas, etc; sin embargo, en las actas no se dan orientaciones o instrucciones sobre uso de recursos parafiscales para ser destinados a estas inversiones y proyectos y, por el contrario, el artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 177, 178, 179 y 182 de la Ley 100, prevén la ampliación de la cobertura para la prestación del servicio de salud y el deber de las E.P.S. de prestar directa o indirectamente el servicio de salud y el plan obligatorio de salud. 5.232.

Indicó que en los actos acusados se reconoció que la adquisición de equipo médico científico, propiedades, planta y equipo, se destinaron a la dotación de clínicas y, en general, a la prestación de servicios de salud, pero se concluyó que aquellas se debieron costear con recursos propios desconociendo que la Ley 100 en el artículo 177 señala como función básica de las EPS “[…] organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley […]” (Destacado original del texto). 5.233.

Insistió en que la jurisprudencia acepta que las E.P.S. pueden prestan directamente los servicios de salud y, conforme a la Ley 1122 de 2007, la prestación directa con sus I.P.S. no puede superar el 30% del valor del gasto en salud. 5.234. Subrayó que el artículo 11 del Decreto núm. 1485 de 1994 determina que las E.P.S. pueden “[…] Disponer a cualquier título de los recursos de las cotizaciones, sin perjuicio del régimen de administración a través de terceros previsto en el presente Decreto.

Las operaciones financieras se deberán realizar sobre los saldos que resulten a favor de la entidad, una vez verificada la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantía […]”; en consecuencia, las operaciones financieras son permitidas sobre los saldos generados a favor de las E.P.S. (Destacado original del texto). 5.235. Adujo que, además, en el artículo 13 ibídem, se facultó a las E.P.S. a realizar inversiones en “[…] actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita […]”, condicionada a que las inversiones no excedan “[…] en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad […]”; de manera que si las E.P.S. pueden prestar servicios de salud, ciertamente pueden adquirir bienes inmuebles y equipos médico - científico destinado para tal fin, sin que por ello exista desviación de recursos, por ello no se puede entender que se haya dicho que la atención y aseguramiento en salud y la ampliación de la cobertura no guarda relación con la infraestructura asistencial y equipos médico-científicos para brindar la atención de prevención, diagnóstico y tratamiento médico-quirúrgico. 5.236.

Refirió que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Circular núm. 026 de 9 de febrero de 2006, señaló que “[…] Por la naturaleza pública y parafiscal, explicada claramente por la Corte Constitucional, las entidades promotoras de salud deben asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de unidad de pago por capitación, y solo pueden hacer uso de ellos, para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la unidad de pago por capitación, para otros fines […]” y, para la atención del plan obligatorio de salud y su administración, son necesarias las inversiones en activos fijos que, precisamente, tienen como propósito garantizar su prestación y ampliar su cobertura (Destacado original del texto). 5.237.

Reiteró que hasta el 2006 no existía política u orientación sobre inversión en activos fijos; además, SaludCoop E.P.S. siempre reportó a la Superintendencia Nacional de Salud sus operaciones e inversiones las que, de todas maneras, se efectuaron con recursos propios y de crédito. 69 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.238.

Puso de presente que fue con la expedición de la Ley 1438 que se prohibió a las E.P.S. invertir en activos fijos, norma que no puede aplicar de manera retroactiva y que, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 2013, la limitación no opera respecto al componente de gastos administrativos de la UPC. 5.239. Aclaró que la adquisición de baldosas para Villa Valeria no se hizo con recursos parafiscales por tratarse de un proyecto personal del presidente de Saludcoop motivo por el cual las inversiones allí realizadas lo fueron con sus recursos y de los demás inversionistas; sin embargo, la parte demandada no indicó en el fallo de responsabilidad fiscal cuál era el soporte para afirmar que se usaron recursos parafiscales en esa adquisición y no permitió a la parte demandante controvertir esas afirmaciones toda vez que negó las pruebas solicitadas. 5.240.

Explicó que en el fallo de responsabilidad fiscal también se adujo que a través de los contratos de leasing se adquirieron equipos médicos, construcciones, edificaciones y equipos de cómputo pagados con recursos parafiscales que debieron atenderse con recursos propios pero lo cierto es que: i) la celebración de contratos de leasing no está prohibido a las E.P.S.; ii) el leasing es un contrato de arrendamiento financiero que resulta ser un gasto administrativo que válidamente podía desarrollar la E.P.S. al tener como propósito garantizar la prestación del POS, la organización del servicio de salud y la ampliación de la cobertura en salud; y iii) no existe el concepto de compromiso tácito de recursos parafiscales como elemento generador de un daño patrimonial, ni la celebración de un leasing, per se, compromete el flujo de caja futuro con recursos parafiscales como lo aseguró la Contraloría General de la República, entidad que, por demás, no acreditó cómo se configura un detrimento o pérdida de recursos parafiscales por la celebración de ese tipo de contrato. 5.241.

Cuestionó que la parte demandada censurara la participación en acciones, cuotas sociales y los aportes en cooperativas porque, en su sentir, se realizaron con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando el artículo 11 de la Ley 79 señala que “[…] Las cooperativas podrán asociarse con entidades de otro carácter jurídico, a condición de que dicha asociación sea conveniente para el cumplimiento de su objeto social y que con ella no se desvirtúe ni su propósito de servicio, ni el carácter no lucrativo de sus actividades […]”; disposición que está en concordancia con el artículo 94 ibídem, conforme al cual “[…] Los organismos cooperativos podrán, directamente o en forma conjunta, crear instituciones auxiliares del cooperativismo orientadas exclusivamente al cumplimiento de actividades de apoyo o complementación de su objeto social […]” (Destacado original del texto). 5.242.

De lo consignado dedujo que Saludcoop E.P.S. tenía la capacidad para participar en la constitución de otras formas asociativas y de instituciones auxiliares del cooperativismo por ser actividades lícitas; incluso, porque la Ley 100 permitía la integración vertical hasta el 100%, porcentaje que fue objeto de limitación en la Ley 1122; no obstante, las inversiones se hicieron con recursos propios y, en consecuencia, no existió desviación de recursos parafiscales. 5.243.

Adujo que la parte demandada aplicó retroactivamente la prohibición de inversión en activos fijos prevista en la Ley 1438 cuando aquella solamente aplicaba al componente de atención en salud de la UPC y no al de gastos administrativos 5.244. Admitió que Saludcoop E.P.S. celebró, en el año 2006, promesas de compraventa sobre la Clínica Materno Infantil de Bogotá, la Clínica Neiva, la Clínica de Tunja y la Clínica Medellín; en 2007 sobre el inmueble Paralelo 108 previo análisis de las ventajas de tales gestiones comerciales para la prestación del servicio de salud y siguiendo la instrucción que fijó la Superintendencia Nacional de Salud en el sentido de que tales inversiones se efectuaran con recursos propios, como consta en las actas 138 y 145 del Consejo de Administración. 5.245.

Precisó que no todos los miembros del Consejo de Administración participaron en la toma de decisiones relacionadas con las promesas de compraventa, comoquiera que su período es de 2 años y, por tanto, no siempre participaron los mismos integrantes; en concreto, la parte demandante fue miembro los períodos 2007-2009 y 2009-2011. Décimo cuarto cargo: Desviación de las atribuciones propias de quien los profirió 5.246.

Aseguró que la Contraloría General de la República obró con desviación de las atribuciones propias porque soportó la actuación en la supuesta autonomía derivada de la sentencia C-655 de 2003, conforme a la cual podía efectuar “[…] la interpretación y valoración de los hechos económicos y de las conductas materia de este fallo, por lo cual no se subordina a los criterios de evaluación financiera, 71 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operativa y de resultados, ni a las reglas contables o de presentación de los estados financieros que defina la Superintendencia Nacional de Salud […]”. 5.247.

Aseguró que la desviación se configuró en la medida en que la sentencia se refiere exclusivamente a las funciones de auditoría propias del ente de control, pero allí no se analiza la potestad de la Contraloría General de la República para dejar sin efecto, dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, decisiones de carácter general expedidas por otra autoridad pública; es más, no existe norma constitucional o legal que la faculten para desconocer y quitarle valor jurídico a normas, actos administrativos o doctrina de otras autoridades públicas como lo hizo mediante los actos administrativos acusados.

Contestación de la demanda De la Contraloría General de la República 6. La parte demandada31 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Ausencia de violación normativa - Incumplimiento del deber de argumentación por la parte actora 6.1. Señaló, respecto a la supuesta violación de los principios a la responsabilidad jurídica, buena fe y taxatividad de las funciones del Estado, así como frente a los derechos de petición, debido proceso, seguridad social integral y atención en salud, que no es posible determinar cuáles son los fundamentos de la demanda en lo que tiene que ver con la normativa vulnerada y su concepto de violación; en consecuencia, no se podrá realizar la confrontación entre los actos acusados, los motivos de censura y las disposiciones superiores violadas. 6.2.

Aseguró que la parte demandante aduce una supuesta violación de normas para lo cual presenta partes descontextualizadas de los actos acusados olvidando el deber de señalar por qué se vulneraron los principios y derechos citados supra. 31 Por intermedio de apoderado (Folio 335 del cuaderno núm. 3 del expediente). 6.3. Sostuvo que la parte demandante pretende convertir el presente proceso en una instancia adicional del proceso de responsabilidad fiscal para lo cual, por un lado, cuestiona las pruebas que se practicaron y, por el otro, aduce la violación al derecho de defensa por no haberse decretado algunas pruebas; lo anterior, para que el juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo les otorgue un valor distinto no obstante que la actividad probatoria quedó surtida en sede administrativa previa garantía de los derechos de contradicción y defensa.

Sobre la supuesta violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por las contradicciones entre el auto de apertura de la investigación, el de imputación de cargos y el fallo 6.4. Arguyó que la parte demandante presentó argumentos ambiguos y que no se ajustan a la verdad sobre las razones por las cuales se inició el proceso de responsabilidad fiscal contra la señora Claudia Patricia López Ochoa. 6.5.

Adujo que, desde que se inició la actuación administrativa, la parte demandada expuso que el daño fiscal se materializó por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa Saludcoop E.P.S. y sus empresas vinculadas, mediante una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna atendiendo a que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no se aplicaron para el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularmente, la destinación específica que se le debía dar a estos, circunstancia que se señaló en el auto de imputación y en el fallo con responsabilidad fiscal y que, atendiendo los hechos debidamente probados, llevaron a la parte demandada a la convicción de haberse configurado un detrimento por el desvío de los recursos parafiscales. 6.6.

Afirmó que no existieron hechos nuevos porque desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se tuvo como daño el desvío de los recursos parafiscales respecto del cual a la parte demandante y demás vinculados se les respetó los derechos de defensa, publicidad y contradicción; de manera que, cuando en el auto de imputación se aludió a la condición de miembro el Consejo de Administración, se involucró la incidencia que cada uno de los sujetos tuvo en relación con los hechos de desvío que fueron materia del proceso. 6.7.

Destacó que desde la imputación se aludió a la condición de la parte demandante como miembro del Consejo de Administración y a su incidencia en la 73 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gestación y generación del daño fiscal; por tanto, resultaría improcedente acceder a las pretensiones relacionadas con el cargo formulado. 6.8.

Explicó que una cosa es el daño patrimonial al Estado, otra la lesión al patrimonio público, y otra el hecho generador del daño fiscal que básicamente alude a los elementos fácticos determinantes en la generación del detrimento censurado y está relacionado estrechamente con el establecimiento de todos los antecedentes a la realización del daño para efectos de poder realizar la atribución jurídica de responsabilidad fiscal a quien, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, haya causado un detrimento patrimonial al Estado.

Sobre la supuesta existencia de caducidad de la acción fiscal y omisión de cumplimiento del artículo 9.° de la Ley 610 6.9. Expreso, en relación con la caducidad de la acción fiscal, que dado que la argumentación formulada sobre el tema fue suficientemente expuesta en el fallo con responsabilidad fiscal, en especial en los folios 144 y siguientes, se remitía a ellas toda vez que la parte demandada dejó suficientemente explícitos los argumentos jurídicos que controvierten la “[…] existencia de la caducidad impetrada por el accionante […]”.

Sobre las supuestas inconsistencias en la información de los años 2010 y 2005 contenida en la imputación frente a la contenida en el fallo de responsabilidad fiscal 6.10. Manifestó que la parte demandante tiene una confusión sobre la diferencia entre los conceptos de daño fiscal y hecho generador de daño. 6.11. Reiteró que tanto la imputación, como el fallo con responsabilidad fiscal, son uniformes y congruentes en señalar que por razón del desvío de recursos públicos para fines distintos a los previstos en la ley y, adicionalmente en beneficio privado, se produjo un detrimento de naturaleza fiscal materializado en las distintas operaciones descritas en las decisiones acusadas. 6.12.

Arguyó que no se pueden predicar inconsistencias en la información que sustenta los actos acusados cuando claramente la valoración probatoria en el aspecto financiero se suportó en medios probatorios regulados por la ley y que constituyen plena prueba respecto a lo que estos consignan como los estados financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos de administración, informes de la Superintendencia Nacional de Salud, informe técnico contable financiero, el estudio forense que realizó KPMG y los demás medios probatorios documentales. 6.13.

Indicó, respecto de los estados financieros, que Saludcoop E.P.S.32 debía dar estricto cumplimiento a los principios contables aceptados en Colombia y a la normativa establecida para el sector salud con la finalidad de que contuvieran información comprensible, útil, pertinente y confiable; es decir, neutral, verificable y que representara fielmente los hechos económicos. 6.14.

Expresó que la contabilidad registra las operaciones en forma sistemática y obedece al Plan Único de Cuentas previamente establecido por la Superintendencia Nacional de Salud con la finalidad de obtener estados financieros que muestren la situación financiera de la E.P.S., la determinación de utilidades y la gestión que adelantó la administración durante un período contable determinado porque el registro de las operaciones en forma ordenada, cronológica y sistemática dan como resultado los estados financieros básicos previstos en el artículo 22 del Decreto núm. 2649 de 29 de diciembre de 199333; por tanto, como los estados financieros que aportó Saludcoop E.P.S. al proceso de responsabilidad fiscal se encontraban certificados y dictaminados34, constituían medio probatorio idóneo y cierto que reflejaba la realidad económica y financiera de la E.P.S. Sobre la supuesta omisión en la identificación individualizada de cargos y la atribución subjetiva del daño 6.15.

Arguyó que el debate fáctico, jurídico y probatorio siempre giró en torno a que el hecho generador del daño, concebido desde el principio hasta el final del proceso, fue el desvío de recursos parafiscales para ser apropiados y/o explotados en beneficio de Saludcoop E.P.S. y de sus empresas vinculadas, hipótesis confirmada con grado de certeza en el fallo con responsabilidad fiscal, motivo por el cual el señalamiento sobre actuaciones desplegadas por la parte demandante respecto a 32 Cfr. Carpeta única inserta dentro de la carpeta 98 de la USB aportada al expediente (Fl. 339). 33 “[…] Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia […]”. 34 Decreto núm. 2649 de 1993: “[…] Artículo 33.

Estados financieros certificados y dictaminados. Son estados financieros certificados aquellos firmados por el representante legal, por el contador público que los hubiere preparado y por el revisor fiscal, si lo hubiere, dando así testimonio de que han sido fielmente tomados de los libros. Son estados financieros dictaminados aquellos acompañados por la opinión profesional del contador público que los hubiere examinado con sujeción a las normas de auditoría generalmente aceptadas […]”. 75 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su asistencia a la asamblea general de asociados mal puede entenderse como violatoria del principio de congruencia, por el contrario, es el reflejo de una juiciosa actividad de valoración probatoria posterior a la formulación de la imputación que no se podía ignorar en el fallo. 6.16.

Recalcó que la parte demandante no podía aducir que se desconocieron sus derechos a la defensa y al debido proceso cuando la actuación respetó esas garantías que se concretaron en la posibilidad de rendir versión libre, solicitar pruebas y controvertir las allegadas en su contra, rendir descargos frente a la imputación e interponer recursos. 6.17.

Acusó de insólito que la parte demandante aduzca la inexistencia de certeza sobre los hechos que conformaron el monto del daño fiscal cuando a lo largo de la actuación la parte demandada fue clara en que el daño fiscal se materializó por el desvío de recursos parafiscales para ser apropiados y/o explotados en beneficio de Saludcoop E.P.S. y de sus empresas vinculadas con de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; en concreto, porque los recursos no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado en lo que se refiere a la destinación específica de esos recursos. 6.18.

Señaló que en el fallo de responsabilidad fiscal se incluyó un análisis riguroso sobre la metodología para cuantificar el daño y, en el capítulo correspondiente a la estimación del detrimento, se analizaron de manera pormenorizada y juiciosa los hechos económicos en los cuales se presentó el desvió de los recursos parafiscales de la salud; en consecuencia, quedan asidero las acusaciones de la parte demandante frente a la supuesta indeterminación del daño fiscal. 6.19.

Precisó que: i) Saludcoop E.P.S. dejó de cumplir la ley porque en una sola cuenta incluyó los recursos propios y los parafiscales que desvió para su beneficio; ii) el fallo de responsabilidad fiscal contiene un juicioso estudio sobre la naturaleza de los ingresos por concepto de UPC, cuotas moderadoras, copagos, recobros por servicios no POS, reembolsos por SOAT, accidente de trabajo y enfermedad profesional; iii) los recursos propios de Saludcoop E.P.S. eran insuficientes para financiar la totalidad de las erogaciones cuestionadas; ejemplo de ello es que para el período 2002 a 2010 el 99.68% de los ingresos de la E.P.S. fue de naturaleza parafiscal y el 0.32% fueron recursos propios; iv) de los documentos que se analizaron se extrae el método utilizado para demostrar el desvío de los recursos para actividades diferentes a las establecidas por la ley; así, la Superintendencia Nacional de Salud y la Contraloría General de la República coinciden en la prueba de auditoría para establecer el uso indebido de recursos parafiscales, es decir, el análisis de flujo de efectivo por el método directo, de manera que el informe técnico practicado en sede administrativa se reputa perfecto e incontrovertible no solo porque es claro, preciso, detallado y expone las razones de las conclusiones, sino porque se dejó de controvertir por la parte demandante en la oportunidad que la ley establecía; y v) la parte demandada, con sustento en la metodología probatoria, determinó que para efectos de la cuantificación del daño, no tenía en cuenta las sumas por concepto de créditos de corto plazo y gastos administrativos que tenían relación directa con la prestación del servicio, así como los gastos administrativos por tales conceptos para el período 1995 a 1998.

Sobre la supuesta violación de derechos por no decretar las pruebas solicitadas en la versión libre 6.20. Indicó que si en el acto preparatorio, la parte demandada no se pronunció sobre la solicitud de pruebas, contra aquel se interpusieron los medios de impugnación procedentes, los cuales se resolvieron mediante los autos núm. 1139 de 11 de julio de 2013 (reposición) y núm. 0038 de 26 de julio de 2013 (apelación); por tal motivo ahora sorprende que la parte demandante pretenda aducir una inexistente trasgresión del derecho al debido proceso, más aún cuando todas las pruebas solicitadas y que fueron decretadas, se practicaron.

Sobre la supuesta indebida valoración probatoria 6.21. Afirmó que la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal, actuó en consonancia con los argumentos que expuso el 10 de julio de 2012 el Consejo de Estado dentro del proceso con número único de radicado 2011-00081, con los cuales confirmó una decisión de primera instancia por medio de la cual se improbó un acuerdo conciliatorio celebrado entre Saludcoop E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud. 6.22.

Expresó que el Consejo de Estado señaló que no es mediante el seguimiento de cada especie monetaria recibida por la E.P.S., sino mediante el análisis de flujos de efectivo y los cambios de situación financiera, que se identifican los recursos 77 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumidos financiados con la Unidad de Pago por Capitación y demás recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y el uso dado a aquellos. 6.23.

Manifestó que el Vicepresidente Financiero de Saludcoop E.P.S., en declaración rendida el 10 de agosto de 2009 ante la Superintendencia Nacional de Salud, convalidó la herramienta financiera utilizada como una de las metodologías que permitían verificar la destinación que la E.P.S. daba a los recursos recibidos, metodología que aplicó la entidad citada supra para los años 2004 a 2008) y la parte demandada para los años 2006 a 2010; esto es: el método directo. 6.24.

Señaló que la contabilidad que aportó SaludCoop E.P.S. fue determinante para determinar la existencia del daño fiscal ocasionado y, de la lectura de los actos acusados, se evidencia que la conducta de los diferentes responsables fiscales, encuentra asidero en otros medios probatorios que no se pueden desconocer por la parte demandante. 6.25.

Calificó de aventurado el hecho de que la parte demandante descalificara el informe técnico practicado porque las conclusiones a las que se llegó en el fallo de responsabilidad fiscal fueron fruto de la verificación de documentos financieros y económicos provenientes de la Saludcoop E.P.S. conocidos, promovidos e instrumentados por sus directivos; además, señaló que los cuestionamientos al informe técnico se debió hacer en la oportunidad procesal prevista en la ley para la contradicción de ese medio de prueba, lo que no sucedió; por tal razón el documento aportado a este proceso con el título de “dictamen pericial”, busca reabrir un debate que tuvo su oportunidad en sede administrativa y que, por tanto, debe ser proscrito. 6.26.

Aclaró que dentro del expediente administrativo se encuentran los nombres de los distintos funcionarios que, como apoyo técnico, fueron nombrados por la parte demandada antes que se emitiera el informe técnico; además, que no es cierto que la opinión del Superintendente Nacional de Salud corresponda a la posición del Gobierno Nacional y, por tanto, no podía generar confianza legítima. 6.27.

Subrayó que se analizaron todas las pruebas allegadas después de la imputación y ello permitió fundamentar legal y probatoriamente los actos acusados; distinto es que del análisis no se hubiera colegido la ausencia de responsabilidad de la parte demandante; adicionalmente, en los actos acusados se explica cada uno de los elementos de la responsabilidad fiscal y de las conclusiones a las que se llegó respecto de las actas del Consejo de Administración, estados financieros certificados, desagregación de los mismos y certificados de existencia y representación legal. 6.28.

Indicó que, respecto de algunos documentos que no se tuvieron en cuenta, en el fallo de responsabilidad fiscal se explicaron las razones para ello y que permiten entender los fundamentos tanto legales como probatorios que derivaron en la decisión de fallar con responsabilidad fiscal. 6.29. Enfatizó que la metodología del estado de flujo de efectivo era el medio idóneo para establecer la fuente y uso de los recursos parafiscales, que era el objetivo de la parte demandada; por consiguiente, ese era el medio para determinar la trazabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud porque el objetivo no se podía obtener aplicando el indicador EBITDA35. 6.30.

Expuso que la parte demandante omitió informar que en el proceso de responsabilidad fiscal su apoderado dejó fenecer la oportunidad para controvertir las pruebas, por tanto, no puede endilgar a la parte demandada la violación de sus derechos. 6.31. Señaló, en punto de la solicitud para que declarara el Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Javeriana y que no fue objeto de pronunciamiento por la Contraloría General de la República, que el apoderado de la parte demandante desconoce el desarrollo del proceso administrativo porque mediante el Auto núm. 001700 de 16 de octubre de 2013, se indicó que “[…] dado que no estaba obligada a lo imposible, así que si el deponente no comparecía a la diligencia, se debía entender que este órgano había efectuado todas las actuaciones posibles para la realización de la misma, fue así como a folios 30108, 30109, 30139, 30152, 30394, 31879, 31897, 32065, 32066 y 32313 se evidencia que realizó las gestiones necesarias para la práctica de la prueba, no sólo la del Decano de la facultad de Economía de la Universidad Javeriana sino también la de los decanos de las Universidades de los Andes y el Rosario, manifestando todos ellos, que carecían de los conocimientos para absolver la prueba […]”; en consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante cuando expresa que se violaron sus derechos fundamentales (Subrayado original del texto). 35 Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization. 79 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la supuesta inaplicación del artículo 24 de la Ley 610 6.32.

Insistió en que por medio del Auto núm. 00998 de 21 de junio de 2013 se resolvió sobre las pruebas pedidas por quienes fueron vinculados; decisión que fue objeto de recursos resueltos oportunamente respetándose el debido proceso. Las pruebas decretadas se practicaron. 6.33. Indicó que la decisión sobre las pruebas fue motivada y fundamentada jurídicamente; en el fallo, fueron apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional.

Sobre la inaplicación de los principios a la buena fe, confianza legítima y presunción de inocencia 6.34. Adujo que, respecto a estos cuestionamientos se remitía a lo expuesto en la decisión de declarar la responsabilidad fiscal. 6.35. Recordó que la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 1995, en relación con el principio a la confianza legítima, señaló que con ese principio se busca proteger al administrado de cambios intempestivos por parte de las autoridades a pesar de que expresa o tácitamente han aceptado un determinado comportamiento de los ciudadanos, presupuesto inexistente en los hechos que dieron lugar a la expedición del fallo con responsabilidad acusado porque la Corte Constitucional36 fijó una línea jurisprudencial respecto al manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en consecuencia, la parte demandante no fue sorprendida por un cambio de la parte demandada. 6.36.

Señaló que la Contraloría General de la República, en ejercicio de las competencias conferidas en los artículos 267 y 268 de la Constitución, con apoyo en una fuerte valoración legal y probatoria, pudo calificar como recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de naturaleza parafiscal, que no podían incorporarse a al patrimonio de la E.P.S. ni confundirse con sus propias rentas y bienes, los ingresos que recibió Saludcoop E.P.S. por concepto de UPC, copagos, cuotas moderadoras, sanciones por inasistencia, recobros NO POS, recobros ARP- 36 Sentencias C-589/95, SU-480/97, C-542/98, C-655/03, C-824/04, C-1041/07, C-463/08 y T-760/08.

ARL (Administradora de Riesgos Profesionales-Laborales) y sus rendimientos financieros. 6.37. Adujo, con sustento en pronunciamientos de la Corte Constitucional, que existe un vínculo inescindible entre el principio de confianza legítima y el interés general, por tanto, comoquiera que la jurisprudencia y la ley han señalado que aquellos principios no generan deberes, obligaciones, ni otorgan derechos, la regla general es que un concepto emitido por una autoridad no puede generar expectativa a un particular; además, porque el principio a la confianza legítima no es absoluto. 6.38.

Aseguró que para aplicar el principio de confianza legítima en procesos de responsabilidad fiscal se debe tener en cuenta que los sujetos pasivos son especializados a quienes se les puede exigir conocimiento pleno de las normas que rigen su actividad; a lo que se suma que la administración de recursos públicos es una función pública y de ella se deriva la posibilidad de aplicar a los particulares que prestan un servicio público, los principios correspondientes que rigen la responsabilidad. 6.39.

Expresó que al evaluarse la buena fe de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal como administradores de recursos públicos, era imposible desconocer su sujeción al principio de legalidad y que impone un trato diferente entre los particulares que cumplen o no función pública cuando unos y otros aducen la vulneración del principio de confianza legítima en tanto que el bien jurídico protegido en el proceso de responsabilidad fiscal es el patrimonio público que, dada su finalidad para cumplir las obligaciones del Estado, es de interés general lo que justifica la intervención del Estado en cualquier momento. 6.40.

Solicitó tener en cuenta que existe la obligación de conocer la normativa que regula el sector y las responsabilidades que, como administradora de recursos públicos, tienen las E.P.S. y sus directivos, de manera que al existir una sujeción positiva a la ley no puede surgir una expectativa válida digna de protección si el comportamiento no se ajusta a lo que prevé la ley y las reglas elementales de la buena fe, motivos por los cuales los argumentos de la parte demandante no están llamados a prosperar. 6.41.

Insistió en que debe prevalecer el interés general y, por ello, estuvo “[…] no sólo justificado sino ajustado al Estado Social de Derecho que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA investigara y tomara la decisión ahora acusada […]”, más aún cuando fueron evidentes los hechos que lesionaron el patrimonio público 81 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y pusieron en riesgo la satisfacción del interés general por el desvío de recursos del Sistema general de Seguridad Social en Salud ocasionado por la señora cuenta entre otras, de la conducta de la señora Claudia patricia López Ochoa en su calidad de miembro del consejo de administración. 6.42.

Indicó que el argumento de la parte demandante acerca de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social se habían pronunciado, lo que generó confianza legítima, no se planteó en sede administrativa y desconoce la autonomía e independencia de la acción fiscal y que provoca que la actuación de la parte demandada no esté supeditada a las actuaciones de otras autoridades; mucho menos esas actuaciones pueden enervar la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal; en consecuencia, no se violó el principio de confianza legítima y los argumentos planteados en tal sentido no están llamados a prospera. 6.43.

Señaló, respecto al desconocimiento del concepto que emitió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 explicó que “[…] cuando se solicita un derecho de petición de consultas conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos a fin de responderlo, ni son obligatorios ni de su contenido se puede derivar responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad que lo emitió […]”; por tanto, como el concepto se emitió en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo mal podía justificar el daño fiscal. 6.44.

Recalcó, en cuanto a que la parte demandada no probó el dolo ni dio valor a las normas relacionadas con las cooperativas y a los conceptos que emitieron otras autoridades, que la Contraloría General de la República tiene la potestad constitucional, legal, autónoma e independiente de ejercer control fiscal motivado en materia de seguridad social en salud, lo que le permitió estructurar los actos administrativos acusados. 6.45.

Destacó que no se encuentra acreditado que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-262 de 2013, haya reconocido la existencia de un debate jurídico sobre la posibilidad de adquirir activos fijos con recursos parafiscales, de ahí que en el numeral 5.3.2.2. del fallo de responsabilidad fiscal se hiciera expresa mención sobre el dolo, la culpa grave y la valoración de cada conducta. 6.46.

Arguyó, sobre la condición de la parte demandante como miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S., que en los actos acusados se analizó la situación de acuerdo con las pruebas, las funciones y las intervenciones que realizó; de manera que no le asiste razón cuando afirma que existió calificación infundada de la culpabilidad porque se analizaron todos los elementos que soportaron la calificación lo cual permitió establecer que la señora Claudia Patricia López Ochoa de manera reiterada y consciente se apartó de sus obligaciones legales y funcionales a sabiendas que no podía desconocer los pronunciamientos jurisprudenciales con lo cual causó el daño fiscal. 6.47.

Manifestó, sobre la imposibilidad de predicar dolo porque la actuación de la parte demandante se circunscribió a los parámetros fijados por la Superintendencia Nacional de Salud, que el argumento es el mismo en que sustentó la confianza legítima y, por ello, se remitía a los argumentos de defensa que desarrolló respecto de ese cargo. 6.48.

Indicó, sobre el presunto desconocimiento del testimonio del Superintendente Nacional de Salud, conforme al cual sí se permitía la construcción o compra de inmuebles para la prestación de los servicios de salud, que tal declaración corresponde a una opinión personal y no a la posición del Gobierno Nacional, motivo por el cual la parte demandante no puede pretender que se anulen los actos acusados por desconocimiento de los medios de prueba puesto que, en los términos del artículo 22 de la Ley 610, la parte demandada sí determinó la existencia de los elementos de la responsabilidad fiscal. 6.49.

Exteriorizó, sobre el punto relacionado con el objeto social de las E.P.S., que se remitía a lo dicho en el fallo de responsabilidad fiscal, donde se colige que no le asiste razón a la parte demandante. 6.50. Aseguró que la pretensión de la parte demandante es distraer el sentido y alcance del fallo de responsabilidad fiscal; además, la parte demandada no se ha pronunciado sobre la imposibilidad de las E.P.S. para prestar el servicio de salud, diferente es que por no cumplir la ley se hayan mezclado en una cuenta recursos propios con parafiscales con el “[…] indebido propósito de desviar los recursos públicos en beneficio privado […]”. 83 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.51.

Expresó que en el fallo de responsabilidad fiscal se cuestionó que las inversiones se realizaran con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, desvío que se demostró año a año y que condujo a concluir que, para cada una de las vigencias, el monto de los recursos propios era insuficiente para financiar la totalidad de las erogaciones cuestionadas, razón por la cual se desviaron recursos del sistema y ejemplo de ello se advierte en los años 1999, 2003, 2008 y 2010; idéntica situación se presenta respecto de las diferentes modalidades y prácticas de desvío de los recursos en relación con las actividades de operación. 6.52.

Recordó que conforme a la doctrina constitucional37, el ejercicio de la libertad económica y libre competencia en materia de salud, solo se puede dar dentro del ámbito que el legislador haya previsto y las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control, de manera que los actos acusados son consistentes en cada una de sus afirmaciones y no existe mérito para decretar la nulidad. 6.53.

Manifestó que, respecto del argumento conforme al cual, los estados financieros de los años 1998 a 2010 que remitió Saludcoop E.P.S., fueron objeto de reparos hasta el 2010, la autorización de publicación de los estados contables no puede generar confianza legítima porque la autorización de publicar no constituye aprobación de los estados. 6.54.

Explicó que la conciliación improbada por la autoridad judicial, respecto de las resoluciones 296 y 983 de 2010, de la cual se pretende derivar la existencia de un concepto emitido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con las inversiones que realizó Saludcoop E.P.S., no desvirtúa el desvío de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud porque las E.P.S. solamente se pueden apropiar de los excedentes si los recursos administrados agotaron el ciclo de destinación de naturaleza parafiscal; esto es, han cubierto en su integridad la totalidad de los costos y valores directamente relacionados con la prestación del servicio y aseguramiento para la correspondiente vigencia, lo que excluye la utilización del mecanismo de cuentas por pagar superiores a 30 días, aspecto analizado para cada período involucrado donde se evidenció la existencia de cuentas por pagar a proveedores con moras a 60, 90, 120, 180 y 360 días, todo lo cual se explicó en el informe de KPMG y del interventor. 37 Corte Constitucional.

Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6.55. Aseguró que la parte demandada aplicó la normativa y jurisprudencia pertinente al caso concreto y que la parte demandante pretende desconocer; además, estableció que el Decreto núm. 882 de 13 de mayo de 199838 señala las consecuencias de incumplir las obligaciones con terceros. 6.56.

Subrayó que la sentencia C-262 de 2013, que en criterio de la parte demandante precisó la constitucionalidad de los gastos administrativos de la EPS y la adquisición de activos fijos con cargo a los recursos parafiscales de la UPC, estudió una normativa que no estaba vigente para la época de los hechos objeto del fallo de responsabilidad fiscal.

Sobre la supuesta violación de los principios a la igualdad e imparcialidad 6.57. Indicó, en cuanto al argumento conforme al cual se debían vincular al proceso de responsabilidad a todas las personas que fueron miembros del consejo de administración de Saludcoop E.P.S., lo que violó el derecho a la igualdad, que la vinculación requiere valorar aspectos que exceden la consideración exclusiva del cargo que desempeña el servidor público o el particular porque antes se deben recaudar y valorar pruebas que permitan establecer las actuaciones en que incurrió para determinar si aquellas se sitúan en la órbita o con ocasión de la gestión fiscal o si fueron definitivas para causar el detrimento al patrimonio público. 6.58.

Expresó que aceptar lo contrario implicaría desconocer las pruebas que acrediten caso por caso y sujeto por sujeto los elementos de la responsabilidad fiscal; en consecuencia, “[…] lo fundamental para considerar ajustado a derecho el acto administrativo que declaró la responsabilidad fiscal en cabeza de la señora CLAUDIA PATRICIA LÓPEZ, es que en relación con ella se estableció con grado de certeza a la luz de las pruebas practicadas en el proceso, que en su calidad de miembro del Consejo de Administración de SaludCooop E.P.S., procedió de manera contraria a la Ley al concurrir en la concepción e implementación de las operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS y al de sus empresas vinculadas […]”. 6.59.

Adujo que, en atención al carácter administrativo del proceso de responsabilidad fiscal y su naturaleza resarcitoria, el principio de imparcialidad no rige con el rigor que opera en lo penal o disciplinario; sin embargo, en el caso 38 “[…] Por el cual se fija el margen de solvencia que asegura la liquidez de las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado y se dictan otras disposiciones […]”. 85 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular no se desvirtuó la imparcialidad de los funcionarios que conocieron de la actuación, por el contrario, de la motivación de la decisión se advierte imparcialidad. 6.60.

Aseguró que no es cierto que desde el auto de imputación se hiciera una lectura parcial y acomodada de las normas y la jurisprudencia; además, son conjeturas las acusaciones relativas al conocimiento anticipado y la agilidad en la emisión de la decisión. 6.61. Adujo que existe una línea jurisprudencial consolidada relacionada con el manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que se explicó con suficiencia en los actos acusados.

Sobre la ausencia de prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal 6.62. Expresó que la lectura de los actos acusados acredita que se analizaron los elementos de la culpabilidad, lo que permitió concluir que la parte demandante intervino de manera reiterada y consciente en la realización del daño fiscal no obstante que conocía sus obligaciones y que no se podía separar de la jurisprudencia. 6.63.

Subrayó que la parte demandada probó y cuantificó el daño fiscal originado en la desviación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, también explicó el método que se utilizó y se aprobó incluso en sede judicial. 6.64. Expresó que, si bien no se prohíbe contratar de manera directa con la red propia los servicios incluidos en el POS, lo que no se permite es financiar directamente los gastos administrativos que ocasione esa red, sus inversiones en infraestructura o en equipo médico-científico; tampoco incurrir en costos de financiación más allá de lo permitido por la Constitución, la ley y la jurisprudencia; por tanto, la única modalidad que permite la ley y la jurisprudencia para que una EPS transfiera recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a su propia red prestadora de servicios médicos, es la que realiza mediante el pago de las facturas por servicios de salud incluidos en el POS. 6.65.

Aclaró que la parte demandante no se pronunció sobre la imposibilidad de las E.P.S. para prestar el servicio de salud; diferente es que, por no cumplir la ley, se hayan mezclado en una sola cuenta recursos propios y parafiscales, desviándose recursos públicos en beneficio privado, situación probada desde la página 78 del fallo de responsabilidad fiscal donde, año a año, se acredita el desvío de recursos de la salud y se concluye, para cada vigencia, que el monto de los recursos propios eran insuficientes para financiar la totalidad de las erogaciones cuestionadas. 6.66.

Destacó que en el fallo de responsabilidad fiscal se describió el daño fiscal; se indicaron los elementos y la metodología utilizada, todo lo cual fue fruto de la directa verificación de la realidad económica de la E.P.S. puesto que se basó en el contenido de las cuentas que integraban los estados financieros y sus notas contables para cada período; igualmente, en las decisiones de consejo de administración y la asamblea general, por tanto, no fue una simple inferencia y la parte demandante no puede pretender que se deje sin valor la totalidad de las pruebas expuestas en el fallo de responsabilidad fiscal. 6.67.

Manifestó que se estudió el valor probatorio de los libros de contabilidad y de los estados financieros certificados y dictaminados de la E.P.S.; se concluyó que si bien una cooperativa, por su naturaleza no se puede calificar como comerciante, el régimen general de contabilidad les impone llevar los libros de contabilidad y los estados financieros en las condiciones, formalidades y prácticas que ordena la ley y el reglamento. 6.68.

Señaló, en relación con la aprobación de presupuestos que anualmente hacían los órganos de administración de la E.P.S., que se explicó la información incluida en los diferentes análisis financieros para establecer el desvío de los recursos, información que se extrajo de los estados financieros; es decir, la información se encontraba registrada en su contabilidad y no se trató de cifras presupuestadas. 6.69.

Mencionó que, como consecuencia de la metodología probatoria que se aplicó, fluyó la información que se consignó del folio 80 y siguientes del fallo de responsabilidad fiscal, motivo por el cual, para cuantificar el daño, no se tuvieron en cuenta las sumas por concepto de créditos de corto plazo y gastos administrativos que tenían relación directa con la prestación del servicio, tampoco la totalidad de gastos administrativos por estos ítems para los años 1995 a 1998. 6.70.

Resaltó que la metodología correcta de valoración probatoria es la que se consignó en el fallo de responsabilidad fiscal, por ello, sobre la realidad económica 87 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y financiera de Saludcoop E.P.S., se debe enfatizar que durante el período 2002 a 2010, el 99.68% de los ingresos generados fueron de naturaleza parafiscal y el 0.32% correspondieron a recursos propios, por tanto, no existe falsa motivación cuando las conclusiones son fruto de la verificación de documentos financieros y económicos provenientes de la propia E.P.S., más aún cuando la parte demandante no controvierte esta circunstancia. 6.71.

Explicó que la sentencia C-262 de 2013, en la que sustenta la parte demandante el aval de usar recursos parafiscales para infraestructura médica y sus equipamientos y que, de existir detrimento este se derivaría de las sumas debidas a los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud para el año 2010, las que se debieron cubrir por la intervención y si ello no fue así quedan totalmente cubiertas con la compensación de las sumas que debe el FOSYGA, Respecto a este particular punto, se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 23 de la Ley 1438 y mal se podría exigir que se aplique una norma publicada el 19 de enero de 2011 por ser posterior al hecho investigado. 6.72.

Aclaró, respecto a que no se hizo explicita la metodología que se usó para actualizar el detrimento, que a folios 97 a 111 y 143 del fallo de responsabilidad fiscal, se señaló que el daño se actualizaba a valor presente con corte a 31 de octubre de 2013, conforme al IPC certificados por el DANE para cada período. 6.73. Destacó que cuando la parte demandante aduce que las inversiones se encuentran en el patrimonio de SaludCoop y que, por tanto, se pueden transformar nuevamente en recursos líquidos para motivo por el cual no existe detrimento, acepta la desviación de los recursos. 6.74.

Sostuvo, en cuanto a que los gastos laborales están autorizados por el legislador; pueden cubrirse con recursos parafiscales y todos ellos guardan relación con las funciones básicas de la E.P.S., que no se tuvieron en cuenta las sumas por concepto de créditos de corto plazo y gastos administrativos que tenían relación directa con la prestación del servicio.

Sobre la violación de las normas internas de la Contraloría General de la República 6.75. Expresó que la parte demandante sostiene que los actos acusados están viciados de nulidad porque no los suscribió el sustanciador en los términos previstos en el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Resolución 5500 de julio 4 de 200339, cuestionamiento que no fue objeto de recursos en sede administrativa y, por tanto, no puede aducirse en el proceso judicial. 6.76.

Señaló que, no obstante, los actos acusados cumplen los requisitos establecidos para la expedición de un acto administrativo y la ausencia de firma por el sustanciador no vicia su legalidad. 6.77. Recordó que la Ley 610 dispuso que le corresponde al funcionario competente proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa grave del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario. 6.78.

Resaltó que la ausencia de firma del abogado sustanciador no configura alguna de las causales de nulidad señaladas en el artículo 36 de la Ley 610; es decir, como las nulidades son taxativas, no se observa irregularidad que conlleve falta de competencia, violación al debido proceso o al derecho de defensa. Sobre la falsa motivación en la determinación de la entidad afectada 6.79.

Indicó que la parte demandante sostuvo que los recursos estaban destinados a utilizarse en los afiliados de Saludcoop E.P.S. y así sucedió porque las clínicas, equipos médicos, entidades subordinadas de Salud-Coop y demás inversiones se destinaron al servicio de salud de los usuarios de la E.P.S. 6.80. Aclaró que los recursos pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no a las E.P.S o sus usuarios. 6.81.

Adujo que el Estado tiene a su cargo la dirección, control y coordinación del Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel nacional y territorial a través del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación, CRES, que 39 “[…] Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones […]”. 89 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustituyó en sus funciones al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que asumió funciones asesoras y la Superintendencia Nacional de Salud. 6.82.

Calificó de inaceptable que se considere que no existe entidad afectada porque los recursos parafiscales no ingresan al presupuesto general o a los ingresos corrientes de la Nación; además, porque se debe tener en cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es administrado por el Fosyga, fondo sin personería jurídica adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social.

Sobre la supuesta falsa motivación en la determinación del gestor fiscal 6.83. Señaló que la parte demandante pretende que al haberse calificado de gestores fiscales a la persona jurídica y a sus directivos se incurrió en falsa motivación. 6.84. Expresó que conforme al régimen jurídico de las E.P.S., en particular el de Saludcoop E.P.S. como organismo cooperativo, la gestión fiscal necesariamente se predica de la persona jurídica y de quienes son titulares de los órganos de dirección y ejecución en tanto concurren y son los que directamente participan en la gestión fiscal atribuible a la E.P.S. por cuanto tienen a su cargo las funciones de planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los recursos parafiscales; es decir, participan en la gestión fiscal de los recursos asignados al tener capacidad decisoria sobre los recursos y disposición sobre aquellos. 6.85.

Sostuvo que son los titulares de los órganos de dirección quienes con sus determinaciones comprometen la voluntad y la responsabilidad fiscal de la E.P.S.; además, toman las decisiones que afectan la adecuada administración de los recursos y, por ello, están llamados a responder por los daños que generen en el ejercicio de sus funciones, postulado que se aplica de manera general a cualquier persona jurídica de derecho privado que ejerza gestión fiscal. 6.86.

Afirmó que, en ese orden de ideas, los titulares de los órganos de administración y dirección de las E.P.S. ejercen gestión fiscal; en consecuencia, en los eventos en que con motivo de esta, se acredite la ocurrencia de daño fiscal, son sujetos pasivos de la acción fiscal y directos responsables de resarcir el daños que se demuestre en el proceso. 6.87.

Indicó que, de acuerdo a lo anterior, también están llamadas a responder fiscalmente las personas que, en cumplimiento de sus funciones, intervienen en una relación próxima y necesaria con la gestión fiscal y contribuyan a generar el daño fiscal en los términos previstos en los artículos 1.° y 6. de la Ley 610. 6.88. Destacó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-840 de 2001, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 1.° de la Ley 610, señaló que el “[…] sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal [ ] contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales […]”. 6.89.

Manifestó que la responsabilidad fiscal no solo se predica del gestor fiscal directo, sino de todo aquel que con ocasión de la gestión fiscal genere o contribuya a generar el daño, de lo contrario se desconocería el sentido de los artículos 1.° y 6.° supra, de ahí que no se pueda excluir de responsabilidad, en la gestión fiscal, aquellas personas naturales que ejercen la administración de las E.P.S., ni aquellas que, en el contexto de relaciones próximas, necesarias y determinantes de esa gestión fiscal, generen o contribuyan a generar el daño fiscal. 6.90.

Aclaro que la categorización de administración de recursos públicos por particulares, como modalidad de asignación de funciones públicas a estos sujetos, se reconoció, entre otras, en las sentencias C-181 de 2002, C-534 de 2001, C-866 de 1999, C-702 de 1999, C-166 de 1995 y C-316 de 1995. 6.91. Subrayó que en el ejercicio de las actividades y deberes funcionales de toda función pública, incluida la gestión fiscal, los particulares, cuando se trata de la atribución de funciones administrativas, “[…] sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al mismo artículo 6.° de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos […]”.

Sobre la supuesta falsa motivación por la interpretación del objeto social de las E.P.S. y de Saludcoop E.P.S. 91 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.92. Solicitó, para resolver el cargo, tener en cuenta todo lo expuesto y, además, el hecho que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud solamente se puede dar en el ámbito que el legislador haya previsto y dentro de rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control; en consecuencia, aseguró que el fallo de responsabilidad fiscal “[…] es consistente en cada una de sus afirmaciones, por lo tanto no existe mérito para revocar la decisión contenida en el mismo […]”. 6.93.

Expresó que no tiene fundamento legal o fáctico que la parte demandante sostenga que la parte demandada de manera consiente e intencional desconoció la sentencia C-262 de 2013 porque esa decisión judicial se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 23 de la Ley 1438, normativa posterior a los hechos materia del proceso de responsabilidad fiscal. 6.94.

Adujo que, sin embargo, de la sentencia citada supra C262 se infiere “[…] que no es posible financiar activos propios con el monto de los recursos directa y exclusivamente destinados a la prestación o atención de los servicios de salud. Dicho de otra manera sólo con los recursos propios o con utilidades, es que es posible hacer la inversión en tales activos fijos […]” (Subrayado original del texto). 6.95.

Indicó, respecto al argumento conforme al cual está probado que de acuerdo con los libros de contabilidad y los estados financieros, SaludCoop E.P.S. realizó todos los gastos e inversiones con recursos propios, pero que aun así podía haber efectuado inversiones con los recursos de la UPC, que desde la página 73 del fallo de responsabilidad fiscal se demostró todo lo contrario a partir de los medios de prueba legal y oportunamente allegados y controvertidos. 6.96.

Insistió en que se probó el desvío año a año y que para cada vigencia el valor de los recursos propios era insuficiente para financiar la totalidad de las erogaciones. Sobre la supuesta falsa motivación en la determinación de la solidaridad 6.97. Expresó que, en defensa, se remitía a los argumentos que se expusieron en el fallo de responsabilidad fiscal porque “[…] basta que esté acreditado, como lo estuvo en el proceso cuestionado respecto de todos los imputados, que el sujeto participó en la generación de un mismo daño para pregonar del mismo la solidaridad que se deriva para su resarcimiento […]”.

Sobre la falsa motivación por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios frente al proceso de compensación de las cotizaciones al sistema 6.98. Adujo que la parte demandante sostiene que no existe norma que establezca como obligación de las E.P.S. tener los recursos de las cuentas de compensación en cuentas separadas; además, que se desconoció que las E.P.S. pueden tener red propia de IPS a través de las cuales cumplen el deber de garantizar la prestación del servicio de salud en forma directa. 6.99.

Aclaró que de conformidad con los artículos 181 y 182 de la Ley 100, los recursos parafiscales debían manejarse en cuentas separadas de los demás recursos de la E.P.S., deber que se incumplió cuando se combinó el manejo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud con negocios privados de la E.P.S y de sus empresas satélites mediante unas modalidades que fueron concebidas para facilitar el desvío de recursos públicos en beneficio privado. 6.100.

Reiteró el marco constitucional y legal sobre la actividad de las E.P.S.; igualmente que la regulación no autoriza a las E.P.S. para confundir el patrimonio propio con los recursos del sistema. 6.101. Afirmó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se invoca como causal la irregularidad en el manejo de las cuentas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual se remite al capítulo relacionado con la calidad de los recursos públicos donde se explica con precisión el asunto; en consecuencia, es evidente que la parte demandante busca distraer el verdadero sentido y el alcance explícito del fallo. 6.102.

Reiteró que la parte demandada nunca se pronunció sobre la imposibilidad que tienen las E.P.S. para prestar el servicio de salud; cuestión diferente es que, al no dar cumplimiento a la ley, se hayan mezclado sin control en una sola cuenta los recursos propios con los recursos parafiscales con el indebido propósito de desviar los recursos públicos en beneficio privado. 93 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la supuesta falsa motivación por indebida aplicación de las normas sobre la identificación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud 6.103.

Insistió que de la sentencia C-262 de 2013 se infiere que no es posible financiar activos propios con el monto de los recursos directa y exclusivamente destinados a la prestación o atención de los servicios de salud, por tanto, únicamente con los recursos propios o utilidades es posible hacer la inversión en activos fijos. 6.104. Indicó, frente al argumento de la parte demandante, conforme al cual los únicos recursos parafiscales para financiar la prestación del servicio de salud son la UPC, las cuotas moderadoras y los copagos conforme a lo dispuesto en el artículo 8.° del Decreto 806 de 1998, motivo por el cual los demás ingresos recibidos por Saludcoop E.P.S. no constituyen recursos parafiscales, que en el fallo de responsabilidad fiscal se explicó la normatividad y jurisprudencia aplicable y, por ello, se remitía a lo que allí se expresó. 6.105.

Recalcó que la acción fiscal se inició bajo la vigencia de la Ley 610 y no se puede aplicar una norma posterior de manera retroactiva. 6.106. Señaló que todo aquello que constituya recurso parafiscal no puede ser de libre destinación por parte de las E.P.S.; menos “[…] que el objeto de las inversiones que con los mismos se efectúen, se instrumenten operaciones que conduzcan a acrecentar el patrimonio de las mismas, porque tales operaciones configuran un ciclo de transformación indebida de recursos públicos en recursos privados […]”. 6.107.

Expresó, en punto de los recursos provenientes de los recobros por servicios NO POS y reembolsos por el SOAT y de accidente de trabajo y enfermedad profesional ATEP, que contrario a lo que expresó la parte demandante, en los actos acusados no se desconoció sentencia alguna; por el contrario, los fallos, en asocio de otras sentencias de constitucionalidad, permitieron demostrar que existía una posición jurídica de antaño sobre el manejo de los recursos de la salud; por tanto, se reitera lo dicho en la página 67 del fallo de responsabilidad fiscal sobre la materia. 6.108.

Iteró que está suficientemente demostrado en los actos acusados que, para cada una de las vigencias cuestionadas, el monto de los recursos propios era insuficiente para financiar la totalidad de las erogaciones de Saludcoop E.P.S.; en consecuencia, mal podría aceptar la parte demandada que los pagos que motivaron los recobros se hicieron con recursos propios, única razón que permitiría señalar que los mismos eran de propiedad de la E.P.S. una vez fueran devueltos por el Fosyga.

Sobre la supuesta falsa motivación por indebida aplicación de las normas sobre inversión de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los gastos de las E.P.S. 6.109. Señaló que la parte demandante recogió lo dicho en los cargos que planteó para reiterar lo que expresó respecto de: i) las cuotas moderadoras y copagos; ii) la facultad para invertir en todas aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social y en sociedades subordinadas, así como en las restantes inversiones de capital autorizadas; y iii) que la E.P.S. podía pactar con sus proveedores de bienes y servicios la fecha de pago de las cuentas a 30, 60, 90 y hasta más días. 6.110.

Aclaró que en auto de 10 de julio de 2012, el Consejo de Estado40 confirmó una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual improbó un acuerdo conciliatorio suscrito entre Saludcoop EPS y la Superintendencia Nacional de Salud, “[…] basado entre otros aspectos, en que la interpretación realizada por la Superintendencia se ajustó a derecho en cuanto a que los recursos de la UPC no pueden ser destinados a inversiones de la EPS y que quedó suficientemente demostrado que SaludCoop utilizó dineros parafiscales provenientes de la UPC para realizar inversiones […]”; en consecuencia, se remitía a lo que se dijo sobre el particular a lo largo de la contestación de la demanda.

Sobre la supuesta falsa motivación por indebido análisis del informe técnico y la valoración de los estados financieros 6.111. Arguyó que las pruebas relacionadas en los actos acusados, junto con los estados financieros y los auxiliares contables, se aportaron por Saludcoop E.P.S.; por tanto, el análisis y la valoración probatoria se efectuó con base en las pruebas 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de julio 10 de 2012, expediente con número único de radicación 250002324000201100081-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 95 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal y oportunamente allegadas al proceso de conformidad con la sana crítica y la persuasión racional. 6.112.

Calificó de falso que la prueba técnica que se practicó en la actuación administrativa se haya desconocido durante el curso del proceso de responsabilidad fiscal. 6.113. Indicó que el documento aportado a los folios 638 a 688 del expediente judicial no se puede tener como prueba porque contiene consideraciones que nunca se presentaron ante la parte demandada en el curso del proceso de responsabilidad fiscal.

Sobre la supuesta falsa motivación en el estudio del desvío de los recursos parafiscales 6.114. Indicó que la parte demandante sostuvo que la parte demandada no produjo prueba para establecer qué porcentaje de los recursos parafiscales, a cargo de Saludcoop E.P.S., correspondía a componentes de gastos administrativos y cuál al de atención en salud; además, que no demostró si el presunto desvío de recursos era imputable a al último. 6.115.

Expresó que en el fallo de responsabilidad fiscal se describe el daño fiscal que sufrió el erario y se observa que los elementos y metodología utilizados son fruto de la verificación directa de la realidad económica de la E.P.S. toda vez que se fundamentan en el contenido de los estados financieros y sus notas contables para cada período, así como en las decisiones que tomaron el consejo de administración y la asamblea general; en consecuencia, la parte demandante no puede pretender que se deje sin valor el extenso caudal probatorio al que se hizo referencia en los actos acusados. 6.116.

Señaló que en los actos acusados se concluyó que, aunque un ente cooperativo, dada su naturaleza de empresa asociativa sin ánimo de lucro, no puede calificarse de comerciante, lo cierto es que el régimen general de contabilidad les impone la obligación de llevar libros de contabilidad y estados financieros en las condiciones, formalidades y prácticas que ordene la ley y el reglamento; por tanto, los estados financieros constituyen el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico. 6.117.

Insistió en que los estados financieros los aportó Saludcoop E.P.S. certificados y dictaminados a la luz del ordenamiento jurídico por lo que constituyen medio probatorio idóneo y cierto que reflejaba la realidad económica y financiera de la E.P.S. 6.118. Explicó que la eficacia probatoria de los estados financieros sigue las reglas del Capítulo I del Título IV del Código de Comercio donde, en términos generales, en materia comercial se califican como plena prueba las afirmaciones contenidas en los libros y papeles de comercio tabuladas, clasificadas o resumidas en los estados financieros. 6.119.

Resaltó que la valoración sobre la realidad económica y financiera de Saludcoop E.P.S. fue concluyente en cuanto a que el 99.68% del total de los ingresos generados en el período 2002 a 2010 fueron de naturaleza parafiscal, mientras que el 0.32% correspondieron a recursos propios. 6.120. Destacó que en el fallo se hizo expresa mención a la normativa expedida por la Superintendencia Nacional de Salud; en consecuencia, no es cierto que aquella se haya desconocido, como tampoco se desatendió la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 6.121.

Aseguró que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se acreditó, luego de una exhaustiva investigación por parte de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la estrategia que desde 1998 a 2010 se utilizó y que de modo continuado e interrumpido implicó que se desviaran los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para la adquisición de infraestructura, viajes suntuosos, patrocinios, arrendamientos, asistencia técnica y software y créditos bancarios a largo plazo. 6.122.

Explicó que los recursos desviados y apropiados generaron a corto y mediano plazo un desfase financiero que Saludcoop E.P.S.: i) cubría con créditos financieros de corto y largo plazo que pagaba, posteriormente, con los recursos parafiscales; y ii) dilataba mediante el pago de facturas a los proveedores de servicios (IPS) de su red externa cuya práctica hizo que entrara en mora en el pago de las cuentas de los proveedores de servicios de salud diferentes a los de su propia red, postergando el cumplimiento de sus obligaciones con el Sistema General de 97 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguridad Social en Salud con cuentas por pagar mayores a 30, 60, 90, 180 y más de 360 días.

Excepciones Inexistencia de causal para demandar la nulidad del acto administrativo 6.123. Adujo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201141, los actos administrativos son nulos cuando se haya expedido: sin competencia; en forma irregular; con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa; mediante falsa motivación; con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió; y con infracción de las normas en que debió fundarse; vicios de legalidad que no se configuran en el presente asunto por tratarse de una demanda sustentada en conjeturas y concreción respecto a dónde se concreta la infracción al ordenamiento jurídico.

Falta de sustentación probatoria 6.124. Insistió en que los cargos solo son conjeturas carentes de prueba y que, por tanto, incumplen la carga que impone el artículo 162, numeral 4.° de la Ley 1437. Falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación 6.125. Sostuvo que la demanda “[…] en ninguna parte contiene un ataque serio por violación de una norma legal […]”; lo que se persigue es “[…] aprovechar el valor normativo de la Constitución Política para atacar los actos administrativos demandados, queriendo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, asuma el rol de juez constitucional de tutela […]”. 6.126.

Solicitó desestimar la demanda “[…] porque resulta imposible determinar con claridad, certeza, precisión y suficiencia los fundamentos de la demanda, tanto en lo que tiene que ver con la normativa constitucional que afirma vulnerada, como en lo que incumbe al proceso de argumentación requerido para dejar ver claramente 41 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” los vicios de constitucionalidad que denuncia dentro de un medio de control diseñado para atacar la legalidad de los actos de la Administración […]”.

Desborde de la regla del artículo 59 de la Ley 610 6.127. Señaló que la parte demandante, para fundamentar las razones por las cuales procede la nulidad de los actos acusados, acudió a vicios de formación y perfeccionamiento de las pruebas, en especial, en lo relativo al Auto núm. 00998 del 21 de junio de 201342, por medio del cual se resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas. 6.128.

Afirmó que, si la demanda está dirigida contra el acto definitivo que declaró la responsabilidad fiscal, no hay razón para que, con motivo de la nulidad, se estudie si se presentaron irregularidades entorno al auto de pruebas y que, de todas maneras, respetó el derecho de contradicción. 6.129. Indicó que la regla del artículo 59 de la Ley 610 es que “[…] solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme […]” (Subrayado original del texto).

Cobro de lo no debido 6.130. Destacó que la parte demandante pretende el resarcimiento de perjuicios materiales y morales inexistentes y carentes de prueba. Sentencia proferida en primera instancia43 7. El a quo, en sentencia proferida el 30 de enero de 2020, resolvió: “[…] PRIMERO.- DECLÁRASE PRÓSPERA la objeción por error grave formulada por el apoderado de la Contraloría General de la República, en contra del dictamen pericial rendido por los señores Luís Humberto Ramírez Barrios y Luís Abelardo Ramírez Malaver, por los motivos expuestos en esta decisión. SEGUNDO.- DECLÁRASE la nulidad parcial del ordenamiento primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, del Auto No. 00405 del 3 de febrero de 2014 y del Fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, en lo que respecta a la cuantía indexada por el valor de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos ($1.421.178.399.072.78), atribuido a la demandante como consecuencia del resarcimiento al patrimonio público al que se encuentra obligada en su calidad de responsable fiscal a título de dolo, por los motivos expuestos en esta 42 Cfr. Carpeta principal núm. 128 folios 25706 a 25760. 43 Cfr. Folios 648 a 791 del cuaderno núm. 2 del expediente 99 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia. TERCERO.- En su lugar, y en reemplazo de lo dispuesto en el ordenamiento primero del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890, DECLÁRASE que la señora Claudia López Ochoa deberá resarcir el patrimonio público y de forma solidaria, el monto del dañó causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud entre los años dos mil tres (2003) a dos mil diez (2010), en cuantía indexada al 31 de octubre de 2013, por la suma de un billón ochenta y cuatro mil seiscientos setenta y dos millones doce mil cuatrocientos noventa y nueve pesos con tres centésimas ($1.084.672.012.499,03).

CUARTO. - A título de restablecimiento del derecho, la Contraloría General de la República deberá abstenerse de cobrar a la señora Claudia Patricia López Ochoa un monto superior al dispuesto en el ordenamiento tercero de esta decisión, y si ya recibió el pago, deberá restituirle a la demandante la diferencia en los términos del numeral 2.° del artículo 192 del CPACA, suma que se actualizará a valor presente a la fecha en que se haga efectiva la devolución del dinero.

QUINTO. - NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones de esta decisión […]”. 8. El a quo, después de hacer referencia a la demanda; a la contestación de la demanda; a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; al marco normativo del Sistema General de Seguridad Social en Salud; a la naturaleza de la UPC; a la responsabilidad de las E.P.S. en la prestación del servicio de salud y a la naturaleza jurídica de Saludcoop E.P.S., concluyó lo siguiente: 8.1.

Que “[…] el dictamen pericial aportado con el escrito de la demanda, ostenta una irregularidad en su objeto, al limitar su análisis a los estados financieros de SALUDCOOP EPS OC, sin considerar las pruebas que cuestionaban su presunción de autenticidad, y que dieron lugar a demostrar una situación financiera distinta de la que se encontraba registrada en los estados financieros, motivo por el cual de declarará prospera la objeción por error grave formulada por la Contraloría General de la República […]”44.

Primer cargo: Violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción 8.2. Indicó que lo relacionado con el auto de imputación de responsabilidad fiscal se encontraba reglamentado en el artículo 48 de la Ley 610. 44 Cfr. Folio 80 del cuaderno núm. 2 del expediente. 8.3. Señaló que procede emitir el auto por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal siempre que se demuestre, objetivamente, la existencia de daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan pruebas que comprometan la responsabilidad fiscal de los implicados, sin que se deba establecer la responsabilidad fiscal del investigado porque ese estudio corresponde hacerse en el fallo previo el decreto y práctica de las pruebas a que haya lugar. 8.4.

Expresó que, en el caso concreto, mediante el Auto núm. 277 de 7 de noviembre de 201245, se determinó como daño fiscal el correspondiente a la inversión de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud para fines distintos a la prestación del servicio de salud en beneficio de Saludcoop E.P.S. y sus empresas; circunstancia que acrecentó su patrimonio mediante el desvío de recursos públicos y la generación de pérdida y menoscabo de los mismos por ausencia de disponibilidad de estos para efectos de la liquidez del sistema. 8.5.

Adujo que el daño se cuantificó en $1.773.981.698.000.; suma que, en palabras de la parte demandada, no se había indexado y tampoco contemplaba rendimientos, intereses, valorizaciones de la propiedad, planta y equipo adquiridos con recursos parafiscales. 8.6. Advirtió que la conducta imputada a la parte demandante, como gestora fiscal, lo fue en su condición de miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. durante el período 2003 a 2010. 8.7.

Indicó que la parte demandante fue declarada responsable fiscal y en forma solidaria por la cuantía de $1.104.582’045.000, sin actualizar. 8.8. Sostuvo que en el expediente no existían elementos suficientes que permitieran determinar la violación de debido proceso porque el daño fiscal fijado en el auto de imputación, era idéntico al señalado en el fallo con responsabilidad fiscal; esto es, el detrimento lo causó el desvío de recursos parafiscales, apropiados o explotados en beneficio de Saludcoop E.P.S. y sus empresas vinculadas. 8.9.

Señaló que también guardaba relación la conducta reprochada a la parte demandante y su consecuente responsabilidad fiscal porque en el acto de imputación y en el fallo, se le endilgó la administración y planeación indebida de los 45 EXPEDIENTE. Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: “597656 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 98 (19417 - 19642)”. p. 9 a 217. 101 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; además, respecto a las diferencias en el período investigado, si bien en el auto de imputación se indicó que este correspondía a 1995 - 2010, a la parte demandante se le imputó responsabilidad fiscal por el período 2003 - 2010, interregno por el cual se le declaró responsable fiscal en el fallo núm. 1890 de 2013. 8.10.

Arguyó que, si bien existieron diferencias entre los períodos, esa circunstancia no implicaba la violación del derecho al debido proceso porque la variación se debió a las pruebas recaudadas. 8.11. Destacó que conforme al artículo 9.° de la Ley 610, la acción fiscal caduca si transcurridos 5 años, desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, término que contará para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización y para los complejos, de carácter sucesivo, de carácter permanente o continuado, desde el último hecho o acto. 8.12.

Destacó que conforme al fallo con responsabilidad fiscal núm. 1890 de 2013, el daño fiscal endilgado por la parte demandada correspondía al detrimento causado por el desvío de recursos parafiscales con el fin de ser apropiados o explotados en beneficio de Saludcoop E.P.S. o de sus empresas vinculadas, circunstancia que produjo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de unos recursos que no se aplicaron al cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado. 8.13.

Explicó que la parte demandada limitó el daño fiscal al período 1998 a 2010; es decir, desde el año en que iniciaron las prácticas que, a su juicio, generaron de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío de los recursos parafiscales. 8.14. Entendió que el daño fiscal atribuido por la parte demandada se relacionaba con una serie de hechos continuos y concatenados desde 1998 a 2010 que dieron lugar al daño fiscal; por tanto, se identificó la existencia de una relación entre los diversos actos financieros que se desarrollaron con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; afirmación que encontraba sustento en lo probado por la parte demandada conforme a lo cual las actividades de operación, financiación e inversión que realizó Saludcoop E.P.S. con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se presentaron de manera continua desde 1998 a 2010, afectando la liquidez y estabilidad financiera del sistema y la liquidez de la E.P.S. circunstancia que quedó acreditada en los informes de KPMG, la Superintendencia Nacional de Salud y la Contraloría General de la República. 8.15.

Afirmó que, por lo anterior, no encontraba justificación para considerar de manera independiente cada uno de los períodos contables que estudió la parte demandada porque esos períodos reflejaban el carácter continuo de la realidad financiera de Saludcoop E.P.S.; en consecuencia, como el hecho era de tracto sucesivo ocurrido entre 1998 y 2010 y la imputación de responsabilidad fiscal se hizo mediante el Auto núm. 277 de 2012, era evidente que no se configuró la caducidad de la acción fiscal. 8.16.

Indicó que, verificada la información del auto de imputación y del fallo con responsabilidad fiscal, encontraba que, en efecto, varió la información financiera en los documentos; sin embargo, esa circunstancia no conducía a la nulidad de los actos acusados porque aquella no violó los derechos al debido proceso, defensa y contradicción toda vez que esa diferencia era atribuible a las pruebas recaudadas en sede administrativa y que provocaron la rectificación de los montos y concepto de aquellos. 8.17.

Sostuvo que la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal, tuvo en cuenta las pruebas relacionadas con la intervención de la parte demandante en la asamblea general ordinaria de asociados; intervenciones que se consolidaron en desarrollo de la función a cargo del consejo de administración prevista en el numeral 17 del artículo 62 de los Estatutos de Saludcoop E.P.S. la que tiene relación directa con los actos investigados y respecto de la cual la parte demandante tuvo la oportunidad de conocer, discutir y discernir sobre el de los estados financieros así como de todas las operaciones que acrecentaron el patrimonio y los intereses económicos Saludcoop E.P.S. y sus empresas vinculadas. 8.18.

Constató, del contenido de las actas núm. 15 de 6 de abril de 2005; 19 de 14 de febrero de 2007; 21 de 9 de abril de 2008; y 22 de 24 de marzo de 200946, que dentro de los órdenes del día se encontraban los temas referidos al informe del consejo de administración; aprobación de balances y consolidación y estado de 46 EXPEDIENTE. Cuaderno principal.

USB obrante a folio 339. Archivo: “243679 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 114 (22654 - 22855)”. p. 167 a 207, 255 a 300, 305 a 369 y 370 a 402. 103 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingresos y egresos a diciembre 31 de 2004; y aprobación del proyecto de distribución. 8.19.

Advirtió que la calidad en la que actuó la parte demandante, en el consejo de administración de Saludcoop E.P.S., lo fue como suplente o principal, lo que no era irrelevante porque lo importante era su participación como miembro en las sesiones en que se tomaron las decisiones de aprobar presupuestos, estados financieros, autorización, y aprobación de operaciones y transacciones a ejecutarse con cargo a recursos públicos parafiscales. 8.20.

Expresó que si bien la parte demandada no indicó, respecto de la parte demandante, cada una las actividades, negocios jurídicos y acciones que ejecutó, ese hecho no era suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados toda vez que, desde el principio, conocía la conducta que se le imputaba; esto es: la desviación de recursos parafiscales por autorizar su inversión en fines diferentes a los de la prestación del servicio de salud; además, que en el fallo de responsabilidad fiscal se indicaron las conductas endilgadas a la parte demandante en calidad de miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. y los medios de prueba que sirvieron para determinar su responsabilidad. 8.21.

Destacó que la responsabilidad solidaria, en el proceso de responsabilidad fiscal, encuentra sustento en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, que la contempla respecto de los administradores de las sociedades; asimismo, en el artículo 2344 del Código Civil. 8.22. Explicó que, aun cuando la responsabilidad solidaria faculta para que se realice el cobro de la totalidad de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores, en el caso de que uno de ellos haya pagado la obligación, este tiene a su favor la prerrogativa de subrogación prevista en el artículo 1579 del Código Civil; por tanto, quien asume el pago queda subrogado en la acción del acreedor y cada codeudor terminará efectuando el pago respecto de la cuota que le asista. 8.23.

Subrayó que, en el presente caso, el daño fiscal endilgado lo fue por el detrimento continúo de unos recursos parafiscales sucedido desde 1998 a 2010; daño fiscal que, por su característica continuada, impedía escindir cada anualidad o período contable en el que se generó la afectación porque la administración y manejo indebido de los recursos públicos tenía implicaciones en la siguiente anualidad acentuando el problema de liquidez de la E.P.S.; en consecuencia, la circunstancia anotada no podía limitar el estudio sobre el monto a resarcir por la parte demandante quien “[…] debía responder solidariamente por la totalidad del daño causado entre los años 1998 a 2004 […]”. 8.24.

Sostuvo que la conclusión de la parte demandada constituía una atribución de responsabilidad objetiva que desconocía el artículo 5.º de la Ley 610 porque no sustentaba la obligación de resarcir el patrimonio público en una conducta reprochable y en un nexo causal entre la conducta y el daño. 8.25. Expresó que la responsabilidad solidaria no se podía predicar entre quienes no eran gestores fiscales para una determinada anualidad y como la parte demandante se vinculó a Saludcoop E.P.S. en el 2003, no se le podía responsabilizar por el manejo financiero de la E.P.S. entre 1998 y 2002, lo que impedía aplicar el criterio de solidaridad para exigirle resarcir el patrimonio público por la totalidad del período investigado, motivo por el cual procedía declarar la nulidad parcial de los actos acusados y su consecuente restablecimiento del derecho, sin que por tal circunstancia quedara desestimada la existencia del daño patrimonial desde el 2003 al 2010. 8.26.

Observó que la designación de la parte demandante, como miembro principal del consejo de administración de Saludcoop E.P.S., se realizó en las sesiones de 14 de febrero de 2007 y 24 de marzo de 2009, según Actas núm. 19 y 2247. 8.27. Señaló, con fundamento en los artículos 24, 42, 48, 50 y 51 de la Ley 610, que la etapa para solicitar pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal es cuando se corre traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal y, en el caso bajo examen, la parte demandante solicitó el decreto y práctica de pruebas en la oportunidad pertinente; pruebas respecto de las cuales se pronunció la parte demandada mediante el Auto núm. 00998 de 21 de junio de 2013 en el sentido de decretar una y negar otras48, decisión confirmada parcialmente mediante los autos 47 EXPEDIENTE.

Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: “243679 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 114 (22654 - 22855)”. p. 298. Archivo: “01 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 114 (22856 - 22931)”. p. 50. 48 EXPEDIENTE. Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: 11, CARPETA PRINCIPAL 128”. p. 1 a 55. 105 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm. 001139 de 11 de julio de 201349 y 0038 de 26 de julio de 201350; por tanto, la Contraloría General de la República respetó los derecho al debido proceso y defensa de la parte demandante. 8.28.

Indicó que si bien en el fallo de responsabilidad fiscal se aludió al auto de 10 de julio de 2012, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del expediente 2011-00081, donde se improbó la conciliación entre Saludcoop E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud, ello ocurrió como referente pero no como medio de prueba porque el acervo probatorio estaba conformado por los libros de contabilidad; actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso, estados financieros certificados y dictaminados y el informe técnico elaborado por la parta demandada51. 8.29.

Aclaró que el hecho de que la declaración del señor Mariano Bernal no se haya puesto a disposición de la parte demandante, así como la identificación de las personas que realizaron el informe técnico, no viciaba su validez en tanto que no tenía “[…] una repercusión determinante en los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de contradicción de la actora, pues los hallazgos por parte de quienes prestaron apoyo en la recolección de los datos para el informe, se encuentran consignados en este, así como la metodología empleada […]”; más aún cuando en el proceso judicial la parte demandante no solicitó decretar el testimonio del señor Bernal. 8.30.

Indicó que la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal, no se refirió a los testimonios del Superintendente Nacional de Salud y del señor Mariano Bernal; sin embargo, se refirió a estos en el Auto núm. 000405 de 3 de febrero de 2014, por medio del cual resolvió el recurso de reposición, declaraciones que no fueron las únicas pruebas decretadas y estudiadas para emitir los actos acusados. 8.31.

Afirmó que verificados los antecedentes administrativos y contrario a lo que sostuvo la parte demandante, la parte demandada sí practicó la prueba que se 49 EXPEDIENTE. Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: “04 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 137 (27425 - 27451)”. p. 1 a 54. 50 EXPEDIENTE.

Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: “24 CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 2011 SALUDCOOP CARPETA PRINCIPAL 138 (27716 - 27750)”. p. 1 a 35. 51 Fl. 227 CD, Archivo “FALLO 01890 DE 2013” página 20. solicitó en la visita especial que se realizó el 22 de octubre de 2013, consistente en verificar si a los proveedores, a quienes se les giró unos cheques que posteriormente se anularon, se les pagó la obligación pendiente52; además, la declaración del Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Javeriana se decretó mediante el Auto núm. 001700 de 16 de octubre de 201353 pero no se recaudó porque este no asistió a la diligencia54; en consecuencia, el que la prueba no se haya recaudado no podía atribuirse a la parte demandada. 8.32.

Recordó que la parte demandante sostuvo que, salvo la presunción conforme a la cual, por su conocimiento tenía que saber sobre la ilicitud de su conducta, no existía prueba para demostrar que ella tenía pleno conocimiento de que su actuación era contraria al ordenamiento jurídico; por el contrario, se demostró que sustentó sus decisiones en las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las cooperativas, la jurisprudencia y los conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social, así como en las circulares y decisiones administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud. 8.33.

Resaltó que, en este punto, solamente se pronunciaría sobre la inaplicación de: i) los conceptos que emitieron los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social; y ii) las circulares y decisiones administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud porque analizaría las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la jurisprudencia al estudiar el cargo de falsa motivación. 8.34.

Indicó que los pronunciamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de 5 de octubre de 2005 y del Ministerio de Salud y Protección Social de 28 de marzo de 2007, surgieron en respuesta a unas consultas que se presentaron con fundamento en el artículo 25 del Decreto núm. 01 de 2 de enero de 198455, conforme al cual las respuestas a una consulta no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución56; por tanto, como “[…] las peticiones de consulta constituyen orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente; por ello, su respuesta no da lugar a ninguna forma de 52 EXPEDIENTE.

Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: “30 MARIBEL CAVANZO PUERTO IP 010 2011 SALUDCOOP CUADERNO PRINCIPAL 160 (32086 - 32202)”. p. 1-19 53 EXPEDIENTE. Cuaderno principal. USB obrante a folio 339. Archivo: “07 MARIBEL CAVANZO PUERTO IP 010 2011 SALUDCOOP CUADERNO PRINCIPAL 159 (31841 - 31848)”. p. 1-15. 54 EXPEDIENTE. Cuaderno principal.

USB obrante a folio 339. Archivos: “20 MARIBEL CAVANZO PUERTO IP 010 2011 SALUDCOOP CUADERNO PRINCIPAL 160 (32065 – 32066)”. P. 1-2. 55 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 56 Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 107 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad, pues hacerlo implicaría una ruptura del principio de legalidad y una vulneración al Estado Derecho, en la medida en que se otorga a cada autoridad pública el derecho a hacer una interpretación auténtica de la Ley […]”. 8.35.

Expresó que la Contraloría General de la República tiene la potestad de revisar la gestión fiscal de las E.P.S. respecto a los fondos y bienes del Estado mediante el ejercicio de actividades de control financiero, facultad que se puede ejercer en forma autónoma y sin recurrir a criterios de evaluación financiera, operativa y de resultado de otras entidades; lo anterior, en los términos previstos en el artículo 267 de la Constitución Política; por tanto, la parte demandada no se encontraba sujeta a los conceptos de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social sobre el carácter de los recursos que reciben las E.P.S., razón por la cual aquellos no eran vinculantes al momento de analizar el daño en los actos acusados.

Segundo cargo: Infracción de las normas en que debieron fundarse los actos acusados 8.36. Adujo que la parte demandante sostuvo que la parte demandada: i) se negó a dar aplicación a los principios de buena fe, confianza legítima y presunción de inocencia; ii) desde que inició el proceso de responsabilidad fiscal alegó la existencia de dolo en la conducta sin sustento ni prueba; iii) al valorar la conducta no lo hizo por cada uno de los investigados ni sustentó su decisión jurídicamente o con pruebas; y iv) decidió que el dolo no se prueba y bastaba con presumir que el gestor fiscal conocía las normas para concluir que actuó con dolo en la realización de la conducta, confundiendo el conocimiento de la ley con el conocimiento de la transgresión y la intención de hacerlo. 8.37.

Expresó que, en criterio de la parte demandante, entre otras circunstancias, los estados financieros, actas del consejo de administración, contratos de asesoría suscritos y conceptos y documentos emitidos por autoridades administrativas, demostraban que no existió dolo o culpa grave en su actuación, por un lado, porque en las actas, donde se aprobaron presupuestos, estados financieros y autorizaron inversiones y gastos, jamás se ordenó o impartió instrucción para utilizar recursos parafiscales y, por el otro, porque expresamente se dejó constancia de que se recurriría a los excedentes de caja o recursos de financiación cuya naturaleza no es parafiscal; es decir, los documentos acreditan que el único interés para efectuar las inversiones y gastos autorizados era el de mejorar la prestación del servicio de salud y cumplir con las funciones propias de la E.P.S. 8.38.

El a quo indicó que la parte demandante nuevamente cuestionaba el desconocimiento de los conceptos, así como las decisiones de las distintas autoridades administrativas. 8.39. Explicó, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, que la noción de confianza legítima pretende proteger al administrado frente a cambios bruscos de situaciones donde el administrado, aunque no tiene un derecho adquirido, posee una expectativa respecto a la duración de una determinada situación de hecho o regulación; por su parte, para el respeto por el acto propio, debían concurrir cuatro condiciones, así: “[…] i) una conducta inicial, relevante y eficaz, esto es, un acto o una serie de actos que revelen la actitud de una persona respecto de intereses vitales de otra, por cuyo motivo surge la “confianza” en la seriedad de su proceder; ii) una conducta posterior y contradictoria, bien sea una nueva conducta o acto nuevo por el que se manifieste una pretensión que pudiendo ser lícita resulta inadmisible por ser opuesta a la primera, y por lesionar la confianza generada por aquella; iii) el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo por quien crea la situación litigiosa debido a la contradicción; y iv) la identidad tanto del emisor como del receptor, vinculados en ambas conductas […]”. 8.40.

Resaltó que la parte demandante sustentó el quebrantamiento de los principios citados supra en que el control fiscal que realizó la parte demandada desde el 2005, hasta la fecha en que imputó responsabilidad fiscal, no evidenció las irregularidades que dieron origen a los actos acusados, lo que generó confianza legítima respecto a las inversiones que se realizaron; incluso porque la misma parte demandada emitió un informe que dio a Saludcoop E.P.S. seguridad jurídica sobre la gestión dada a los recursos a su cargo; además, atendiendo a que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, concluyeron que no había lugar a abrir proceso atendiendo a que no se violó norma relacionada con el manejo de los recursos parafiscales. 8.41.

Expresó, sobre el particular, que el hecho de que la parte demandada no advirtiera desde el inicio que existía detrimento patrimonial, no significaba que se hubiera configurado confianza legítima a favor de la parte demandante o que la imputación de responsabilidad fiscal por la parte demandada constituyera un cambio 109 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abrupto que le imponía abstenerse de indagar sobre la existencia de responsabilidad; entre otras razones, debido a que el principio de confianza legítima no era una noción jurídica absoluta porque debía ponderarse con la salvaguarda del interés general consistente en la prestación del servicio de salud a los habitantes del territorio nacional garantizado por el artículo 48 de la Constitución Política. 8.42.

Expresó que el proceso de responsabilidad fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.° de la Ley 610, es resarcitorio dirigido a “[…] recuperar el valor equivalente al detrimento ocasionado al patrimonio de una entidad estatal, teniendo esta suma como límite a exigir […]”57; en consecuencia, independientemente de las actuaciones previas a la decisión de imputación de responsabilidad fiscal, no se podía desconocer la existencia del detrimento causado y, en esa medida, la confianza que hayan podido generar esas actuaciones previas, no podía servir para exonerarse de responsabilidad. 8.43.

Destacó que la Superintendencia Nacional de Salud mediante: i) las circulares externas núm. 26 de 2006 y 49 de 2008, determinó que la inversión, en infraestructura, de recursos de la UPC, se catalogaba como una práctica insegura e ilegal que no se podía realizar; lo anterior, bajo el sustento de que las E.P.S. debían asumir una administración cuidadosa y prudente de los recursos que recibían por tal concepto; en consecuencia, su uso era esencialmente para prestar, a sus afiliados, el Plan Obligatorio de Salud y para su administración; y ii) la Resolución núm. 724 de 2008, señaló que el origen de los fondos para constituir inversiones, salvo el de las inversiones obligatorias, no podía corresponder a recursos generados por concepto de UPC por su carácter parafiscal y de uso exclusivo a prestar el Plan Obligatorio de Salud y su administración; circunstancia que ya se encontraba en la Resolución núm. 1804 de 2004. 8.44.

Explicó que conforme con lo anterior, como el artículo 64 del Decreto núm. 2649 de 1993 disponía que las inversiones en propiedades, planta y equipo eran de carácter permanente, estas no se podían realizar con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por no relacionarse directamente con la prestación del servicio de salud, objeto social de las E.P.S. 57 ROJAS RÍOS, Alberto (M.P.) (Dr.).

H. Corte Constitucional. Sentencia C-338/14. Referencia: expediente D-9929. 8.45. Sostuvo que los miembros del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. tenían que conocer el marco normativo atendiendo el conocimiento y experiencia que debían acreditar pertenecer a este; en consecuencia, la parte demandante “[…] tuvo la calidad de gestora fiscal y, como tal, pleno conocimiento sobre la naturaleza de los recursos públicos que administraba y de su destinación específica, así como de las normas que regulaban la materia […]”. 8.46.

Indicó que, por lo anterior, la parte demandante no podía alegar un actuar cuidadoso, prudente y de buena fe exento de culpa, amparado en una presunta autorización de la parte demandada respecto de las operaciones en que se presentó la indebida destinación de recursos. 8.47. Censuró que la parte demandante adujera, como motivo de exculpación, confianza en los criterios de las dependencias de la E.P.S. porque en ejercicio de sus funciones como miembro del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S., en los términos previstos en el artículo 62 del Estatuto de la E.P.S., tenía que examinar los informes presentados por el Presidente Ejecutivo, el Revisor Fiscal y la Junta de Vigilancia y aprobar o improbar los estados financieros. 8.48.

Consideró que los argumentos relacionados con la violación del derecho a la igualdad no desvirtuaban la legalidad de los actos acusados porque no se discutía el mérito de otras personas para ser declaradas responsables fiscales en la medida que el medio de control se circunscribía al examen de legalidad de los actos por medio de los cuales se declaró responsable fiscal a la parte demandante. 8.49.

Expresó que en el expediente no existía prueba que permitiera tener por acreditado que la parte demandada actuó de manera discriminatoria o que hubiera considerado factor de animadversión o de interés; en consecuencia, el hecho de que uno de los declarantes hubiera manifestado que en los medios de comunicación circuló una versión sobre la existencia de un fallo de responsabilidad fiscal condenatorio, no era suficiente para afectar la garantía de imparcialidad prevista en la ley. 8.50.

Aceptó que conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 2 de la Resolución Orgánica núm. 5500 de 4 de julio de 2003, de la Contraloría General de la República, los autos y fallos en el proceso de responsabilidad fiscal deben suscribirse por el funcionario sustanciador y el que dirige la investigación, lo que no sucedió en el presente asunto; sin embargo, consideró que la falencia anotada no 111 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituía una irregularidad con la entidad para decretar la nulidad de los actos acusados porque los suscribió el funcionario que dirigió la investigación asumiendo, en nombre de la entidad, la responsabilidad de las decisiones.

Tercer cargo: Falsa motivación Falsa motivación en la determinación de la entidad afectada 8.51. Indicó que, en la parte resolutiva del fallo de responsabilidad fiscal, no se indicó la entidad a la que se le debe hacer el pago del detrimento; omisión que no producía la nulidad de los actos acusados. 8.52. Señaló que el Decreto núm. 1283 de 1996 estableció que el Fosyga es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, manejada mediante encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia; fondo encargado de administrar los recursos del Sistema de Seguridad Social. 8.53.

Sostuvo que, contrario a lo que indicó la parte demandante, la parte demandada no afirmó que con las conductas de la señora Claudia Patricia López Ochoa se hayan afectado los recursos del Ministerio de Salud y Protección Social, sino que su actuación y el indebido uso de los recursos de la salud se afectó el dinero administrado por el Fosyga, cuenta adscrita al ministerio citado supra; en consecuencia, atendiendo la naturaleza jurídica del Fosyga, el dinero debía reintegrarse al Ministerio de Salud y Protección Social. 8.54.

Reiteró que el Fosyga es una cuenta sin personería jurídica, motivo por el cual la parte demandada tuvo razón al precisar que la afectada era la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, por tanto, no incurrió en falsa motivación. Falsa motivación en la determinación del gestor fiscal 8.55. Destacó que, conforme al artículo 3.° de la Ley 610, se entendía por “[…] gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos […]”. 8.56.

Señaló que, a su vez, el artículo 35 de la Ley 79 de 198858, definía el Consejo de Administración como el órgano permanente de administración subordinado a las directrices y políticas de la asamblea general, cuyas atribuciones serían las necesarias para realizar el objeto social; mientras que en el artículo 62 de los estatutos de Saludcoop E.P.S., regulaba las funciones del Consejo de Administración de la E.P.S., entre las que se destacaban, las siguientes: i) garantizar el cumplimiento de la ley, el estatuto, los reglamentos y los mandatos de la asamblea general; ii) examinar los informes que le presenten el Presidente Ejecutivo, el Revisor Fiscal y la Junta de Vigilancia y pronunciarse sobre estos; iii) aprobar o improbar los estados financieros que se sometan a su consideración; iv) estudiar y adoptar el presupuesto del ejercicio económico que le someta a su consideración la presidencia ejecutiva, velando por su adecuada ejecución; y v) rendir un informe a la asamblea general sobre las labores realizadas durante el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de los excedentes, si los hubiere. 8.57.

Adujo que, en el artículo 58 de los estatutos de Saludcoop E.P.S., se fijaban las condiciones para elegir los miembros del consejo de administración, entre ellas, acreditar reconocida preparación teórica y una experiencia no inferior a tres años en el área de administración de salud o materias afines o experiencia en el ejercicio profesional en actividades del cooperativismo; por tanto, quienes conformaron el consejo de administración tuvieron las calidades para comprender el ejercicio de sus competencias porque, con ellas, realizaron actividades de manejo o administración de recursos públicos y tuvieron la calidad de gestores fiscales como responsables de la administración de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud en desarrollo de las atribuciones estatutarias. 8.58.

Expresó que, conforme al fallo de responsabilidad fiscal, la parte demandante intervino en la aprobación de los presupuestos de los años 2003 a 2010 y en la adopción de los estados financieros de los años 2004, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 donde, los dos últimos estados financieros, no reflejaban la realidad económica de Saludcoop E.P.S., lo que llevó a la parte demandada a establecer que la señora Claudia Patricia López Ochoa intervino, con capacidad de disposición, conocimiento, discusión, discernimiento y aprobación en operaciones que significaron el desvío de recursos parafiscales; en consecuencia, la parte demandada no se equivocó al atribuirle la calidad de gestora fiscal a la parte demandante.

Falsa motivación en la interpretación del fallo relacionado con el objeto social de las empresas promotoras de salud y de Saludcoop E.P.S. 58 “[…] Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa […]”. 113 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.59.

Destacó que, de conformidad con el artículo 4.° de los estatutos, el objeto de Saludcoop E.P.S. era “[…] la afiliación y el registro de los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el recaudo de sus cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía […]”; además, su función básica era “[…] organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados, y girar al Fondo de Solidaridad y Garantía o percibir de éste, dentro de los términos previstos en las normas legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados, y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, todo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en las demás normas legales que se adopten sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”. 8.60.

Expresó, atendiendo lo anterior, que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud son recursos parafiscales de naturaleza pública y, por ello, Saludcoop E.P.S. administraba recursos públicos. 8.61. Sostuvo que la parte demandada, para expedir los actos acusados, tuvo en cuenta el objeto social de la Saludcoop E.P.S., incluso las versiones recientes de aquel. 8.62.

Resaltó que, conforme al fallo de responsabilidad fiscal, la ley le permite a las E.P.S. prestar los servicios de salud incluidos en el POS directamente, a través de su red propia, subordinada o vinculada, o indirectamente contratando los servicios incluidos en el POS con Instituciones Prestadoras y/o a través de terceros; aspecto respecto del cual la parte demandada nuevamente se pronunció en el Auto núm. 000405 de 3 de febrero de 2014. 8.63.

Aclaró que, en el presente asunto, el daño fiscal se determinó por los recursos parafiscales que se entregaron a Saludcoop E.P.S. y que desvió con el propósito de usarlos y destinarlos indebidamente en la financiación de gastos administrativos no relacionados al gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos “[…] cuando los recursos propios resultaban insuficientes, de manera que sólo reportaron beneficios o el aprovechamiento económico en favor de la EPS y de sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros, acrecentando sus rentas y patrimonios privados, según cada caso, a lo largo del período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010 […]”, razones por las cuales el cargo de falsa motivación no estaba llamado a prosperar.

Falsa motivación en la determinación de la solidaridad 8.64. Advirtió que, en el cargo relacionado con la violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, la parte demandante adujo la omisión en la identificación individualizada de los cargos y la atribución subjetiva de daño. 8.65. Explicó que, al estudiar el cargo se analizó el principio de solidaridad y se concluyó que “[…] la Contraloría General de la República al responsabilizar a la demandante, solidariamente y a título de dolo por el detrimento patrimonial causado con ocasión de la inadecuada administración, planeación y manejo de los recursos públicos del SGSSS, en los periodos contables de 1998 a 2002, época para la cual la actora no se desempeñaba como miembro del Consejo de Administración de la EPS, le aplicó un juicio de responsabilidad objetiva, desconociendo lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 610 de 2000 y trasgrediendo el derecho al debido proceso que le asiste a la demandante […]”. 8.66.

Precisó que, en el segundo cargo, la parte demandante planteó la “[…] Ausencia de prueba de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal […]”, para lo cual señaló que no se demostró la conducta dolosa. 8.67. Indicó que, de conformidad con el artículo 5.° de la Ley 610, en concordancia con el 118 de la Ley 1474 de 2011, para atribuir responsabilidad fiscal no se requiere una acción y/o conducta dolosa por quien ejerce gestión fiscal porque se puede generar en conductas culposas, especialmente grave. 8.68.

Destacó que la conducta de la parte demandante se calificó a título dolo y así consta en el acápite denominado “[…] Valoración de la Conducta y Nexo causal […]” del fallo de responsabilidad fiscal; título de imputación que se ratificó en el Auto núm. 000405 de 3 de febrero de 2014; en consecuencia, no existía duda sobre la calificación de la conducta. 8.69.

Recordó que el daño consistió en la pérdida, menoscabo y/o detrimento de los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por la cuantía de $1.053.352.140.620.61; mientras que la calificación de la conducta de la parte demandante lo fue porque en su calidad de miembro del consejo de administración contribuyó en la “[…] concepción, estructuración e 115 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implementación de las operaciones a través de las cuales, y a nombre de SALUDCOOP EPS OC, se produjo la desviación de los recursos públicos del SGSSS, para su indebida apropiación y utilización en contravía de los fines consagrados por la Constitución y la ley, al proceder de manera contraria a la ley, concebir e implementar operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS, que regentaba, y al de sus empresas satélites […]” (Destacado original del texto). 8.70.

Señaló que la parte demandada encontró que el daño patrimonial se concretó en: i) actividades de operación; ii) actividades de financiación; y iii) actividades de inversión, las cuales, concluyó, se podían realizar con recursos propios y no con los del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en consecuencia, determinó que “[…] los recursos propios de SALUDCOOP EPS OC fueron insuficientes para financiar dichos gastos administrativos, que no guardaban relación de causalidad con el objeto social principal de la EPS […]” (Destacado original del texto). 8.71.

Resaltó que los recursos propios de Saludcoop E.P.S. correspondían al 0.32% mientras que el 99,68% aran recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; por tanto, “[…] los recursos del SGSSS se usaron y destinaron de manera indebida a financiar esos gastos administrativos, que no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios, lo que, para la CGR, configuró el desvío de los recursos del SGSSS, consolidando el daño fiscal en la modalidad de detrimento o pérdida para el SGSSS […]” (Destacado original del texto). 8.72.

Adujo que no era cierto que la parte demandada haya configurado el dolo desde la base de que esta conocía las normas sobre seguridad social; lo anterior, porque si bien señaló que, como miembro del consejo de administración estaba en condiciones de conocer el régimen aplicable a la E.P.S., así como que sus deberes funcionales le daban las condiciones de conocer el ciclo de los recursos públicos, ello solamente le permitía tener una referencia o un punto de partida en el proceso de responsabilidad fiscal. 8.73.

Aseguró que, revisado el fallo de responsabilidad fiscal, se constató que, para la calificación de la conducta, la parte demandada se apoyó en las abundantes pruebas aportadas, las que sirvieron para determinar su injerencia y determinación en la producción del daño fiscal; entre ellas, los libros de contabilidad, actas de los órganos de dirección y administración, contratos, facturas, comprobantes de egreso, estados financieros certificados y dictaminados, informe técnico contable y financiero núm. 010 de 4 de abril de 2011 y el informe forense de KPMG Advisory Services Ltda. 8.74.

Explicó que, además, para evaluar la conducta de la parte demandante, se detalló cada una de las actuaciones determinantes en las operaciones que se aprobaron y ejecutaron con recursos públicos; en consecuencia, la parte demandada “[…] cumplió con su deber en relación con este aspecto, esto es, probó la conducta dolosa de la demandante que, por demás, está debidamente soportada en el material probatorio allegado e incorporado a la actuación administrativa, y no se basa en meras presunciones […]”. 8.75.

Precisó que las leyes 610 o 1474, no definen la modalidad “dolo” de la conducta; de ahí que se debía acudir a otras fuentes normativas como el artículo 63 del Código Civil, sobre culpa y dolo, donde se señala que el dolo consiste en la intención de causar daño a otra persona o propiedad; mientras que la culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia emplearían en sus propios negocios. 8.76.

Expresó que, a su vez, los artículos 22 y 23 de la Ley 599 de 2000, prevén, por una parte, que la conducta dolosa se presenta cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización; también, cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja al azar; y, por la otra, que es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió de haberlo previsto por ser previsible o, habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. 8.77.

Indicó que, por su parte, los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 201159, señalan que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado; mientras que la culpa es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de la infracción directa a la 59 “[…] Por medio de la cual se reglamenta a determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía con fines de repetición […]”. 117 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución o la ley como efecto de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 8.78.

Sostuvo que, como el proceso era de responsabilidad fiscal, “[…] la conducta dolosa tenía ocurrencia cuando se quería un resultado contrario a derecho, con la conciencia de infringir el derecho o un deber determinado, tipología que, además, se ajusta a la conducta dolosa definida por la Ley 678 de 2011, esto es, cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado […]”. 8.79.

Adujo que actúa dolosamente quien sabe que la cosa es ajena y la acción está prohibida y, aun así, quiere realizar la acción y su resultado y se decide a ejecutar aquello que sabe está prohibido; aspectos de la conducta dolosa que se podían constatar en relación con la parte demandante porque en el ejercicio de sus funciones conocía que los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que administraba, eran públicos y no se podían aplicar a las operaciones realizadas; además, la parte demandada demostró que Saludcoop E.P.S. sobrevaloró la cuenta de recobros NO POS ante el Fosyga; giró cheques a sus proveedores y no los entregó; giró cheques, les puso sello de cancelado y presentó la cuenta de recobro ante el Fosyga quien procedió al pago, pero nunca los entregó sino que los guardó. 8.80.

Resaltó que, los dineros para los proveedores, estaba con sobregiro bancario y, no obstante, se pagó la factura, pero mantuvo el cheque guardado con lo cual produjo un sobregiro contable para destinar esos recursos a las IPS y a las inversiones fallidas en México y Chile; adicionalmente, acudió al sistema financiero para endeudarse a corto y largo plazo, créditos avalados o garantizados con la UPC no obstante que la E.P.S. solamente los podía respaldar con recursos propios, conductas conocidas por la parte demandante en su calidad de miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S.; en consecuencia, se encontraba acreditada la conducta dolosa de la parte demandante frente a las irregularidades que generaron el daño fiscal. 8.81.

Aseguró que, respecto de la señora Claudia Patricia López Ochoa, se “[…] demostró la conducta dolosa con base en el material probatorio que obraba en el expediente administrativo, pudiendo establecer la injerencia que tuvo la misma en las operaciones y transacciones que configuraron el daño patrimonial y lo determinante que fue su conducta para ello, por ende, demostró que la conducta de la demandante causó detrimento a los recursos públicos del SGSSS […]”.

Falsa motivación por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos frente al proceso de compensación de las cotizaciones del sistema y por la indebida aplicación de las normas sobre la identificación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Unidad de Pago por Capitación - UPC 8.82. Precisó que los dineros que componen la UPC se han catalogado como recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales se deben utilizar para la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud – POS, dineros que se deben manejar por las EPS en cuentas independientes de las demás rentas y bienes de la entidad. 8.83.

Indicó que la Superintendencia Nacional de Salud, en la Circular Única 047 de 30 de noviembre de 2007, señaló que los recursos por concepto de UPC recibidos por las E.P.S., no se podían destinar a actividades diferentes a la prestación del Plan Obligatorio de Salud (POS); esto es, se deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración; además, estableció que las UPC no son recursos que se puedan catalogar como rentas propias de las E.P.S., motivo por el cual no los pueden usar libremente, por eso determinó la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura como una práctica insegura e ilegal que no podía llevarse a cabo. 8.84.

Calificó de “[…] inaceptable la afirmación formulada por la parte actora consistente en que con cargo a los recursos de la UPC podía invertir en activos fijos, “…tecnología y hotelería…” pues, como antes se indicó, y es pertinente recordar, las normas en el ordenamiento jurídico vigentes para la época en que se configuraron los hechos objeto de reproche en los actos administrativos que se demandan, prohibían tales conductas […]”. 8.85.

Resaltó que el inciso 5º del artículo 48 de la Constitución Política indica que “[…] No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella […]”; previsión que, en similar sentido, se fijó en el artículo 9.° de la Ley 100, conforme al cual “[…] No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes 119 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a ella […]”; esto es, constitucional y legalmente estaba prohibido a quienes administraban recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, destinarlos para fines diferentes a aquella. 8.86.

Recordó que la Superintendencia Nacional de Salud, en las circulares externas núm. 26 de 2006 y 49 de 2008, calificó la inversión de los recursos provenientes de las UPC en infraestructura como una práctica insegura e ilegal. 8.87. Aseguró que era un deber de las E.P.S. asumir una administración cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de UPC, lo que significaba que debía hacerse uso de ellos para actividades dirigidas, esencialmente, a la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud y su administración. 8.88.

Afirmó que en el Capítulo IV, “[…] Descripciones y Dinámicas […]”, de la Resolución núm. 724 de 2008, por medio de la cual se adoptó el PUC para las E.P.S., punto 01, sobre descripciones y dinámicas del activo, se señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de la UPC por su naturaleza parafiscal y uso exclusivo para prestar los servicios del Plan Obligatorio de Salud y su administración. 8.89.

Destacó que, conforme a lo dispuesto por el artículo 64 del Decreto núm. 2649 de 1993, las inversiones en propiedades, planta y equipo son de carácter permanente, son activos tangibles para la producción o suministro de otros bienes y servicios, arrendamiento o uso en la administración del ente económico; en consecuencia, esas operaciones no se podían realizarse con cargo a los recursos parafiscales por no estar directamente relacionadas con el objeto social de las E.P.S. 8.90.

Reiteró que la existencia de conceptos y que estos generaron la confianza legítima para que Saludcoop E.P.S. realizara las inversiones y gastos que se reprocharon en el fallo de responsabilidad fiscal, estaban en contradicción con los pronunciamientos emitidos desde 2004 por la Superintendencia Nacional de Salud. 8.91. Sostuvo, con fundamento en lo anterior, que el marco que “[…] se estableció para determinar la responsabilidad fiscal de la demandante era el que correspondía aplicar y respecto de cuya obligatoriedad y vinculación era claramente consciente la señora Claudia Patricia López Ochoa.

No puede aducirse, en tales condiciones, que se haya defraudado la confianza que se habría depositado por la demandante al tomar sus decisiones como miembro del Consejo de Administración de SALUDCOOP EPS OC con base en unos conceptos, cuando había claridad, por el conocimiento que le era exigido, que había un marco normativo al cual debía atender, como referente para la toma de sus decisiones […]”.

Cuotas Moderadoras y Copagos 8.92. Destacó que el inciso tercero del artículo 187 de la Ley 100, sobre copagos y cuotas moderadoras, establecía que los recaudos por estos conceptos serían recursos de las E.P.S; derecho reiterado en el inciso final del artículo 13 del Acuerdo núm. 260 de 4 de febrero de 200460, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; sin embargo, la parte demandante no tenía razón al señalar que podía disponer de los recursos que recaudaba por concepto de copagos y cuotas moderadoras con la finalidad de invertirlos en activos fijos porque si bien la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-542 de 1998, no declaró inconstitucional el artículo 187 de la Ley 100,, conforme al cual “[…] Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud […]”, sí precisó que los copagos y las cuotas moderadoras tenían carácter parafiscal que siempre debían destinarse a la financiación del Plan Obligatorio de Salud. 8.93.

Sostuvo que, en el contexto anotado, los recursos por concepto de copagos y cuotas moderadoras están destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y deben invertirse exclusivamente en su beneficio por su destinación específica; por tanto, no se podían desviar para invertirlos en activos fijos porque aquellos no se dirigían a financiar el Plan Obligatorio de Salud para atender los costos que demandara el servicio.

Recobros NO POS, Reembolsos SOAT, Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional 8.94. Indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal la parte demandada determinó que Saludcoop E.P.S. no demostró que los recursos usados para la prestación de los servicios NO POS, fueran propios; en consecuencia, analizadas las operaciones 60 “[…] Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”. 121 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionadas con ese hecho y establecida la fuente de los recursos, se constató que se trataba de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud con los cuales Saludcoop E.P.S. pagó las obligaciones NO POS que luego presentó para recobró al Fosyga. 8.95.

Aseguró que si Saludcoop E.P.S. prestó servicios NO POS con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando aquellos retornaron a la E.P.S., debían restituirse a los recursos parafiscales y no transformarse en propios o de libre destinación como lo señaló la parte demandante. 8.96. Expresó que la parte demandante debió probar que utilizó sus recursos propios en servicios y/o procedimientos NO POS; por tanto, no se podía aceptar que los recobros pertenecieran a la E.P.S. y no al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 8.97.

Explicó que la parte demandada advirtió que la misma situación se presentó en relación con los recobros por accidentes de trabajo y por enfermedad profesional, motivo por el cual no se podía aceptar que los recobros por accidentes de trabajo y enfermedad profesional pertenecieran a la E.P.S. 8.98. Adujo que la parte demandada sí tuvo como recursos propios de la E.P.S. los recobros y/o reembolsos por SOAT, los que hacían parte del 0,32% de los recursos generados en otras actividades; en consecuencia, el cargo no estaba llamado a prosperar.

Falsa motivación por indebida aplicación de las normas sobre inversión de los recursos del sistema general de seguridad social en salud y los gastos de las empresas promotoras de salud 8.99. Indicó, en relación con el argumento según el cual el artículo 13 del Decreto núm. 1485 de 1994 facultaba a las E.P.S. para invertir incluso el 100% de su patrimonio en las actividades directamente relacionadas con su objeto, que la norma se encargó de regular las inversiones y estableció que las E.P.S. se encuentran facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social si su régimen legal lo permite. 8.100.

Explicó que la disposición, además fijó el porcentaje de esas inversiones con respecto a la suma del patrimonio de la respectiva Entidad Promotora de Salud; es decir, la E.P.S. podía invertir sus propios recursos en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social. 8.101. Preciso que, sin embargo, el reproche de la parte demandada fue que esas inversiones no se podían realizar con los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 8.102.

Destacó que en el fallo de responsabilidad fiscal la parte demandada no señaló que las cuentas por pagar superiores a 90 o más días fueran ilegales, tampoco que estuvieran prohibidas por la ley, lo que puso de presente fue que, además de la destinación de los recursos parafiscales para gastos administrativos que se debían realizar con recursos propios, Saludcoop E.P.S. de manera sistemática entró en deuda con los proveedores de servicios de salud diferentes a la red propia postergando el cumplimiento de sus obligaciones con el Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante cuentas por pagar superiores a 30, 60, 90, 180 y más de 360 días, lo anterior, con el propósito de financiar, con cargo al flujo de efectivo que le proporciona el sistema, aquellos gastos e inversiones no autorizados, circunstancia que se aprovechó para desviar los recursos públicos del ciclo y la destinación específica. 8.103.

Sostuvo que el informe de la firma KPMG dio cuenta de las deudas de la E.P.S. con sus proveedores externos, así como de la práctica de girar cheques y no entregarlos. 8.104. Expresó que las dificultades de liquidez y la insuficiencia de activos líquidos inmediatos, llevaron a Saludcoop E.P.S. a acudir créditos de tesorería y a incurrir en inversiones móviles e inmóviles que no estaban autorizadas a realizar con recursos parafiscales, irregularidades que se registraron para cada uno de los años objeto de análisis en el fallo de responsabilidad fiscal, motivo por el cual no se advertía falsa motivación. 8.105.

Señaló, en cuanto a que la Resolución núm. 724 de 200861, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, enlistaba los gastos, inversiones y operaciones que podía desarrollar la E.P.S. con cargo a los recursos de la UPC, 61 “[…] Por la cual se emite el Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda […]”. 123 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que de conformidad con el contenido del numeral 2.° ibidem, las cuentas permitidas en el manual no suponía “[…] una autorización para realizar operaciones relacionadas con las cuentas, debiendo la entidad efectuar las que le permita las normas […]”62; por tanto, la Resolución núm. 724 de 2008 no autorizaba a realizar gastos, inversiones y operaciones con cargo a los recursos parafiscales porque el acto administrativo solamente existía el catálogo y relación de cuentas a efectos de llevar la información contable por las E.P.S., ordenadas por clase, grupo, cuenta y subcuenta del activo, pasivo, patrimonio, ingresos, gastos, costos de los servicios, cuentas de orden deudoras y cuentas de orden acreedora para los controles contables. 8.106.

Precisó que el Capítulo IV - Descripciones y Dinámicas, punto 01 Descripciones y Dinámicas del Activo, señala que el origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrán corresponder a recursos generados por concepto de UPC por ser parafiscales de uso exclusivo para el Plan Obligatorio de Salud y su administración. 8.107.

Insistió en que la Resolución núm. 724 de 2008 no autoriza actividad alguna contraria con la destinación específica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; por tanto, aceptar la tesis de la parte demandante sería contrario a la Constitución y la resolución citada supra. 8.108. Aceptó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-824 de 31 de agosto de 2004, indicó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud se pueden destinar a gastos administrativos siempre que tengan por objeto garantizar que el sistema pueda operar y puedan llevarse a cabo los gastos médicos; sin embargo, la parte demandada, en el caso concreto, encontró gastos administrativos ajenos a garantizar la operación porque no guardaban relación de causalidad con la operación del Sistema63; por lo anterior, las actividades de 62 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. 63 “[…] i) actividades de operación, tales como: a) remodelaciones y adecuaciones de clínicas de la red propia, b) proyectos de compra de infraestructura hospitalaria, c) mejoras en propiedad ajena, d) patrocinios a Copa Nacional SALUDCOOP, Copa Internacional, Torneos de Golf, Patrocinio Club Deportivo y Patrocinio Liga de Baloncesto de Bogotá, e) Lencería para clínicas de la red propia, f) Bonificaciones pagadas a la alta gerencia, g) honorarios de abogados por concepto de asesoría legal y reclamaciones ante las ARP y FOSYGA, h) operación, financiación, e inversión en las que se concretaron los hallazgos fiscales, no guardaban relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud o con los gastos médicos y no se podían atender con cargo a los recursos parafiscales como concluyó la parte demandada.

Falsa motivación por el indebido análisis del informe técnico y de la valoración de los estados financieros efectuado en los actos administrativos demandados 8.109. Advirtió que el cargo planteado tenía relación directa con el dictamen pericial que se aportó con la demanda, respecto del cual se declaró la prosperidad de la objeción por error grave que propuso la parte demandada; en consecuencia, los argumentos propuestos no estaban llamados a prosperar porque la parte demandante no aportó ni allegó otro medio de prueba de carácter técnico que permitiera cuestionar los hechos materia del proceso de responsabilidad fiscal. 8.110.

Expuso que el mecanismo que permitió establecer el desvío de los recursos fue el de análisis de los estados flujo de efectivo a partir de la información recaudada que, en los términos indicados por la parte demandada, revela de manera comparativa con el período contable anterior, a nivel de cuenta, los fondos provistos y utilizados, clasificados en actividades de operación, inversión y financiación. 8.111.

Destacó que la Contaduría General de la Nación ha indicado que, para la elaboración del estado de flujo de efectivo, existen los métodos directo e indirecto. 8.112. Afirmó que, al revisar el fallo con responsabilidad fiscal, el método que empleó la parte demandada fue el indirecto para el análisis del estado de flujo de efectivo para el período 1998 – 2001, mientras que para analizar el mismo flujo para el período 2002 – 2010, acudió al directo. 8.113.

Resaltó que, analizado el período 2002 - 2010, la parte demandada encontró, por un lado, que los ingresos recibidos a título de contribuciones UPC, copagos y cuotas moderadoras, sus rendimientos financieros y otros recursos del arrendamientos de clínicas, i) gastos de viaje, y j) donaciones; ii) actividades de financiación, tales como: 1) amortización de leasing por la financiación de adquisición o arrendamiento financiero de equipos médico – científico y otros equipos de la red propia, 2) pago de intereses por obligaciones financieras, intereses de mora y sobregiros, 3) pago de créditos de largo plazo y 4) devolución de aportes sociales; y iii) actividades de inversión, tales como: a) adquisición o construcción de inmuebles para clínicas, b) adquisición de equipos médicos para dotar clínicas adquiridas o construidas, c) otras adquisiciones de propiedad planta y equipo, d) adquisición de propiedades por la modalidad de leasing o arrendamiento financiero, e) adquisición de créditos mercantiles en inversiones permanentes, f) inversiones permanentes, g) adquisición y capitalización de Ciudadela Salud, h) efectivos usados en aportes a corporaciones, y i) efectivo usado en contratos de promesas de compraventa de clínicas.

Los cuales, fueron efectuados con cargo a los recursos parafiscales del SGSSS, cuando debían realizarse con cargo a los recursos propios de la EPS […]”. 125 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sistema General de Seguridad Social en Salud con destinación específica, como los obtenidos por recobros al Fosyga por prestaciones no incluidas en el POS, los recobros ante las Administradoras de Riesgos Laborales - ARL, representaban el 99,68% de los ingresos de Saludcoop E.P.S.; mientras que el 0,32% correspondía a recursos propios. 8.114.

Sostuvo que el análisis de los estados financiero y de flujo de efectivo, no bastó para acreditar que la E.P.S. disponía de recursos propios suficientes para realizar las inversiones y gastos que fueron objeto de hallazgo fiscal y, por el contrario, esos “[…] recursos, pertenecen al SGSSS debiendo ser destinados específicamente a esa finalidad, y en consideración a que los recursos dispuestos en inversiones de capital (tales como propiedad, planta y equipo), no deben ser con cargo a los recursos del Sistema, sino a los recursos propios de la EPS, la Sala advierte que, al no haber sido desestimado el análisis efectuado por la Contraloría a través de los medios probatorios idóneos, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que contó con los recursos propios suficientes para realizar las inversiones y operaciones en que se concretó el daño fiscal […]”64.

Falsa motivación y violación de los derechos de defensa y debido proceso en el estudio del supuesto desvío de recursos parafiscales 8.115. Expresó que el cargo se desarrolló motivo por el cual no había necesidad de volverlo a estudiar. 8.116. Aclaró, con sustento en la sentencia C-262 de 2013, que las E.P.S. están autorizadas para realizar inversiones en activos fijos que guarden relación de causalidad con su objeto social siempre que aquellas se hagan con recursos propios y no con recursos parafiscales. 8.117.

Insistió en que, en el caso concreto, no se cuestionaba si las E.P.S. podían invertir sus recursos propios y de crédito en la adquisición de activos fijos porque tal actividad se podía realizar, pero no con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; por tanto, la responsabilidad fiscal derivaba del hecho de que fue, con recursos parafiscales, se financiaron gastos que no guardaban relación de 64 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. causalidad con los gastos y costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y gastos administrativos relacionados con esos servicios, hallazgos que no fueron desvirtuados. 8.118.

Aclaró que, además de lo anterior, en la sentencia C-262 de 2013 se estudió la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1438 de 201165, norma que establecía que activos fijos, como inversiones en propiedades, planta y equipo, no podían hacerse con cargo a los recursos parafiscales; prohibición que está acorde con lo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud en las circulares externas núm. 26 de 2006 y 49 de 2008, conforme a las cuales, la inversión de recursos provenientes de las UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal que no puede llevarse a cabo para lo cual las E.P.S. deben asumir una administración cuidadosa y prudente de los recursos que reciban por concepto de UPC. 8.119.

Destacó que “[…] si bien es cierto que la Corte Constitucional en la Sentencia C-262 de 2013 aceptó que del componente de gastos administrativos de la UPC establecido en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 es posible adquirir activos fijos por parte de las EPS, también lo es que, la Corte precisó que ello es posible con cargo a los excedentes y/o a la utilidad razonable que el sistema le reconoce a la EPS en ese gasto administrativo, por ende, es del porcentaje de utilidad de ese componente que se puede invertir en infraestructura médica y de esa forma contribuir a la ampliación de la cobertura del SGSSS.

Así, no es la totalidad de la UPC la que puede destinar la EPS a la adquisición e inversión de activos fijos […]”66. 8.120. Resaltó que Saludcoop E.P.S., por su naturaleza cooperativa, solamente tenía disponible el 50% de la utilidad porque los artículos 54 de la Ley 79 de 1988 y 46 de los Estatutos de la E.P.S., determinaban que si al liquidar el ejercicio, se produce algún excedente, este se aplicaría, así: “[…] Un veinte por ciento (20%) como mínimo para la reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para el fondo de solidaridad.

Adicionalmente, tenemos que la norma estatutaria precisa que, el remanente, esto es, el otro 50%, podrá aplicarse, en todo o en parte, según decisión de la Asamblea general en la siguiente forma: 1) destinándolo a la revalorización de aportes, 2) destinándolo a servicios comunes y seguridad social, 3) retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la participación en el trabajo, y 4) destinándolo a un fondo para amortización de aportes de los asociados.

Pero que, en todo caso, el excedente de SALUDCOOP se aplicará 65 “[…] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 66 Cfr. Índice núm. 2 del aplicativo web SAMAI. 127 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en primer término a compensar pérdidas de ejercicios anteriores y a restablecer el nivel de la reserva de protección de aportes sociales cuando esta se hubiere empleado para compensarlas […]”. 8.121.

Se destaca que el fundamento de los actos administrativos demandados fue que la EPS no contó con recursos propios suficientes para cubrir las operaciones e inversiones objeto de hallazgo fiscal, encontrando el ente de control fiscal incluso en algunos períodos que los excedentes o beneficios netos equivalían a 0. Pero, además, evidenció el ente de control que fueron financiadas con recursos del SGSSS cuando las mismas no guardan relación de causalidad con los gastos y/o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y de los gastos administrativos que guarden una relación de causalidad con dichos servicios. 8.122.

Indicó que la parte demandante debió “[…] refutar con pruebas válidas y pertinentes las afirmaciones del ente de control, demostrando que en efecto realizó tales operaciones con recursos propios y que sí tenía la solvencia y recursos propios necesarios para atenderlas, lo cual no hizo […]”. 8.123. Sostuvo que las remodelaciones, proyectos de infraestructura hospitalaria, bonificaciones, etc., no guardaban relación directa con la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud porque no encajaban dentro de los gastos o costos ocasionados en la prestación de servicios incluidos en el POS y gastos administrativos relacionados con esos servicios, motivo por el cual debían realizarse con cargo a los recursos propios y no con los recursos del SGSSS. 8.124.

Indicó, frente a las actividades de financiación, que aquellas tampoco guardaban relación directa con la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 8.125. Adujo, respecto de las actividades de inversión, que se trataba de activos fijos (propiedades, planta y equipo) descritos en el artículo 64 del Decreto núm. 2649 de 1993, cuya propiedad queda en cabeza de la E.P.S. y, por tanto, esas inversiones no se podían realizar con cargo a los recursos del sistema. 8.126.

Resaltó, en relación a que se violaron los derechos al debido proceso y defensa, que no le asistía razón a la parte demandante porque la conducta generadora del daño patrimonial que reprochó la Controlaría General de la República fue el desvío de los recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social en Salud lo que conllevó la pérdida y menoscabo de los recursos de la salud al ser apropiados o explotados en beneficio de Saludcoop E.P.S. y sus empresas vinculadas, imputación que siempre fue el objeto del proceso de responsabilidad.

Cuarto cargo: Desviación de las atribuciones propias de quien profirió los actos acusados 8.127. Afirmó que el argumento de la parte demandante se refirió a que ni la Constitución, la ley o la jurisprudencia facultan a la parte demandada para desconocer y restarle valor jurídico a normas, actos administrativos o doctrina de otras autoridades. 8.128.

Precisó que se abstenía de estudiar el argumento porque tenía que ver con el desconocimiento de las decisiones emitidas por algunas autoridades y este ya se había analizado al estudiar los demás cargos. 8.129. Expresó, sobre la presunta desviación de poder, que jurisprudencialmente, quien alegaba la desviación, debía probarla, requisito que se omitió porque con las pruebas allegadas y pedidas por la parte demandante, no se demostraba cuáles fueron los fines distintos a los tutelados por la ley que habrían impulsado a la administración a obrar de manera indebida. 8.130.

Concluyó que, ante la prosperidad del argumento denominado “Omisión en la identificación individualizada de cargos y en la atribución subjetiva del daño”, se desvirtuaba parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, razón para declarar la nulidad parcial de los artículos primero del fallo de responsabilidad fiscal núm. 01890 de 2013, del Auto núm. 00405 de 2014 y del fallo de apelación y consulta núm. 011 de 2014, en cuanto impuso a la parte demandante la obligación de resarcir al patrimonio público en la cuantía indexada de $1.421.178.399.072.78 para, en su lugar, ordenar a parte demandada, “[…] abstenerse de exigir y cobrar a la demandante el valor total del daño fiscal por $1.421.178.399.072.78, sino que, le sea exigible y cobrado de manera solidaria únicamente los valores liquidados como daño patrimonial correspondientes a los años 2003 a 2010, cuyos montos, de manera individual, se constatan en los folios 101 a 109 y 143 del Fallo de responsabilidad fiscal No. 01890 del 13 de noviembre de 2013, esto es, la suma de UN BILLON OCHENTA Y CUATRO MIL 129 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DOCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON TRES CENTESIMAS ($1.084.672.012.499,03) […]”.

Recurso de apelación de la parte demandante67 9. La parte demandante68, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: La decisión de declarar probada la objeción al dictamen pericial 9.1.

Cuestionó que el a quo aceptara la objeción que la parte demandada presentó contra el dictamen que la parte demandante aportó con el escrito inicial de la demanda. 9.2. Indicó que los señores Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Abelardo Ramírez Malaver, son contadores públicos con amplia experiencia en revisoría fiscal y auditoría, hecho que se constata en sus hojas de vida y, por tanto, poseen los conocimientos profesionales que se requieren para rendir el dictamen que se aportó con la demanda. 9.3.

Afirmó que el a quo omitió que, en el dictamen, se precisaron las normas que sirvieron para identificar los recursos parafiscales y los recursos propios, en particular, el Decreto núm. 806 de 30 de abril de 199869; circunstancia que no requería acreditar experiencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud porque el decreto citado precisó cuáles eran los recursos parafiscales; en consecuencia, también precisaba cuáles no. 9.4.

Adujo que el informe se sustentó en los estados financieros auténticos de propósito que se ponen a disposición del público en general. 67 Folios 1 a 181 del cuaderno de la apelación. 68 Por intermedio de apoderado. 69 “[…] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional […]”. 9.5.

Expresó que, si se observan con detalle los actos acusados, la parte demandada parte de unos estados de flujos de efectivo que hacen parte de los estados financieros y a partir de ellos determina el daño fiscal, así: “[…] Para la determinación del daño fiscal en el proceso que nos ocupa, se toma la información directamente de los libros de contabilidad, los Estados Financieros certificados y dictaminados, las actas de los órganos cooperativos y demás papeles de la empresa cooperativa SaludCoop EPS OC., que fueron recaudados dentro del material probatorio allegado al proceso.

Para el periodo 1995 - 2001 se analizan los Estados de Flujos de Efectivo presentados por el método indirecto y los comprendidos entre los años 2002 a 2010 por el método directo […]” (Subrayado original del texto).Sostuvo que la mención hecha por la parte demandada a los informes de la Superintendencia Nacional de Salud y de la firma KPMG fue referencial para advertir supuestas irregularidades, pero de ellos no se extrajeron cifras para fijar el daño fiscal que se estableció en los actos acusados, lo que se comprueba al revisar las tablas incorporadas a las decisiones; para ello, basta con citar el ejemplo que se utilizó en el fallo recurrido frente a los supuestos sobrecostos de medicamentos que Saludcoop E.P.S. adquiría a través de Epsifarma; sobrecostos que no están contabilizados en la determinación del daño fiscal y que acreditan su irrelevancia. 9.6.

Llamó la atención respecto a que la parte demandada utilizó las mismas cifras de los estados financieros oficiales de Saludcoop E.P.S., pero reclasificó y ajustó algunas cuentas contables de manera arbitraria y sin consultar las normas básicas contables y del sector salud. 9.7. Puso, como ejemplo de lo anterior, la carpeta 98 del expediente de responsabilidad fiscal, folio 19.642, estados financieros 2002-2001), en la que se encuentra el estado de flujos de efectivo comparativos entre 2002 y 2001, donde se observa una nota que indica: “[…] Reclasificado para fines comparativos […]”, correlacionada con ítems de la columna del año 2001, para señalar que allí se reclasificaron las cifras para efectos comparativos pero sin afectar la información original contenida del período 2001 - 2000. 9.8.

Sostuvo que los peritos, al responder las objeciones, aludieron al Oficio núm. 8211370, donde la Contraloría General de la República, para dar respuesta al Oficio núm. 20091E47462 de 1.° de octubre 2009, en relación con los registros 2004 a 2008, manifestó que “[…] SALUDCOOP EPS OC ha contabilizado en forma adecuada sus registros de ingresos por UPC y sus demás ingresos como los costos de la prestación del servicio de salud y su administración, siguiendo las 70 No se informó la fecha. 131 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrucciones que en materia contable ha dispuesto el Plan Único de Cuentas emitido por la Superintendencia Nacional de Salud […]”; por tal motivo, no era necesario que en el dictamen se tuvieran en cuenta los informes de la Superintendencia Nacional de Salud y de la firma KPMG; únicamente los estados financieros oficiales de Saludcoop E.P.S. porque a partir de estos se estableció el daño fiscal. 9.9.

Manifestó que, lo que discute, es si la actuación de la parte demandada, en el sentido de reclasificar datos, se adecuó a las normas que rigen sus competencias; en opinión de los peritos, no era posible porque los flujos de efectivo que determinó la Contraloría General de la República en el fallo de responsabilidad fiscal presentan los siguientes errores: i) se apoyan en información que obtuvo de una actuación que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud para determinar la liquidez de Saludcoop E.P.S. donde se excluyeron “[…] otros aspectos financieros necesarios a considerar cuando se está evaluando la capacidad financiera para generar recursos propios […]”; ii) establecen que la generación interna de fondos que le queda a la E.P.S. mantienen la condición parafiscal por tener que quedar congelados como capital de trabajo al tener pasivos; iii) determinan como uso de efectivo los saldos de cuentas por pagar de la E.P.S. y los considera egreso efectivo de recursos sin que materialmente así haya sucedido; iv) generalizan la situación financiera de 2010 que dio lugar a la intervención por los años 1998 -2009, respecto de los cuales no existe ninguna observación financiera; v) no consideran como fuente de recursos la totalidad de los créditos bancarios; vi) duplican el efecto de las erogaciones por gastos administrativos y gastos financieros por estar depurados del excedente; esto es, se partió del excedente neto para verificar si era suficiente para cubrir esos gastos administrativos y financieros no obstante que ya se habían descontado de la utilidad; además, establecieron como gastos administrativos no autorizados erogaciones que tenían justificación normativa; vii) desconocieron las reservas patrimoniales y la revalorización del patrimonio que, aunque afectaban la determinación del excedente, se contabilizan como fuente patrimonial; viii) califican como parafiscales ingresos que ni la ley o la jurisprudencia atribuyen tal naturaleza como faltas por inasistencia, recobros NO POS y ARP y superávit del fondo de incapacidades; ix) extienden la prohibición de los usos de la UPC a los demás ingresos de la E.P.S. y desconocen las partidas no monetarias que afectaban el excedente pero no el capital de trabajo; y, x) descalifican la construcción de clínicas y compra de equipos médicos como actividad sin causalidad con el objeto social de las E.P.S. 9.10.

Aseguró que los errores anotados hacen que los resultados y conclusiones de la parte demandada respecto de los flujos de efectivo, pierdan certeza. 9.11. Precisó que el dictamen pericial anticipado demuestra que Saludcoop E.P.S. no utilizó los recursos parafiscales en aquellas operaciones o inversiones inaceptables para la parte demandada y que denominó desviaciones. 9.12.

Aseguró que la información la suministró los estados financieros, específicamente, el estado de flujos de efectivo porque no era necesario examinar detalladamente los soportes y libros contables. 9.13. Destacó que en el dictamen se demuestra mediante diferentes metodologías y formas de cálculo, que Saludcoop E.P.S. no desvió recursos parafiscales, aspecto que constituía el objeto del informe pericial. 9.14.

Anotó que la parte demandada no podía realizar auditorías por fuera del marco legal, en concreto, del artículo 7.° de la Ley 43 de 13 de diciembre de 199071, que no establece la posibilidad de modificar la información registrada en los estados financieros de la entidad auditada. 9.15. Destacó que el señor Mariano Bernal, en su declaración, aceptó que se depuró la información de los estados financieros de Saludcoop E.P.S.; esto es, que, si bien se partió de su contenido, se modificó la información para llegar a las conclusiones que soportaron el informe técnico de la parte demandada. 9.16.

Anotó que en el informe elaborado por el señor Mariano Bernal, no se hizo manifestación de haberse realizado una auditoría integral; si fue así, la auditoría no siguió la normativa que la reglamenta quedando acreditado que se depuró la información para llegar a las conclusiones acusadas. 9.17. Indicó que el a quo afirmó que se encontraba demostrado “[…] que el dictamen pericial aportado con el escrito de la demanda, ostenta una irregularidad en su 71 “[ ] Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones […]”. 133 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto, al limitar su análisis a los estados financieros de SALUDCOOP EPS OC, sin considerar las pruebas que cuestionaban su presunción de autenticidad, y que dieron lugar a demostrar una situación financiera distinta de la que se encontraba registrada en los estados financieros […]”. 9.18.

Aclaró que en el dictamen aportado se indicó que, en él, se “[…] evalúa y analiza desde una perspectiva contable y financiera la información contable y financiera del Fallo No 001890 de 2013 […]”; lo anterior, “[…] a partir de la información financiera y contable que en relación con Saludcoop se incorpora en el Fallo No 001890 de 2013, particularmente de la que dan cuenta las Tablas l, 2 y 3 de dicho Fallo, en este documento se describen y verifican los cálculos efectuados por la Contraloría General de la República (CGR) para determinar los flujos de efectivo que generó (o usó) Saludcoop en los ejercicios anuales del periodo 1998 - 2010.

Se efectúa el análisis a los cálculos efectuados por la CGR en relación con flujos de efectivo de Saludcoop, así como al procedimiento y metodología desarrollada por la CGR para el efecto. También se evalúan los criterios aplicados por la CGR al respecto […]”, para lo cual se señaló que el informe se sustentaba en “[…] los estados financieros certificados por la propia Saludcoop EPS y debidamente dictaminados, todo con base en lo indicado en el artículo 39 de la ley 222 de 1995 […]”. 9.19.

Resaltó que el argumento del a quo, conforme al cual las conclusiones del dictamen no se podían considerar precisas y claras por soportarse en los estados financieros certificados de los años 1998 a 2010, viola el artículo 10.° de la Ley 43 conforme al cual “[…] Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance […]”; además, la Circular Externa núm. 7 de 1997 de la Superintendencia de Sociedades en la que se reitera que los estados financieros reflejan la información tomada de los libros; así como el Concepto CTCP-10-00479-2017 de 18 de mayo de 2017 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. 9.20.

Recalcó que los estados financieros para los años 1998 a 2010 recogían la información de los libros contables y constituían soporte para realizar el dictamen, máxime cuando en la comunicación núm. 2-2014-008491 de 20 de febrero de 2014 se informó que “[…] La Superintendencia Nacional de Salud a la fecha no ha emitido de la presente comunicación (sic) autorización para rectificar los estados financieros a Saludcoop EPS […]”. 9.21.

Comentó que ninguna de las partidas que cuestionó la parte demandada afectó la disponibilidad de los recursos de Saludcoop E.P.S. porque si bien afectaron las partidas de activos, pasivos y resultados, nunca tuvieron la entidad para modificar la partida denominada “[…] disponible […]” del balance general; tampoco las entradas y salidas de efectivo y que daban cuenta del estado de flujos de efectivo. 9.22.

Adujo que el a quo no tuvo en cuenta la aplicación del EBITDA a Saludcoop E.P.S. y al cual se refirió el dictamen pericial; además, desconoció que Saludcoop, aun cuando E.P.S., es un ente económico que no pierde esa connotación pague o no impuestos; no obstante, el Tribunal desatendió el alcance del concepto que emitió la Cámara de Comercio de Bogotá y que se adjuntó con la respuesta a las objeciones que se presentaron contra el dictamen pericial, conforme al cual en Bogotá es costumbre mercantil que, en el desarrollo contable y financiero de la empresa, el término EBITDA se utilice para los siguientes propósitos: i) valoración de empresas; ii) análisis del valor generado en la empresa; iii) determinación de las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto; iv) otorgar información de mejor calidad en cuanto al funcionamiento del área de negocios en la que participa la empresa, en comparación con la información que se obtiene mirando solamente el resultado del ejercicio; v) medir la rentabilidad y como indicador que permite aproximarse al valor de una empresa; y vi) medir el desempeño de las empresas. 9.23.

Sostuvo que era válido que el dictamen pericial tuviera como fundamento los estados financieros certificados y que, para su análisis, se acudiera al indicador EBITDA porque tal circunstancia no desdice las conclusiones del dictamen. 9.24. Resaltó que el a quo desconoció los artículos 7.° y 10.° de la Ley 43 de 1990; 6.° y 33 del Decreto núm. 2649 de 1993; y 176 del Código General del Proceso y aceptó una objeción que carece de sustento normativo y técnico mediante una inadecuada valoración de la prueba pericial que se aportó con la demanda. 135 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso por las diferencias en el período investigado el auto de apertura de la investigación, el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013 9.25.

Sostuvo que, en la sentencia de primera instancia, se hizo una interpretación arbitraria de los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610 que va en contravía del debido proceso. 9.26. Indicó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 ibidem, habrá apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando el ente de control haya establecido la existencia de un daño patrimonial e indicios serios sobre los posibles autores de este; es decir, para este momento ya se debe tener establecida la existencia del daño como resultado de la indagación preliminar. 9.27.

Señaló que el artículo 48 ibidem dispone que se profiere el auto de imputación cuando esté “[…] demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado […]” y debe contener, entre otros aspectos, “[…] La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado […]”; es decir, para la imputación debe estar demostrado el daño, acreditados los elementos de la responsabilidad fiscal y determinada la cuantía del daño al patrimonio, de lo contrario cómo puede ejercer la defensa el investigado si los hechos que concretan el daño se pueden modificar en cualquier momento por el ente de control. 9.28.

Manifestó que el fallo de responsabilidad fiscal se profiere cuando existe certeza de la existencia del daño y de la prueba de la culpa o dolo del gestor fiscal y la relación de la causalidad. 9.29. Adujo que en una interpretación armónica de la normativa se desprende que el investigado debe conocer claramente el daño; los hechos cuya acción u omisión causaron el daño y su cuantificación, aspectos que no se cumplieron en el proceso de responsabilidad fiscal que dio lugar a la expedición de los actos acusados. 9.30.

Advirtió que es arbitrario y contrario a la Ley 610 afirmar que un cargo genérico de desvío de recursos parafiscales es suficiente para garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, lo que pone en evidencia que el a quo no tuvo en cuenta los elementos propios de la responsabilidad fiscal ni el contenido de la sentencia C-340 de 2007. 9.31.

Arguyó que el uso indebido de recursos, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-340 de 2007, se produce cuando se usa o se permite que terceros usen bienes o recursos del Estado para fines diferentes de los previstos, por ese motivo, el uso indebido per se, no produce detrimento al patrimonio público, de manera que la responsabilidad fiscal se produce en la medida en que del uso se derive un daño al patrimonio del Estado, representado en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado. 9.32.

Recordó que la razón de la parte demandada, para asumir que existía daño, fue que los recursos parafiscales se usaron para fines distintos a los previstos en la ley. 9.33. Señaló que la simple afirmación de existencia de desvío de recursos parafiscales no era suficiente para establecer si la gestión fiscal produjo daño fiscal porque se requería la concreción de hechos específicos, acciones u omisiones materializadas “[…] en planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto […]”, lo que no sucedió, por tanto, no se podía hablar de debido ejercicio del derecho de defensa y contradicción. 9.34.

Señaló que resultaba indispensable conocer específicamente los usos que se consideraban indebidos, así como el “[…] menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento o deterioro de los recursos públicos para poder ejercer el derecho de defensa y contradicción en forma efectiva […]”, lo que debió establecerse antes de emitirse el auto de imputación con el fin de que la parte demandante, en su versión libre, defendiera las acciones u omisiones que materializaron las adquisiciones, inversiones y gastos que presuntamente causaron el desvío de recursos parafiscales. 9.35.

Expresó que el informe técnico, sustento de la apertura del proceso, solamente analizó el período 2005 a 2010 por unos gastos e inversiones determinados respecto de las cuales se pronunció la parte demandante en su versión libre; en consecuencia, contrario a lo que se afirmó en la sentencia apelada, sí se violó el artículo 42 de la Ley 610 porque el auto de imputación aludió al período 1995 a 2004 y a gastos, inversiones, adquisiciones y actividades respecto de los cuales no existió 137 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilidad de defenderse en la versión libre, tales como “[…] inventarios, propiedades, planta y equipos, inversiones permanentes, pasivo como las obligaciones financieras de corto y largo plazo y el patrimonio durante el periodo de 1995 al 2010, incluyendo nuevos hechos económicos sobre los denominados Gastos Operacionales de Administración […]”; aunado a que la imputación comprendió de manera parcial períodos en los que la parte demandante no fue parte del Consejo de Administración. 9.36.

Resaltó que la versión libre se realizó el 30 de octubre de 2012 y el auto de imputación se expidió el 7 de noviembre de 2012; es decir, entre la versión libre y el auto de imputación transcurrieron 5 días hábiles, lapso en el que se resolvió incrementar en diez años el período investigado y el número y tipo de hechos cuestionados; todo, sin atención a que la parte demandada pidió al interventor, hasta el 14 de septiembre de 2012, los balances y estados financieros de Saludcoop E.P.S. desde 1993 y, por tanto, ese período no hizo parte del informe técnico. 9.37.

Adujo que la parte demandada declaró responsable fiscal a la parte demandante por el período 1998 - 2010 por lo que no fue congruente la imputación y el fallo aunque la parte demandada afirmara que, en los procesos de responsabilidad fiscal, no se requiere congruencia entre el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal, afirmación que violó el numeral 3.° del artículo 48 de la Ley 610, conforme al cual en el auto de imputación se deben acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. 9.38.

Calificó de arbitrario y ajeno al derecho de defensa que, en la sentencia de primera instancia, se afirmara que el derecho citado supra se respetó por el hecho de en su versión libre la parte demandante sostuviera que conocía los hechos que dieron lugar al auto de apertura del proceso y señalara que los recursos recibidos se destinaron a prestación el servicio de salud conforme a la ley y la jurisprudencia. 9.39.

Insistió en que la defensa de la parte demandante, en su versión libre, se centró en el período 2005 a 2010 por ser el objeto del auto de apertura de la investigación y sus respuestas se circunscribieron a ese período y no a gastos, inversiones y otras actividades efectuadas por la Saludcoop E.P.S. entre 1995 y 2004. Caducidad de la acción fiscal - Violación a los derechos de defensa y debido proceso por la inaplicación del artículo 9.° de la Ley 610 9.40.

Indicó que el a quo sostuvo que no se configuró la caducidad de la acción fiscal porque se trataba de una conducta continuada referida a actos de tracto sucesivo; además, porque las conductas generadoras del daño se prolongaron en el tiempo. 9.41. Expresó que el artículo 9.° de la Ley 610, para efectos de contabilizar la caducidad de la acción fiscal, diferencia entre actos instantáneos, complejos, de tracto sucesivo y de carácter permanente o continuado; sin embargo, el a quo confundió el concepto de acto permanente o continuado con el de concurso material homogéneo y sucesivo porque construir una clínica o comprar un equipo médico es un hecho instantáneo, diferente es que ese hecho tenga efectos permanentes. 9.42.

Adujo que el a quo convirtió actos o contratos de ejecución instantánea en actos de tracto sucesivo sin explicar el fundamento jurídico que le permitía desconocer la naturaleza jurídica de cada acto o contrato; ni siquiera analizó los eventos en que no hubo continuidad del acto o contrato que materializó el daño alegado por la parte demandada, en particular, desconoció que la parte demandante no hizo parte del Consejo de Administración durante todo el período objeto del proceso de responsabilidad fiscal, por tanto no se podía hablar de conducta continuada cuando en la realización de aquella no participaron las mismas personas. 9.43.

Expresó que los gastos en: i) proyectos, únicamente se hicieron en los años 2003 y 2004; ii) la copa Saludcoop, se hicieron en los años 2002, 2003, 2004, 2006 y 2007; iii) la copa internacional Saludcoop, se realizaron en los años 2002, 2003, 2006, 2007 y 2008; iv) el patrocinio de club deportivo y la liga de baloncesto de Bogotá, se efectuaron en los años 2002, 2003 y 2004; v) lencería para clínicas, se realizaron en 2002, 2006 y 2008; vi) pagos de participación a trabajadores asociados se hicieron de 1999 a 2002; vi) pagos de obligaciones a largo plazo se efectuaron en 1998, 2002, 2006 y 2010; vii) la adquisición o construcción PP&E se hicieron en 1998, 1999, 2000 y 2001; viii) la adquisición de crédito mercantil en inversiones permanentes se hizo para 2001, 2004, 2005, 2007, 2008 y 2009; ix) la adquisición de inversiones permanentes se realizó para 1998, 1999 y 2001 a 2008; 139 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, x) el efectivo usado en aportes corporaciones solamente figuró de 2003 a 2007; lo demás ítems con pagos o inversiones son del 2002 o 2004 a 2010. 9.44.

Sostuvo que, si las actividades son jurídicamente independientes para su materialización y se realizaron en períodos distintos, no existe norma que autorice al juez a mutar su naturaleza porque es la ley la que determina cuándo son de tracto sucesivo o de ejecución instantánea; en consecuencia, el a quo debió tener en cuenta la caducidad de la acción fiscal para cada conducta endilgada a la parte demandante so pena de violar los derechos de defensa y debido proceso por inaplicación al artículo 9.° de la Ley 610.

Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 2.°, 41, 48 y 53 de la Ley 610, normas en que la parte demandada debió fundar su actuación respecto de las inconsistencias presentadas en la información de los años 2010 y 2005 contenida en el auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012 frente a la contenida en el fallo de responsabilidad fiscal 9.45.

Señaló que respecto a las inconsistencias en la información para los años 2010 y 2005, en la sentencia de primera instancia se adujo que, en efecto, “[…] varia la información financiera en ambos documentos; no obstante ello no conduce a la anulación de los actos demandados, pues como se mencionó en párrafos anteriores, tal variación no conlleva a la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción, pues la misma es atribuible a las pruebas recaudadas en el curso del proceso en sede administrativa, con las que se rectificaron los respectivos valores y el concepto de los mismos […]”. 9.46.

Cuestionó la anterior conclusión porque en la demanda se identificó cada una de las inconsistencias en la información financiera entre el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal; falencias con las que la parte demandada hizo caso omiso a la obligación de identificar y establecer los fundamentos de hecho que sustentaban la responsabilidad fiscal, violando los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610. 9.47.

Afirmó que el contenido del cuadro que se denominó flujos de efectivo por actividades de financiación, contenido en el auto de imputación, no concuerda con la Tabla núm. 2 relativa a las actividades de financiación del fallo de responsabilidad fiscal, en lo que corresponde al año 2010, atendiendo la existencia de las siguientes inconsistencias: i) en el ítem recursos provistos en operaciones con subordinadas o vinculadas del fallo de responsabilidad fiscal, se incluyó el valor cero para el año 2010; concepto que no aparece en el auto de imputación 0277; ii) en el auto de imputación se hace referencia general a actividades de financiación por $333.973.000 sin precisar la cifra por cada año, lo que impidió ejercer el derecho a la defensa, solamente en la casilla de efectivo generado en actividades de financiación admisibles para ser cancelados con recursos parafiscales del fallo de responsabilidad fiscal, se detalló el valor entre 1998 y 2010; iii) en el ítem “[…] Ingresos en actividades de Financiación […]” del auto de imputación, el valor del año 2010 fue de $11.472.400, mientras que en el fallo de responsabilidad fiscal el valor fue de $47.703.331 a pagarse con recursos propios y de $55.847.557 para ingresos de financiación autorizados, sumando en total $103.550.888 sin justificación del motivo de la variación en la información o prueba que la soportara; iv) en el ítem “[…] Amortización leasing […]” de los EGRESOS del auto de imputación, el valor para 2010 fue menos $2.147.654, mientras que en el fallo, actividades de financiación que debieron cancelarse con recursos propios, amortización leasing, se dijo que el valor era de $3.586.196 sin justificación o prueba; v) en el ítem “[…] Pago préstamos a largo plazo […]” del auto de imputación, el valor de 2010 fue de menos $18.318.107 y en el fallo fue de $62.202.621 sin justificación o prueba; vi) en el ítem “[…] Pago intereses obligaciones financieras (Mora, Sobregiro, Acuerdo) […]” del auto, el valor para el año 2010 fue menos $37.403.864 y en el fallo de $37.568.551 sin justificación o prueba; y vii) en el ítem “[…] Pago devolución aporte sociales […]” del auto, el valor de 2010 correspondió a menos $1.195 y en el fallo de $47.711 sin justificación o prueba. 9.48.

Indicó que en el auto de imputación no se incluyó la información de los años 2002 a 2005 que se encuentra en la Tabla núm. 2 del fallo de responsabilidad; además, en la primera tabla de la página 140 se relacionaron los flujos de efectivo por actividades de inversión del período 2006 a 2010, mientras que en la Tabla núm. 3 del fallo se identificaron las actividades de inversión, pero la información no concuerda con la imputación. 9.49.

Informó que, en el auto de imputación y para el año 2010, en el ítem “[…] Total de fuentes por inversión […]” se fijó un valor de $1.468.989 que sin justificación no aparece en el fallo; adicionalmente, en la Tabla núm. 3 del fallo, ítem “[…] Subtotal de efectivo usado en actividad de inversión con Recursos Parafiscales […]”, aparece el valor de $1.637.450 y en el ítem “[…] Subtotal de Ingresos en la actividad de 141 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inversión con recursos propios […]” una cuantía de $5.240.747, sumas que no concuerdan con la imputación, etc. 9.50.

Aseguró que sí están acreditadas las inconsistencias en el análisis de la información financiera en que se incurrió en el informe técnico que sirvió de soporte al auto de apertura, imputación y al fallo de responsabilidad fiscal; igualmente las del análisis financiero y contable que realizó la parte demandada en los actos administrativos citados supra por ausencia de pruebas confiables para soportar las decisiones. 9.51.

Afirmó que, en el auto de imputación, no se analizaron los ingresos, egresos y flujo de efectivo de Saludcoop E.P.S. de los años 1998 a 2004, lo que violó el derecho a la defensa. 9.52. Resaltó que, contrario a lo que se afirmó en la sentencia, la existencia de las inconsistencias viola el derecho a la defensa porque es relevante para el investigado, en un procedimiento de carácter patrimonial, tener claridad sobre los hechos económicos que se le endilgan no solo frente a la actividad, acto o contrato, sino también sobre la cuantificación del daño; en consecuencia, la parte demandada quebrantó los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610.

Violación de los derechos a la defensa y contradicción por la modificación de la estructura de la imputación en cuanto a la inclusión de calidades y argumentos jurídicos en el fallo de responsabilidad fiscal no incluidos en el auto de imputación 9.53. Manifestó que, en la providencia de primera instancia se afirmó que, en los actos acusados, la parte demandada solamente se refirió a que la señora Claudia Patricia López Ochoa como miembro del Consejo de Administración participó en la asamblea de asociados de SaludCoop E.P.S., sin atribuirle responsabilidad por su calidad de asociada. 9.54.

Insistió en que, en los autos de apertura e imputación, no se aludió a la calidad de asociada como circunstancia determinante de responsabilidad de la parte demandante, aspecto que sí se analizó en el fallo de responsabilidad fiscal por su intervención en algunas asambleas de asociados. 9.55. Expresó que la participación de la parte demandante, en su calidad de asociada, no tiene relación ni es consecuencia de la función prevista en el numeral 17 del artículo 62 de los Estatutos de SaludCoop E.P.S. y, como miembro del Consejo de Administración, su función se limitó a presentar el informe de las labores realizadas por el Consejo de Administración, lo que no comportaba toma de decisión, en ese sentido, cualquier gestión como asociada, resultaba irrelevante; sin embargo, en el fallo de responsabilidad fiscal se aludió a esa gestión para fundamentar la configuración de la responsabilidad fiscal de la señora López Ochoa a quien declaró responsable fiscal por sus gestiones como delegada de la Asamblea General. 9.56.

Reiteró que sí se modificó la imputación y la apertura de la investigación al haberse incluido, en el fallo de responsabilidad fiscal, cargos que no se señalaron desde el inicio, hecho que restringió la posibilidad de ejercer el derecho de defensa desde la presentación de los descargos mediante la solicitud y aporte de pruebas; en consecuencia, cuando la parte demandada incluyó la argumentación del supuesto detrimento fiscal, basada en la gestión que en la Asamblea General ejerció la parte demandante, vulneró los derechos al debido proceso y defensa y, por ello, debió prosperar el cargo.

Violación de los derechos a la defensa y contradicción por omisión en la identificación individualizada de cargos y la atribución subjetiva del daño 9.57. Destacó que la nulidad parcial de los actos acusados es insuficiente frente a los cargos formulados en la demanda y probados en el proceso. 9.58. Expresó que los cargos a que hizo referencia la sentencia, con fundamento en el auto de imputación, son generales; por tanto, para ejercer el derecho de defensa, se requería identificar las decisiones del consejo de administración que comportaron manejo irregular de recursos parafiscales o “[…] cuáles aspectos de los presupuestos aprobados por el Consejo de Administración, con la participación de mi mandante, según la Contraloría, disponían irregularmente de los recursos parafiscales de la salud […]”. 9.59.

Calificó de absurdo atribuir responsabilidad fiscal por aprobar un presupuesto que no conlleva ordenación de gasto; además, porque no se justificó cómo la 143 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta de la parte demandante, en calidad de miembro del consejo de administración, originó la administración irregular de recursos; principalmente porque esta, en algunas ocasiones, actuó como asociada y no como miembro del consejo de administración, rol en el que no aprobó órdenes de realizar contratos u otro negocio jurídico. 9.60.

Subrayó que el a quo no tuvo en cuenta las funciones del artículo 62 de los Estatutos de Saludcoop E.P.S., conforme al cual el consejo de administración no es ordenador del gasto y, esa función, no se puede deducir de la aprobación de los presupuestos. 9.61. Indicó que, para ejercer el derecho de defensa, era necesario identificar con claridad cada actividad, acto y contrato que presuntamente generó el daño, así como la normativa que fundamenta la responsabilidad, porque es respecto de aquellos que se ejerce la defensa. 9.62.

Recalcó que la parte demandada a lo largo del proceso de responsabilidad fiscal, introdujo consideraciones y manifestaciones genéricas sobre los supuestos actos de desvío de recursos parafiscales pero no individualizo expresa y concretamente los contratos, negocios jurídicos, actividades, acciones y omisiones en los que participó o tuvo injerencia la parte demandante; circunstancias aducidas y soportadas con prueba documental en la demanda y que no fueron objeto de análisis en la sentencia. 9.63.

Recalcó que la parte demandante, como miembro del consejo de administración, no autorizó el uso de recursos parafiscales y las inversiones autorizadas tuvieron el propósito de ampliar la infraestructura médica, incluyendo gastos en equipo médico científico, la promoción de la E.P.S. y los gastos administrativos de esta para una mejor prestación del servicio de salud; gastos e inversiones que se realizaron con excedentes de Saludcoop y recursos del crédito. 9.64.

Solicitó analizar el caso específico de la parte demandante porque la Contraloría General de la República no determinó en el fallo de responsabilidad fiscal una cuantía de detrimento patrimonial ajustada al comportamiento individual y concretó esa responsabilidad desde el órgano de gobierno denominado consejo de administración sin consideración al aspecto temporal del desempeño del cargo.

Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por no decretarse las pruebas solicitadas en la versión libre 9.65. Sostuvo que en la sentencia de primera instancia se indicó que, quien tuviera “[…] conocimiento sobre la existencia de una indagación preliminar o de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule el correspondiente auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre v espontánea, pero esto no implica que en dicha etapa del procedimiento deban pedirse pruebas y la Administración debe pronunciarse sobre las mismas […]”; además, que con los descargos se solicitaron las mismas pruebas decretadas en su mayoría motivo por el cual no se violó el debido proceso (Subrayado original del texto). 9.66.

Manifestó su desacuerdo con la decisión porque la irregularidad consistió en que la parte demandada no se pronunció sobre la solicitud de práctica de pruebas que se presentó en la versión libre no obstante que el artículo 24 de la Ley 610 establece que la Contraloría General de la República debe hacerlo para decretarlas o negarlas total o parcialmente porque contra la decisión que se adopte proceden los recursos de reposición y apelación; en consecuencia, se violaron los derechos a la defensa y debido proceso de la parte demandante.

Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por falsa motivación respecto del respaldo del Consejo de Estado a la metodología utilizada por la Contraloría General de la República 9.67. Indicó que, el a quo, sostuvo que si bien la parte demandada “[…] fundamentó su determinación en la decisión proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 10 de julio de 2012, dentro del expediente con radicado No. 2011-00081, Consejero Ponente, Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se resolvió improbar la conciliación realizada entre SALUDCOOP EPS OC y la Superintendencia Nacional de Salud, ello ocurrió como referente y con el propósito de recalcar que dicha Corporación avalaba su posición, según se desprende del mismo auto del Consejo de Estado, pero no utilizó el criterio contenido en dicho auto como medio de prueba […]”. 145 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.68.

Cuestionó el argumento porque en el folio 18 del fallo de responsabilidad fiscal la parte demandada afirmó que la “[…] utilización de este método de análisis con el propósito de determinar las fuentes y los usos de efectivo de la EPS fue validado por la Sala Plena del H. Consejo de Estado […] acogiendo los análisis y conclusiones a los que arriba la Contraloría General de la República en esta materia […]”. 9.69.

Denotó que el reproche se dirigió a señalar que el Consejo de Estado nunca analizó la metodología que utilizó la parte demandada, tampoco señaló si era por ley era permitida o adecuada, solamente resumió los argumentos de la entidad de control sobre los hallazgos que encontró en SaludCoop E.P.S.; además, la decisión de no aprobar el acuerdo conciliatorio no tuvo como fundamento el informe técnico ni los hallazgos sino la ausencia de pruebas respecto de la violación del debido proceso que sirvió para que las partes suscribieran el acuerdo conciliatorio. 9.70.

Adujo que se configuró falsa motivación porque los actos acusados se sustentaron en un hecho que no es cierto y que sirvió para soportar el análisis probatorio del fallo de responsabilidad fiscal, lo que pone en duda la “[…] racionalidad e imparcialidad con la que se evaluaron las pruebas contables, en evidente violación del derecho de defensa, contradicción y el debido proceso y vicia por falsa motivación los actos administrativos demandados […]”.

Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por invalidez del informe técnico como prueba 9.71. Indicó que en la sentencia de primera instancia se señaló que la invalidez del informe técnico se sustentó, por la parte demandante, en la imposibilidad de recusar o controvertir la idoneidad de quienes lo elaboraron; cargo que se desechó porque “[…] A juicio de la Sala, la circunstancia señalada por la parte actora no tiene una repercusión determinante en los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de contradicción de la actora, pues los hallazgos por parte de quienes prestaron apoyo en la recolección de los datos para el informe, se encuentran consignados en este, así como la metodología empleada.

Por lo tanto, estos deben ser el objeto de los cuestionamientos de la parte actora, sin que, en principio, interese la calidad de los colaboradores de los funcionarios de apoyo técnico contable y de apoyo técnico financiero de la CGR, puesto que los eventuales yerros en los que incurrieron deberían reflejarse en el informe que se puso en conocimiento de las partes […]”; aunado a que en el proceso judicial no se solicitó practicar la prueba testimonial del señor Mariano Bernal lo que impedía verificar el vicio alegado. 9.72.

Resaltó que, el a quo, no tuvo en cuenta que el señor Mariano Bernal en la declaración que rindió en el proceso de responsabilidad fiscal, manifestó que no conocía la razón de algunas de las conclusiones insertas en el informe técnico porque lo elaboró con la participación de un grupo de apoyo integrado por abogados, contadores, economistas, etc., cuyos nombres desconocía o no recordaba; en consecuencia, cómo dar validez a un informe que se dijo elaboró el señor Mariano Bernal y que él mismo aceptó haberlo preparado con la ayuda de un grupo de apoyo, razón para no conocer varias de las conclusiones. 9.73.

Aclaró que la censura de la demanda fue que no se existió posibilidad de plantear recusaciones o de controvertir la idoneidad de las personas del equipo de apoyo que participaron en la elaboración del informe técnico porque en ningún auto emitido por el ente de control se reveló esta información, la que tampoco conoce el señor Mariano Bernal; en consecuencia, la declaración del señor Mariano Bernal pone en evidencia la ausencia de validez del informe técnico. 9.74.

Sostuvo que varios funcionarios de la parte demandada o participaron en la estructuración de los documentos de intervención a Saludcoop E.P.S. como el Señor Mariano Bernal, o tenían relación profesional y económica con los negocios de la E.P.S.; sin embargo, no manifestaron impedimento y, quienes fueron recusados, no se apartaron del conocimiento del asunto como fue el caso de “[…] la ex jefe de dicho organismo de control posterior y selectivo […]”. 9.75.

Resaltó que a la parte demandante se le restringió la oportunidad de establecer la imparcialidad que debían tener las personas que intervinieron en el informe técnico y es ahí donde se hace evidente la violación de los derechos de defensa y contradicción; por tanto, en la sentencia de primera instancia la prueba se debió considerar nula por transgresión del artículo 29 de la Constitución Política.

Violación de los derechos a la defensa y contradicción por indebida y deficiente valoración de la prueba testimonial 147 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.76. Expresó que el a quo concluyó que si bien la parte demandada “[…] no hizo mención alguna a los testimonios del Superintendente Nacional de Salud de la época y del señor Mariano Bernal; [sí] se pronunció con respecto a los mismos en el Auto No. 000405 de 3 de febrero de 2014 (acto también acusado), mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal.

Además de Io señalado, debe considerarse que los testimonios aludidos no fueron las únicas pruebas decretadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal pues, como ya se indicó, se tuvieron en cuenta muchos documentos contables, entre otros, para efectos de emitir la decisión correspondiente […]”. 9.77. Recordó que las declaraciones, en especial la del Superintendente Nacional de Salud de la esa época, persona encargada de la inspección y vigilancia de las E.P.S. y con conocimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, eran relevantes, principalmente porque ponían de presente las diferencias de interpretación respecto del sistema y demostraban, como se planteó en el proceso de responsabilidad fiscal y en la demanda, que existía debate sobre los recursos del sistema, las inversiones y los gastos que podían realizar las E.P.S. con cargo a los recursos públicos; es decir, el testimonio acreditaba que ni la Superintendencia Nacional de Salud de la época compartía la posición que sobre la materia tenía la parte demandada. 9.78.

Afirmó que el debate citado supra se reconoció en la sentencia C-262 de 2013 donde se sostuvo que “[…] Antes de la aprobación del artículo 23 de la ley 1438, había un intenso debate entre algunos actores del SGSSS y la Contraloría sobre la posibilidad de que las EPS adquirieran activos fijos con cargo a los recursos que perciben por las UPC.

Esta discusión se suscitó, entre otras razones, por la ausencia de reglas específicas en la materia y la existencia de disposiciones que animaban interpretaciones opuestas […]”; y, además, se aclaró que la interpretación de que los recursos solamente se pueden utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración, se acogió “[…] por la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular externa 26 de 2006, en la circular externa 49 de 2008 y en el concepto jurídico 1-2010-028671 de 2010, así como por la Contraloría […]”. 9.79.

Reafirmó su posición en el sentido de que, después de prestado integralmente el servicio de salud en el POS, cubiertos los gastos de administración y cumplida la finalidad específica para la cual están destinados los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las E.P.S. se pueden invertir los excedentes mensuales de liquidez o ganancias legítimas derivadas de los recursos parafiscales que reciben por UPC, en infraestructura y modernización de tecnología para el servicio de los usuarios. 9.80.

Arguyó que si la E.P.S., para organizar y garantizar el acceso a los servicios del POS, requiere invertir en activos como infraestructura de prestación de servicios de salud, software, hardware y oficinas de atención al usuario, esta se puede realizar con los remanentes de la UPC una vez cumplida la finalidad de la norma o con copagos y cuotas moderadoras. 9.81.

Insistió en que no se debió desestimar la declaración del señor Morales Cobo porque confirmaba los argumentos de defensa de la parte demandante frente a la motivación del fallo de responsabilidad fiscal en cuanto al presunto uso indebido de recursos parafiscales y su conducta que se presenta como un elemento indispensable para la configuración de la responsabilidad fiscal. 9.82.

Advirtió que sí se violó el debido proceso porque el funcionario instructor de la parte demandada tenía que ser imparcial y considerar las pruebas favorables a los imputados; al no hacerlo, quebrantó el derecho a la defensa como lo hizo la sentencia de primera instancia porque al estudiar el cargo planteado desatendió el contenido de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 2.°, 3.° y 32 de la Ley 610 y la jurisprudencia. Violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción por no practicar pruebas decretadas 9.83.

Indicó que el a quo consideró, respecto de las pruebas decretadas en el proceso de responsabilidad fiscal, que algunas se recaudaron y otras no por causas no imputables a la parte demandada. 9.84. Explicó que, en visita que se practicó el 22 de octubre de 2013 a Saludcoop E.P.S, la parte demandante solicitó que se informara a la parte demandada si a los proveedores, a quienes se les giraron cheques posteriormente anulados, se les pagó la esa obligación; sin embargo, no se practicó la prueba y no medió acto administrativo que permitiera conocer las razones para ello, o que violó el derecho 149 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de defensa; situación que también se presentó respecto de la solicitud para que declarara el Decano de Economía de la Universidad Javeriana. 9.85.

Señaló que las pruebas eran necesarias para expedir el falo de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 23 de la Ley 610; en consecuencia, este se emitió sin que se agotara ese procedimiento y, por tanto, violando la ley y los derechos de defensa, contradicción y debido proceso. 9.86. Aclaró que en el Auto núm. 405 de 2014 se indicó que la prueba relacionada con los cheques era innecesaria para probar el detrimento, no obstante que aquella ponía en evidencia que las obligaciones que se pretendían pagar con los cheques sí se pagaron y, por tanto, no existía detrimento en ese preciso caso; además, porque existían razones jurídicas y materiales que explicaban las demoras en los pagos a proveedores, principalmente la demora y dilación del Fosyga en el pago de los recobros. 9.87.

Aclaró que, respecto al Decano de Economía de la Universidad Javeriana bien se pudo realizar otra citación o lograr su conducción por la importancia de su opinión; no obstante, no se hizo esfuerzo para la recolección de la prueba. Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por ausencia de prueba del dolo y la inaplicación de los principios a la buena fe, de confianza legítima y presunción de inocencia 9.88.

Aseguró que en la sentencia de primera instancia se afirmó que en el fallo de responsabilidad fiscal se estudió la conducta y se demostró el dolo de la parte demandante con sustento en su actuación en el Consejo de Administración; además, que los conceptos de las entidades públicas no eran vinculantes. 9.89. Expresó que los estados financieros reflejaban las operaciones, financiación e inversiones que realizó SaludCoop E.P.S.; sin embargo, fue […] la particular interpretación que efectuó la Contraloría en el fallo de responsabilidad fiscal sobre los recursos del sistema, los gastos permitidos y los excedentes de la EPS lo que la llevó a concluir que se hizo un uso indebido de los recursos parafiscales, no el hecho de que en los estados financieros se diga expresamente que se hizo uso de recursos parafiscales en forma indebida […]”; es decir, se infirió un supuesto obrar consciente, voluntario e intencional mediante la lectura acomodada de los estados financieros, lo que no era prueba de la existencia de dolo como se pretendió por la parte demandada y por el a quo. 9.90.

Sostuvo que la participación en la asamblea general no se debió tener en cuenta para efectos de atribuir responsabilidad fiscal “[…] porque no fueron vinculados al proceso en calidad de delegados y cualquier actuación en tal calidad o está por fuera del marco de dicho proceso y, como miembros del Consejo de Administración, su única gestión es rendir un informe sobre las actividades realizadas durante el ejercicio y presentar el proyecto de destinación de excedentes, si los hubiera […], actividad que no comporta gestión fiscal […]”. 9.91.

Señaló que, en las demás actas que se citaron como prueba, no se registró que el Consejo de Administración autorizaba el uso de recursos parafiscales para actividades no permitidas; desconociendo el a quo que el dolo no se presume, se debe demostrar. 9.92. Indicó que la parte demandada inaplicó los principios a la buena fe y presunción de inocencia aún, cuando le correspondía desvirtuarlos. 9.93.

Manifestó que en la sentencia de primera instancia no se hizo un verdadero análisis de las distintas situaciones y se creyó como incuestionable el marco normativo aducido en el fallo de responsabilidad fiscal. 9.94. Arguyó que la definición de conducta dolosa, prevista en la Ley 678, no aplicaba al caso concreto porque se refiere a la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado mediante el ejercicio de la acción de repetición cuyo origen es una norma constitucional diferente, aunado al hecho de que la Ley 678 no es fuente normativa del proceso de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, limitando la aplicación de los códigos Contencioso Administrativo, de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal a su compatibilidad con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal; por tanto, la prueba del dolo referida en la sentencia es simple prueba de las “[…] actividades que mi mandante desarrollaba en ejercicio de sus funciones, pero lo cierto es que ninguna de las actas mencionadas en la sentencia contienen ninguna orden expresa de mi mandante en la que se diga que a pesar de no estar permitido en la norma él (sic) ordena utilizar recursos parafiscales a fines no previstos […]”. 151 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.95.

Manifestó que en el proceso se demostró que la política de Saludcoop E.P.S., frente al uso de los recursos propios para la ampliación de la infraestructura, era clara y transparente, lo que se refleja en el Acta núm. 21 de 9 de abril 2008, la que, además, demuestra que el único interés de la E.P.S. era ampliar la infraestructura para brindar la mejor atención a sus afiliados. 9.96.

Explicó que la política de Saludcoop E.P.S. no era el uso de recursos parafiscales en inversiones, fue acudir a los excedentes operacionales, que eran recursos propios, para ampliar la infraestructura hospitalaria y mejorar la atención de sus afiliados con equipos médicos de tecnología de punta. 9.97. Insistió en que, en el proceso se demostró, que la parte demandante, como miembro del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S., no autorizó el uso de recursos parafiscales en contra del Sistema General de Seguridad Social en Salud ni en beneficio particular porque las inversiones que se autorizaron tenían como propósito ampliar la infraestructura médica y la adecuada administración de la misma para una mejor prestación del servicio de salud; inversiones que de todas maneras se realizaron con excedentes de la E.P.S., recursos del crédito y la obtención de financiación que no está prohibida por la ley. 9.98.

Indicó que el a quo partió de la premisa de que la normatividad y la jurisprudencia, sobre recursos parafiscales y sus usos, conforme a lo que definió la parte demandada, era tan clara y contundente que cualquier trabajador del sector salud no debía tener duda sobre cómo se aplica; a partir de ese conocimiento se configuraba el dolo. 9.99.

Expresó que en la sentencia de primera instancia se afirmó que la parte demandante debía saber que los recursos parafiscales pertenecían al sistema de salud; que solo se podían utilizar para prestar los servicios de salud del POS; que como tenían destinación específica, se debían manejar en cuentas separadas; y que no se podían usar para invertir en infraestructura. 9.100.

Indicó que, en la actualidad, aún existe el debate sobre cuáles son los recursos parafiscales del sistema de salud y los usos permitidos. 9.101. Aclaró que el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 prevé que las E.P.S. deben manejar, en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados, por tanto, son los recursos de las cotizaciones los que se deben tener en cuentas independientes y no todos los recursos parafiscales como se afirmó en la sentencia de primera instancia. 9.102.

Manifestó que las cuotas moderadoras y copagos, conforme al artículo 187 ibidem, son recursos propios de las E.P.S., disposición que no se declaró inexequible en la sentencia C-542 de 1998. 9.103. Destacó que, aunque en la providencia citada supra se aludió al carácter parafiscal de las cuotas moderadoras y copagos, el Acuerdo núm. 206 (sic) de 2004 del Ministerio de Salud y Protección Social, en el artículo 13 establece la autonomía de las E.P.S. para definir las frecuencias de aplicación de las cuotas moderadoras y copagos; además, señala que los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la E.P.S. 9.104.

Resaltó que la ausencia de claridad en esta materia es tan evidente que la otra subsección de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de marzo 8 de 2018, proferida dentro del radicado 2014-1455, se pronunció sobre los mismos actos acusados en el sentido de indicar que “[…] los recursos provenientes de copagos y cuotas moderadoras, de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, hacen parte de los recursos propios de la EPS, al igual que las comisiones de prestación de servicios de salud a las ARP, los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones y los recursos que obtiene por la venta de servicios […]”; de igual manera sostuvo que los recursos obtenidos por la prestación de servicios a las ARP son propios a diferencia de lo que se señaló en la sentencia objeto de apelación. 9.105.

Adujo, con sustento en lo anterior, que no era posible que el a quo afirmara “[…] en forma tajante que era absolutamente clara la normatividad y la jurisprudencia sobre los recursos parafiscales del SGSSS […]”. 9.106. Señaló que si no es claro, ni están definidos con certeza, cuáles son los recursos parafiscales, tampoco lo está la prohibición en inversiones de activos fijos, aspecto que se advirtió en la sentencia C-262 de 2013, conforme a la cual “[…] Antes de la aprobación del artículo 23 de la ley 1438, había un intenso debate entre algunos actores del SGSSS y la Contraloría sobre la posibilidad de que las EPS 153 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adquirieran activos fijos con cargo a los recursos que perciben por las UPC.

Esta discusión se suscitó, entre otras razones, por la ausencia de reglas específicas en la materia y la existencia de disposiciones que animaban interpretaciones opuestas […]”; decisión judicial que se fundamentó en conceptos jurídicos que emitieron en su momento la Superintendencia Nacional de Salud y la Contraloría General de la República, entre ellos, uno denominado “[…] Criterios del ejercicio de control fiscal - Destinación y uso de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las EPS […]” de 13 de mayo de 2010. 9.107.

Explicó que la Corte Constitucional ha aceptado que existen gastos administrativos e inversiones que pueden llevar a cabo las E.P.S. con cargo a los recursos parafiscales (sentencias C-824 de 2004, C-1040 de 2003, C-1489 de 2000 y C-828 de 2001); a su vez, en la sentencia C-262 de 2013 señaló que las E.P.S. pueden efectuar inversiones en activos fijos con cargo a los recursos de la UPC en su componente gastos administrativos que deben tener relación con el objeto social de la E.P.S. 9.108.

Arguyó que en la sentencia de primera instancia se hacen una lectura parcial y acomodada de la normativa y desconocen el alcance real del objeto social de las E.P.S. 9.109. Destacó que las E.P.S., conforme al artículo 177 de la Ley 100, tienen la función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al Fosyga, función coherente con los artículos 178 ibidem y 2.° del Decreto núm. 1485 de 23 de julio de 199472. 9.110.

Aclaró que la razón de ser del Sistema General de Seguridad Social en Salud es garantizar la prestación efectiva del servicio de salud a todos los colombianos para lo cual, es necesario garantizar el acceso a dicha prestación; es decir, no se puede hablar de derecho a la seguridad social en salud sin que en el mismo esté involucrada la prestación del servicio. 72 “[…] Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud […]”. 9.111.

Enfatizó que, conforme al artículo 179 de la Ley 100, “[…] Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales […]”; mientras que la Ley 1122 de 2007 define, en el artículo 14, el concepto de aseguramiento en salud del cual son responsables las E.P.S., labor de aseguramiento que incluye la garantía de acceso efectivo y la garantía en la prestación del servicio de salud y del POS, tarea que se puede hacer por la E.P.S. a través de terceros o directamente, lo último, con las limitaciones legales a la integración vertical. 9.112.

Advirtió que no existe norma que defina cuáles son los gastos administrativos que pueden ser atendidos con los recursos parafiscales; en ese orden de ideas “[…] resulta irrisorio que la sentencia recurrida asevere que existe un copioso material probatoria de la conducta dolosa imputada a mi mandante, pues se ha demostrado, que ello no es cierto […]”. 9.113.

Aclaró, respecto de los cheques girados y no entregados, que a pesar de lo que se señaló en el informe técnico, no existe prueba de que la parte demandante haya ordenado adelantar el recobro ante el Fosyga sin el pago previo al proveedor; tampoco que haya utilizado los recursos relacionados con esos cheques en gastos no autorizados; además, que las inversiones hechas en México no hicieron parte de los actos acusados. 9.114.

Aseguró que, en la sentencia de primera instancia, no se tuvo en cuenta que la Resolución núm. 724 del 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, establecía en el literal f la dinámica débitos de la cuenta 1 110 Bancos Cuentas Corrientes: “[…] Por la reclasificación de saldos créditos originados por el registro de cheques no entregados a la cuenta 210507 Sobregiros Contables […]”; así como en la descripción de la cuenta del pasivo 2105 Bancos Nacionales, se indica que “[…] Dentro de las obligaciones incluidas en esta cuenta se encuentran: los sobregiros bancarios y contables pagarés, cartas de crédito y aceptaciones bancarias […]”; mientras que en el literal d de la dinámica créditos de la cuenta 2105 se indicó: “[…] Por la reclasificación de saldos 82 créditos de la cuenta 1110 - Bancos originados por el registro de cheques no entregados […]”; es decir, la norma contable de la Superintendencia Nacional de Salud preveía que las E.P.S. debían registrar en su pasivo los sobregiros bancarios y contables y, por ello, determinó “[…] el registro de cheques no entregados […]”, por tanto, Saludcoop E.P.S. estaba obligada a registrar en sus estados financieros esa situación, por lo que ahora no 155 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se puede afirmar que se pretendió mostrar como razonables estados financieros que no lo eran. 9.115.

Informó que mediante la Circular núm. 16 de 2005, la Superintendencia Nacional de Salud señaló: “[…] 4. Margen de solvencia. Para acreditar el margen de solvencia requerido a fin de asegurar la liquidez de las entidades objeto de esta circular, bajo los parámetros establecidos en las normas vigentes, es necesario: [ ] d) Para efectos de determinar la liquidez de las entidades objeto de esta circular y establecer el margen de solvencia estas vigiladas deberán anular los cheques girados a proveedores usuarios y reversarán el registro contable por medio del cual se haya causado el pago. cuando la fecha de su respectivo comprobante de egreso supere los quince (15) días calendario en poder de la tesorería o dependencia que haga sus veces.

No obstante, las vigiladas deberán diseñar los mecanismos alternos que les permitan dar cumplimiento estricto a los términos pactados en los contratos en relación con el pago los cuales no podrán exceder los señalados en las normas vigentes. Por mecanismos alternos debe entenderse, entre otros, los de giro directo, transferencias o consignación en la cuenta de los beneficiarios.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a ejecutada esta operación, se informará al beneficiario del título valor anulado de tal situación remitiendo copia de este documento a la Superintendencia Nacional de Salud […]” (Subrayado original del texto). 9.116. Manifestó que la circular ordenaba anular los cheques girados no pagados cuando la fecha del comprobante de egreso superara 15 días calendario en la tesorería o en la dependencia que hiciera sus veces, disposición que declaró nula el Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 2009, proferida dentro del expediente 11001-03-25-000-2005-00285-00. 9.117.

Recalcó que mediante la Resolución núm. 4361 de 30 de diciembre de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud determinó excluir de la contabilidad de las E.P.S. la posibilidad de registrar sobregiros contables, normativa que se expidió con posterioridad al período 1998 – 2010 investigado por la parte demandada. 9.118. Adujo que la presunta sobrevalorización de las cuentas de recobros, que se mostró como prueba del dolo, se hizo constar en la Nota 32 de los estados financieros de 2010, conforme a la cual “[…] Mediante documento radicado el 25 de octubre de 2011 al Contralor Delegado por la Superintendencia Nacional de Salud y en el despacho del Superintendente de Salud el 2 de noviembre de 2011 con el radicado NURC l2011-093999.

Se puso en conocimiento hechos económicos conocidos en 2010 que no fueron registrados en la contabilidad de la EPS o con anterioridad al inicio del proceso de intervención y que estaban afectando los resultados de la EPS después del mes de mayo de 2010 […]”. 9.119. Destacó que la nota no prueba que se dio apertura a los estados financieros de 2010 porque a la fecha no se ha presentado esa circunstancia tal y como se señaló en el Oficio núm. 2-2014-008491 de la Superintendencia Nacional de Salud. 9.120.

Aseguró que la Nota 32 tuvo origen en las diferentes interpretaciones de la Resolución núm. 724 de 2008, pero lo que revela esa circunstancia es que existían distintas interpretaciones contables y que fue decisión del contador de SaludCoop E.P.S., avalado por el revisor fiscal, elegir una de ellas. 9.121. Sostuvo que, como se trató de un problema de interpretación ocurrido respecto del estado financiero de 2010 y sobre algo puntual, la información financiera y contable de Saludcoop E.P.S. se ajustaba a las normas contables y no prueba la existencia de dolo como se pretende en la sentencia. 9.122.

Señaló que, en la sentencia de primera instancia, sin prueba, se le otorgó un propósito e intencionalidad a la obtención de créditos por parte de Saludcoop E.P.S.; esto, porque no se indicó de dónde se extrajo que las razones o la intención de obtener recursos del crédito era utilizar los recursos de la UPC para pagarlos. 9.123. Resaltó que la existencia de cheques pendientes de pago a las IPS no acreditaba que se habían dejado de atender los pagos para la atención en salud con la finalidad de realizar inversiones. 9.124.

Recordó que la ley y la jurisprudencia autorizan a las E.P.S. a tener utilidades; en el caso de Saludcoop E.P.S., excedentes, lo que provienen del componente gasto administrativo de la U.P.C. conforme a la sentencia C-262 de 2013; en consecuencia, la E.P.S. tomó de la UPC para mejoras y arrendamientos de las clínicas sin que tal actuación resulte reprochable porque era legalmente 157 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible utilizar parte del componente de gasto administrativo de la UPC para infraestructura hospitalaria y equipos médicos. 9.125.

Insistió en que sí se acreditó que la parte demandada desconoció la normativa que debió guiar el proceso de responsabilidad fiscal; quebrantó el debido proceso y dejó de aplicar los principios de buena fe y presunción de inocencia al tener por probado un dolo por así considerarlo. 9.126. Destacó que la parte demandada desconoció el principio a la confianza legítima al partir de la premisa conforme a la cual aquella no puede surgir de los conceptos que emitieron las autoridades administrativas porque no eran obligatorios; afincando la decisión en el conocimiento que debía tener la parte demandante de la normativa y la ponderación de principio con el del interés general. 9.127.

Reclamó la relevancia de los conceptos y el hecho de que estos no se podían dejar a un lado por el a quo en la medida que Saludcoop E.P.S. era un particular que de manera razonable podía acudir a las entidades del Estado para que absolvieran sus dudas frente a la naturaleza de los recursos y su uso; más aún cuando se trataba de las autoridades públicas encargadas de la fijación de políticas en materia del manejo de recursos públicos y de seguridad social; es decir, la parte demandante confió en la orientación y directriz dada en los conceptos. 9.128.

Señaló que la parte demandante no tenía razón para concluir que la autoridad pública encargada del manejo de recursos públicos a nivel nacional, había emitido un concepto equivocado. 9.129. Expresó que el Ministerio de Protección Social, en el concepto núm. 112860 de 28 de abril 28 de 2008, informó que, “[…] conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 260 del CNSSS, la totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud, las cuales son autónomas para establecer los procedimientos de recaudo que más se adapten a su capacidad administrativa tales como bonos, estampillas, valeras o la cancelación en efectivo, directamente o mediante convenios con las IPS en los términos en que estas lo acuerden […]”; criterio que avaló el Consejo de Estado en varias sentencias y que, por tanto, eran base suficiente para tener confianza en el contenido de los conceptos. 9.130.

Sostuvo que en la sentencia de primera instancia no se realizó una lectura juiciosa de los decretos núm. 1485 de 1994 y 574 de 2007, puesto que se afirmó que de ellos no se infiere la posibilidad de efectuar inversiones con cargo a los recursos parafiscales; desconociendo que el artículo 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994 prevé que las E.P.S. son responsables de “[…] Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes.

Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud; implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud […]” (Negrilla fuera de texto). 9.131.

Recordó que la parte demandada y el a quo reconocen que la E.P.S. puede efectuar gastos relacionados con su objeto social, lo que sucede es que limitan el objeto a la afiliación de los usuarios y al recaudo de las cotizaciones en contravía del artículo 177 de la Ley 100; precepto que reitera como función de las E.P.S., organizar y garantizar la prestación del servicio de salud con cargo a la UPC y, añade que para tal propósito, gestionarán y coordinarán la oferta de servicios directamente o a través de la contratación de IPS. 9.132.

Indicó que, a contrario sensu, el artículo 11 ibidem establece las operaciones financieras no autorizadas; en el numeral 1.° advierte que está prohibido “[…] Disponer a cualquier título de los recursos de las cotizaciones, sin perjuicio del régimen de administración a través de terceros previsto en el presente Decreto. Las operaciones financieras se deberán realizar sobre los saldos que resulten a favor de la entidad, una vez verificada la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantía […]”. 9.133.

Aludió a que la Corte Constitucional, en la sentencia C-262 de 2013 explicó, sobre las inversiones en activos, que “[…] se fundamentaba en varias disposiciones de la normativa del SGSSS que establecían algunos eventos en los que las EPS podían invertir en infraestructura. Por ejemplo, el decreto 1485 de 1994 contemplaba regulaciones sobre margen de solvencia de las EPS y permitía la 159 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inversión de recursos de las EPS en infraestructura en algunos casos después de cumplidas las primeras reglas.

Más recientemente, el decreto 574 de 2007, modificado por el decreto 1698 del mismo año, definió la fórmula de cálculo del patrimonio técnico de las EPS, y en el parágrafo 2 del artículo 6 señaló que a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto, las EPS solamente podrían realizar nuevas inversiones en los siguientes activos, una vez satisfecho el máximo monto de margen de solvencia y después de concluido el periodo de transición establecido por el decreto: "[l]as inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la prestación de servicios de salud de forma directa o indirecta […]”. 9.134.

Persistió en que la parte demandante, respecto de los gastos administrativos, actuó guiada por las normas, actos administrativos, jurisprudencia y conceptos de las autoridades públicas, todo lo cual se probó en el proceso de responsabilidad fiscal y, por ello, se debió aplicar en su favor los principios de la buena fe y confianza legítima. 9.135.

Indicó que la experiencia o conocimiento no impide que una persona solicite un concepto a las autoridades competentes por tener la experiencia y ser especialistas en las materias a su cargo; mucho menos la imposibilita para creer, de buena fe, en la validez y veracidad de su contenido, por el contrario, apoyarse la gestión en los conceptos de las autoridades públicas demuestra el querer obrar dentro del marco legal. 9.136.

Aclaró que Saludcoop E.P.S., para el período 1998 - 2010, remitió a la Superintendencia Nacional de Salud sus estados financieros en los que se reflejaba el total de sus inversiones y gastos; solamente con la expedición de la Resolución núm. 296 de 2010, se efectuó el cuestionamiento que no se hizo en años previos. 9.137. Puso de presente que el informe de octubre de 2009, elaborado por el Grupo de Reacción Inmediata de la parte demandada, dirigido a la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, dio confianza a la parte demandante respecto a la legalidad de su gestión. 9.138.

Aseguró que el a quo “[…] debió declarar probado este cargo, pues está demostrado ampliamente la falta de univocidad en la interpretación de la normatividad y de la jurisprudencia en lo que se corresponde con la naturaleza y usos de los recursos parafiscales, lo que hace prudente y diligente obtener y atender conceptos de autoridades como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Protección Social e incluso la Contraloría, que le daban la confianza de estar actuando dentro del marco legal […]”.

Violación del derecho a la igualdad 9.139. Expresó que la sentencia de primera instancia se circunscribió a señalar que la parte demandada encontró a la parte demandante responsable fiscal y que no se discutía el mérito que hayan podido tener otras personas para ser declaradas responsables fiscales; argumento que evidencia un “[…] pobre análisis […]” para estudiar el cargo que se planteó y dilucidar lo que claramente constituyó una conducta discriminatoria por parte del ente de control porque en el Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. actuaron diferentes personas pero no todas fueron vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal, lo que acredita que la parte demandada escogió a quienes llamó a hacer parte de aquel. 9.140.

Puso como ejemplo, entre otras, el acta núm. 36 de 29 de enero de 1998 donde actuaron los señores Juan Ismael Beltrán, Blanca Elena Toro Vallejo, Martha Rocío Padilla Piraquive, Arcesio Perdomo Navarro, Ernesto Giraldo Macías, Fernando Liévano Cabrera, Agustín Herrera D'arcos y Jesús Hernán Rivera Torres; así como el Acta núm. 52 en la que participaron los señores Ernesto Giraldo, Nicolás Calle, Rodrigo Peñuela y Carlos Mauricio Ramírez, etc., quienes no fueron vinculados al proceso. 9.141.

Sostuvo que en el folio 199 del fallo de responsabilidad fiscal se dijo que la parte demandante participó, en calidad de delegada de la asamblea general ordinaria y, añade que: “[…] Debe advertirse que los Corrales Enciso, Chávez Suárez, Cavanzo Alzugarate y Franco Espinosa, también intervinieron en esta asamblea en calidad de asociados, lo que fortalece la prueba sobre el grado de plena conciencia y conocimiento de los instrumentos que se aprobaban […]”; argumento que se utilizó para soportar la decisión de declarar responsable fiscal a la parte demandante; sin embargo, solo se declaró responsables fiscales a los señores Gabriel Franco Espinosa, René Cavanzo Alzugarate, Luis Albeiro Medina, Carlos Antonio Paz Martínez y a la parte demandante, los demás delegados que 161 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co participaron en las asambleas y aprobaron los estados financieros de Saludcoop E.P.S. entre 1998 y 2010, no fueron llamados al proceso de responsabilidad fiscal. 9.142.

Adujo que se desconoce cuál fue el motivo de la discriminación en un proceso de responsabilidad fiscal enfocado a un grupo de personas escogidas sin mediar criterio y causa razonable para la distinción; aspecto que no se estudió por el a quo. Violación a los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 de 2000, por violación al principio de imparcialidad 9.143.

Indicó, frente a que la parte demandada violó el principio de imparcialidad por sus declaraciones en medios de comunicación en detrimento del buen nombre de la parte demandante y que, los hechos notorios no requieren prueba y era normal encontrar en los medios de comunicación declaraciones sobre el caso Saludcoop realizadas por la Contralora General de la República de la época; esto, en contravía de los dispuesto en el artículo 20 de la Ley 610, conforme al cual el proceso está sometido a reserva. 9.144.

Insistió en que la conducta de la parte demandada en el procedimiento administrativo; la no atención a los argumentos favorables de la parte demandada aun cuando existía debate sobre la interpretación normativa y jurisprudencias encontradas, aunado al hecho de que decisiones de alta complejidad se tomaron en plazos inferiores a los previstos en la ley, llevan a concluir que se perdió la imparcialidad en contravía de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610.

Decisión respecto del dolo imputado a la parte demandante 9.145. Manifestó que, el a quo, rechazó el cargo al encontrar acreditado, con las pruebas aportadas al expediente, el dolo atribuido a la parte demandante; sin embargo, las actas del consejo de administración de Saludcoop E.P.S lo que demuestran es que la intención de las inversiones era garantizar y mejorar la atención en salud de los afiliados; inversiones y gastos efectuados con recursos de libre disposición y recursos de financiación cuyo pago no estaba previsto realizarse con recursos parafiscales. 9.146.

Realizó un recuento del contenido de las actas 110 de 19 de diciembre de 2003, 122 de 2 de diciembre de 2004, 134 de 29 de noviembre de 2005, 147 de 14 de diciembre de 2006, 160 de 15 de diciembre de 2007, 172 de 12 de diciembre de 2008 y 183 de 10 de diciembre de 2009, para concluir que: i) los gastos de inversión no se incluyeron en los gastos administrativos o de ventas a ser cubiertos con recursos parafiscales; ii) se presupuestaron excedentes a favor del Saludcoop E.P.S. y, frente a las inversiones, se autorizó la obtención de recursos de crédito; iii) los gastos de financiación incluidos en el rubro “[…] NO OPERACIONALES […]” se cubrirían con ingresos no operacionales, excluyendo inversiones y gastos de financiación no proyectados a pagar con recursos parafiscales; iv) luego de pagar el costo médico y los gastos administrativos que aceptó la Contraloría, quedaron recursos propios que se podían utilizar para pagar los gastos de ventas y administrativos no admitidos y quedó un saldo que podía utilizarse en inversión sin perjuicio de que la E.P.S. recurriera a créditos; v) en la página 191 de la carpeta 144, frente a las inversiones se autorizó a obtener recursos del crédito; vi) se indicó que los ingresos operacionales, provenientes de UPC, cuotas moderadoras y copago, ascendían a $1.272.688.283.735, los gastos de ventas a $35.943.441.168 y los gastos operativos a $110.847.353.148; por tanto, los gastos del rubro de inversión, que ascendían a $71.379.084.380, así como los gastos de financiación, no se incluyeron en los gastos administrativos o de ventas a cubrirse con recursos parafiscales; vii) los gastos de financiación, incluidos en el rubro “[…] NO OPERACIONALES […], se cubrirían con los ingresos no operacionales; en consecuencia, el Acta núm. 134 no evidencia que el consejo de administración autorizara el uso de recursos parafiscales para inversiones y gastos de financiación; viii) respecto a los honorarios por asesoría jurídica, financiera, técnica, arrendamientos, construcciones y edificios, gastos de viaje e inversión en infraestructura, corresponden al rubro inversiones en infraestructura del presupuesto y otros a gastos administrativos, de manera que los gastos del rubro de general de inversión, entre los que se encuentra la inversión en infraestructura por $108.336.251, así como los gastos de financiación (gastos no operacionales), no se incluyeron en los gastos administrativos o de ventas a ser cubiertos con recursos parafiscales, por el contrario, se autorizó realizar los gastos de inversión en infraestructura con el flujo libre de caja o recursos propios y la obtención de recursos del crédito, mientras que los gastos de financiación con los ingresos no operacionales, etc. 163 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.147.

Aseguró, con sustento en lo anterior, que ni la aprobación de presupuestos ni las actas demuestran que la parte demandante desvió recursos parafiscales con conocimiento e intención y, por el contrario, prueban que las inversiones permanentes y los gastos de financiación nunca se proyectaron realizar con recursos parafiscales y que, retirando los gastos administrativos no aceptados por la parte demandada, lo que se generó fue un excedente que corresponde a recursos propios de la E.P.S.; lo anterior, sin perjuicio de las reservas propias de las cooperativas conforme a lo previsto en la Ley 79 de 23 de diciembre de 198873 y que la parte demandada consideró incompatible con el régimen de las E.P.S. y, por tanto, inaplicable a estas. 9.148.

Aseguró que en la sentencia de primera instancia se omitió el estudio del argumento y de las actas, más aún cuando, en ellas, ningún miembro del consejo de administración manifiesta el deseo o intención de utilizar recursos parafiscales para actividades no previstas en la ley. 9.149. Expresó que, para hablar de dolo, necesariamente debe existir la intención de causar daño y, de contera, el conocimiento de los efectos de la conducta; no obstante, en el fallo de responsabilidad fiscal se valoró la conducta, así: “[…] Por tal razón, se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto de manera reiterada y consciente se hizo una destinación de recursos públicos al patrimonio e intereses privados de SaludCoop EPS O, que tenían por objeto generar apropiación y explotación en beneficio particular, contrario a las finalidades del SGSSS […]”, y se añadió que: “[…] En consecuencia, quienes tienen que ver con la gestión fiscal, a diferencia de los demás sujetos de derecho, tienen la carga de conocer sus deberes y obligaciones funcionales y conscientemente ajustar su conducta a los mismos, lo que dicho en otras palabras significa que si el sujeto está en la obligación de conocer y ajustarse y no lo hace podría estar incurriendo en una conducta dolosa.

Si por otra parte, a pesar de cumplir dicho deber incurre en descuido o negligencia puede ser imputado a título de culpa grave […]”. 9.150. Resaltó que la normativa, los testimonios de los señores Arias y Morales, y la sentencia C-262 de 2013, mostraban que la ley permitía a las E.P.S. efectuar una interpretación opuesta a la que hizo la parte demandada y el Tribunal a quo; sobre 73 “[…] Por la cual se actualiza la legislación cooperativa […]”. todo ante la existencia de pruebas que demostraban que Saludcoop E.P.S. solicitó conceptos de expertos y acudió a los conceptos que emitieron diferentes entidades públicas. 9.151.

Señaló que la información financiera de Saludcoop E.P.S., mostraba que el Fosyga presentaba al 31 de diciembre del 2008 un saldo por pagar de $192.883.633 miles por concepto de recobros de tutelas y otros, suma que la E.P.S. financió con su capital de trabajo y endeudamiento bancario; en consecuencia, Saludcoop E.P.S. se vio afectada por las cuentas pendientes de pago del Fosyga. 9.152.

Adujo que el Grupo de Reacción Inmediata de la parte demandada estableció que los recursos parafiscales girados por la Nación a Saludcoop E.P.S., por cada afiliado o beneficiario, se utilizaron en la prestación del P.O.S., por ello no existe mérito alguno para iniciar actuación procesal que conduzca a establecer responsabilidad fiscal por ese motivo. 9.153.

Insistió en que los estados financieros, actas del consejo de administración, los contratos suscritos con los abogados, conceptos y documentos emitidos por las distintas autoridades administrativas prueban que no existió dolo ni culpa grave en la actuación de la parte demandante y que había elementos suficientes para que, en aplicación del principio de confianza legítima, tuviera la convicción y el entendimiento de que su conducta se ajustaba a la ley y la jurisprudencia. 9.154.

Subrayó que, en la sentencia de primera instancia, no se consideró que en el fallo de responsabilidad fiscal la Contraloría General de la República manifestó que se apartaría “[…] de la descripción y dinámica de las cuentas, así como de las interpretaciones y valoraciones de los hechos económicos que históricamente haya emitido la Superintendencia Nacional de Salud con carácter general, o en el caso específico de la SALUDCOOP EPS O.C. […]”; es decir, la parte demandada conocía de la existencia de los actos de carácter general y de la decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud acogidos por Saludcoop E.P.S., pero decidió desecharlos sin fundamento jurídico.

El daño y su cuantificación 9.155. Expuso que, en la sentencia de primera instancia, respecto del daño y su cuantificación, se manifestó que del “[…] Fallo de Responsabilidad Fiscal se desprende que la CGR analizó todos los elementos que soportaron la calificación de culpabilidad conferida a la conducta, lo que permitió concluir que la demandante 165 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervino en la realización del daño fiscal de manera reiterada y consciente, pese a conocer cuáles eran sus obligaciones […]”; asimismo, que “[…] una lectura del Fallo permite observar que se analizó el daño fiscal derivado de la desviación sistemática de los recursos del SGSSS por parte de SALUDCOOP EPS OC, según se advierte de la cuantificación del daño y de la metodología usada para el efecto […]”. 9.156.

Reclamó aceptar el dictamen pericial que se presentó porque con base en este, la normativa, la jurisprudencia y las demás pruebas documentales y testimoniales, se acreditó que no se configuró daño patrimonial al Estado; en especial, porque desde que el sistema inició, se han presentado diferentes posiciones respecto del manejo de los recursos de las E.P.S., cómo podían utilizarlos y los gastos admisibles. 9.157.

Afirmó que la parte demandada no tenía prueba para cuantificar el daño para el período 1998 - 2004 porque el informe técnico que elaboró “[…] el señor Bernal […]” solamente comprendía el período 2005 – 2010; además, tampoco existía prueba para identificar los recursos parafiscales, el porcentaje destinado a la atención en salud y el que correspondía a gastos administrativos. 9.158.

Sostuvo que partiendo del concepto que tiene la parte demandada, respecto a que el ciclo de los recursos parafiscales concluye con el pago a los proveedores, y considerando que en la sentencia C-262 de 2013 se avala el uso de recursos parafiscales en infraestructura médica y equipamiento, debe concluirse que si existiera detrimento se deriva únicamente de las sumas debidas a los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud para el año 2010, las que ya se debieron cubrir por Saludcoop E.P.S. con ocasión de la intervención; si fue así, quedaron cubiertas con la compensación de las sumas que le debe el Fosyga a Saludcoop E.P.S. dejando de existir el presunto detrimento. 9.159.

Indicó que se demostró que los recursos no parafiscales fueron suficientes para pagar las erogaciones que se calificaron como daño fiscal; de manera que, así sean parafiscales los recobros NO POS, como los demás ingresos operacionales de la E.P.S., el acto acusado omitió considerar, al menos, dos fuentes de recursos propios: i) la utilidad operacional que quedó luego de prestar los servicios POS y NO POS por $947.616 millones74; y ii) los créditos bancarios de corto plazo por $268.870 millones75; fuentes que demostraban que Saludcoop E.P.S. tenía recursos propios por $1.216.486 (millones), dinero que cubría con suficiencia las erogaciones que se determinaron como desvío en la página 112 del fallo de responsabilidad fiscal. 9.160.

Recalcó que el dictamen que se aportó con la demanda acreditó, en la página 52, que la utilidad operacional entre 1998 y 2010, más los ingresos no operacionales, fueron de $1.022.088.093 (miles), suma que al agregarle la financiación bancaria por $472.607.168 (miles) y las fuentes por venta de inversiones $82.405.852 (miles), arroja un total de recursos propios de $1.577.101.113 (miles), suficientes para los gastos que se calificaron como daño fiscal. 9.161.

Reiteró que la parte demandada desestimó el uso del EBITDA como fuente de recursos propios, desconociendo que este no es exclusivo del mercado de valores porque, como se probó con la certificación de costumbre mercantil, aquel se refiere a “[…] las ganancias antes de los intereses, los impuestos, las depreciaciones y las amortizaciones […]” y también tiene como propósito determinar “[…] las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto […]”; además, es de uso y aplicación en el sector salud, al punto que la Superintendencia Nacional de Salud, en la Resolución núm. 2414 del 2015, concluyó que tener un EBITDA negativo constituía una razón para liquidar a Saludcoop E.P.S. 9.162.

Afirmó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se valoraron los “[…] Informes de calificación de riesgo […]”76 que elaboró BRC INVESTOR SERVICES S.A. para los años 2005 a 2010 y en los que se determinó el EBITDA que obtuvo Saludcoop E.P.S. por cada año; el que sumado arroja un total de $665.451 millones. 9.163. Explicó que, en el dictamen que se aportó con la demanda, se indica que el EBITDA obtenido por Saludcoop E.P.S. entre 1998 y 2010 ascendió a $946.444 millones, el que, agregado a las fuentes de financiación bancaria, demostraban que los recursos propios de la E.P.S. fueron suficientes para cubrir los gastos cuestionados. 9.164.

Arguyó que la solidaridad que invocó la parte demandante fue artificiosa y desdibujó la determinación y cuantificación del daño porque llamó a responder 74 Página 113, Auto de imputación 277 - Fl. 19.537, carpeta 98. 75 Páginas 85, 86 y 94, fallo de responsabilidad fiscal, Obligaciones financieras a corto plazo. 76 Folios 32593-32654, cuaderno 163. 167 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrimonialmente a todos los imputados sin consideración a si intervinieron o no de manera real y efectiva en la generación del daño; aún más cuando esta se estableció mediante la aplicación del artículo 119 de la Ley 1474 de 12 de julio de 201177, norma posterior a los hechos objeto de investigación. 9.165.

Insistió en que los actos acusados se apoyan en un informe técnico de 4 de octubre de 2011 que produjeron funcionarios de la parte demandada y el cual solamente comprendió el período 2005 a 2010 del ejercicio económico de Saludcoop E.P.S., sin que exista otro dictamen o informe técnico que permitiera valorar el daño fiscal del período 1998 a 2004; por tanto, los actos acusados carecen de prueba que respalde el daño fiscal endilgado por los años 1998 a 2004. 9.166.

Señaló que si la parte demandada consideraba que los informes técnicos que presentaron sus funcionarios eran dictámenes periciales, debió respetar el procedimiento establecido en la ley para ese medio de prueba por haberse practicado por fuera del proceso y sin participación de la parte demandante; en consecuencia, debió decretar la prueba que se pidió en el proceso de responsabilidad fiscal y permitir que presentaran objeciones o se solicitara complementación o aclaración, lo que no sucedió porque negó el decreto y práctica de la prueba. 9.167.

Indicó que, además de lo anterior, tratándose de informes técnicos no se corrió traslado para que la parte interesada solicitara, de considerarlo, la complementación o aclaración. 9.168. Concluyó, con sustentó en jurisprudencia del Consejo de Estado, que los informes técnicos no son dictámenes periciales y sus conclusiones estaban sujetos a verificación; además que esos informes no se les podía dar el alcance de experticio como lo hizo la parte demandada y el a quo en la sentencia de primera instancia por no reunir las características propias del peritazgo porque, para ello, se debió nombrar un tercero imparcial. 77 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”. 9.169.

Sostuvo que en los actos acusados no se soportó, indicó o refirió el destino y la situación de los activos y bienes a los que corresponden los rubros calificados como daño fiscal; es decir, no se determinó si los activos están perdidos, extraviados o sufrieron menoscabo, aspecto en el que resulta pertinente aludir a las resoluciones 296 y 983 de 2010 expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud y en las que se determinó “[…] una restitución de liquidez por la realización de inversiones entre el 2004 y el 2008, sin que hubieren determinado una sanción o devolución de recursos por parte de la EPS al Estado, ya que no existió ninguna sustracción, pérdida o desmejora a los recursos de la salud administrados en la EPS […]”. 9.170.

Aseguró que el efecto de las resoluciones citadas supra fue la reparación del presunto daño causado entre 2004 y 2008; en consecuencia, los actos administrativos acusados no podían imponer nuevamente una obligación de reparación porque el supuesto daño fue objeto de medida resarcitoria por disposición de la Superintendencia Nacional de Salud. 9.171.

Informó que en el expediente de responsabilidad fiscal existía copia del comunicado de prensa GCEII-006 de 4 de febrero del 2011, que señala: “[…] El superintendente nacional de salud, Conrado Adolfo Gómez Vélez aclaró que las resoluciones 296 y 983 de 2010 en ningún momento están afirmando que SALUDCOOP deba restituir dineros al Estado o al Sistema de Salud, y tampoco estableció que se hayan sustraído recursos o que la EPS se haya apropiado de dineros del Sistema.

Las resoluciones ordenan a SaludCoop EPS OC la conversión de más de $318 mil millones de pesos, invertidos en activos fijos e infraestructura como clínicas, en dinero líquido para ser usados dentro de SaludCoop y para la atención en salud de sus afiliados […]”. 9.172. Expresó que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la comunicación núm. 2-2011-017374 de 29 de marzo de 201178 que también se omitió valorar, le contestó a la Contraloría General de la República que “[…] Las Resoluciones 296 y 983 de 2010 se sustentan en una infracción contra la disponibilidad inmediata de recursos que debe ofrecerle la Entidad Promotora de Salud SALUDCOOP, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud adscritas a su red para prestación de servicios, pero no determinan que hubo sustracción, hurto o apropiación indebida de los mismos.

Es decir, no se afirmó la ocurrencia de 78 Folios 18096 a 18104 de la carpeta 91. 169 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un delito (hurto, peculado, abuso de confianza, etc.), por parte de Saludcoop EPS OC o de los cooperados, sino que se invocó una práctica ilegal o prohibida de carácter administrativo, que en la tesis de dichas Resoluciones vulnera la Circular 49 de 2007 de la Superintendencia Nacional de Salud, y en particular infringe la liquidez o disponibilidad y por tanto se le obliga a restituirla.

Es por eso que las Resoluciones 296 y 983 de 2010 no exigen la devolución de los recursos compensados en el marco de las normas al erario público, con intereses, y tampoco se solicita la judicialización de responsables. Las Resoluciones 296 y 983 de 2010 no establecieron la devolución de recursos compensados por valor de $318.000 millones, al erario público, al sistema de salud, al Fosyga o al gobierno. Con ellas se ordenó una trasformación de activos de Saludcoop EPS OC, de fijos a corrientes, dejando la titularidad, propiedad y dominio de los mismos a nombre de esa misma entidad.

Esta operación tiene un efecto de sumatoria cero en el valor de los activos del sistema de seguridad social y los recursos del erario público […]”. 9.173. Explicó que así se determine que antes de la Ley 1438 del 2011, la UPC no se podía utilizar para adquirir activos e inversiones, tal circunstancia no configura menoscabo a los recursos públicos porque el efecto económico fue una transformación de activos (intercambio de un activo por otro), dejando la titularidad, propiedad y dominio de tales bienes en la E.P.S., lo que desdibuja cualquier intención o propósito de fraude al Estado respecto de los recursos públicos administrados. 9.174.

Insistió en que en los actos acusados no se demostró el aprovechamiento indebido ni la afectación al patrimonio del Estado; por el contrario, en el expediente administrativo existe prueba que acredita que Saludcoop E.P.S. cumplía de manera eficiente con la prestación del servicio de salud y que los beneficiarios de las inversiones fueron los usuarios del sistema de salud afiliados a la E.P.S. quienes accedieron a la infraestructura hospitalaria para la atención de sus enfermedades. 9.175.

Indicó que la lectura de las páginas 95 y 98 a 112 del fallo de responsabilidad fiscal permite establecer que el daño fiscal que se consolidó entre 1998 y 2010 se determinó por hechos que, en su mayoría, están directamente asociados con el servicio de salud. 9.176. Destacó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se valoró la información que acreditaba que, en los inmuebles e infraestructura física arrendada, se prestaban servicios de salud; en especial, se aportó la carpeta 140 donde reposan los formularios de novedades de prestadores de servicios de salud79 en los que se observa por cada sede el servicio de salud prestado a los afiliados. 9.177.

Expreso que todas las inversiones están soportadas en el literal d) del artículo 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994 que expresamente autoriza estas erogaciones con cargo a la UPC. 9.178. Cuestionó el hecho de que en los actos acusados no se probaran ni determinaran los índices final e inicial que se utilizaron en la página 143 del fallo de responsabilidad fiscal para establecer la indexación; lo anterior, porque no todos los hechos económicos del año ocurren el mismo mes del año, lo que impide determinar la exactitud y precisión de los valores. 9.179.

Aseguró que los valores carecen de un sustento matemático que permita validar su rigurosidad, lo que acredita que no tiene fundamento la suma indexada y que se determinó en la página 143 del fallo de responsabilidad fiscal. 9.180. Arguyó que la ausencia de suficiente motivación demuestra la improcedencia de agregar los valores calculados a la cuantía del daño fiscal que se estableció en los actos acusados porque resulta ilegal que la actualización del daño se haga sin soportar los parámetros matemáticos de la actualización con los que se calcula y, por ende, resulta desproporcionado e injustificado que se imponga la carga económica de devolver esos valores.

Inexistencia de una conducta causante del desvío de los recursos parafiscales 9.181. La parte demandante en síntesis manifestó que, contrario a lo que se concluyó en la sentencia de primera instancia, en el proceso sí “[…] se demostró que mi mandante no obró con dolo ni culpa grave y que no se produjo el daño endilgado. Además del dictamen pericial que se espera sea aceptado en segunda 79 Medio Magnético Expediente IP-OIO Archivo "CLAUDIA ISABEL MEDINA IP 010 – 2011 SALUDCOOP CUADERNO PRINCIPAL 140 (27953). 171 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia, se cuenta con los estados financieros certificados que soportan las operaciones efectuadas por la EPS […]”.

Violación al debido proceso y las normas internas de la Contraloría General de la República que reglamentan su actuación en el proceso de responsabilidad fiscal 9.182. La parte demandante concretó su disenso con la sentencia de primera instancia en el hecho de que la parte demandada sí “[…] desconoció sus propias reglas contenidas en el parágrafo 1.° del art. 2.° de la Resolución Orgánica No. 5500 de 2003 […] en virtud del cual, los fallos y autos deben ser suscritos además del Contralor por el sustanciador […]” y como fue la misma entidad la que estableció la formalidad para la validez de sus decisiones, el no acatamiento viola el procedimiento y, por tanto, el debido proceso.

Falsa motivación en la determinación de la entidad afectada 9.183. Adujo la parte demandante que el a quo concluyó que, atendiendo la naturaleza de los recursos y del Fosyga, esa era la entidad afectada, pero no tuvo en cuenta que el artículo 182 de la Ley 100 señala que son las cotizaciones, es decir, los recursos que recauda la E.P.S. por delegación del Fosyga, los que pertenecen al sistema. 9.184.

Indicó que una vez se realiza el proceso de compensación en los términos señalados en el artículo 205 ibidem, de la cotización se descuenta el valor de la Unidades de Pago por Capitación fijadas para el Plan de Salud Obligatorio que son los recursos parafiscales a cargo de las E.P.S. y no del FOSYGA, tanto que son los que esta destina para cumplir sus funciones de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y de aseguramiento. 9.185.

Afirmó que la UPC es el valor que se le reconoce a cada E.P.S. “[…] por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado […]”, recurso que no se administra por delegación del Fosyga y que se destina únicamente a los afiliados de la E.P.S. 9.186. Expresó que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, que reemplazó al Fosyga, administra las cotizaciones de los afiliados, pero no los recursos de la UPC, de las cuotas moderadoras o copagos ni ninguno otro recursos calificado como parafiscal en el fallo de responsabilidad fiscal; en consecuencia, si al ADRES o al Ministerio de Salud y Protección Social se le paga la condena los recursos parafiscales supuestamente recuperados perderán la naturaleza que llevó a la parte demandada a ordenar su protección y los usuarios de Saludcoop E.P.S. cuya protección y atención es la razón de ser de los recursos parafiscales quedarán desprotegidos al tornar en fiscales recursos parafiscales de la salud.

Falsa motivación en la determinación del gestor fiscal 9.187. Manifestó que en la sentencia de primera instancia se sustentó la calidad de gestora fiscal de la parte demandante en sus funciones como miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. 9.188. Insistió en que Saludcoop E.P.S. es una cooperativa, persona jurídica de derecho privado que, por disposición legal, tiene la delegación del Fosyga para recaudar de sus afiliados las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y administrarlas, atribución que no se delegó en la parte demandante; es decir, la responsabilidad fiscal debe recaer exclusivamente sobre Saludcoop E.P.S. porque las funciones del consejo de administración aducidas como gestión fiscal son las de cumplir y hacer cumplir la ley, los estatutos, reglamentos y mandatos de la asamblea general, la aprobación de presupuestos y de estados financieros, actividades que no comportan administración, custodia o disposición directa de los recursos de la E.P.S. 9.189.

Adujo, con fundamento en la sentencia C-840 que la parte demandada debió precisar el grado de competencia o capacidad que le asistió al particular en torno a una de las específicas expresiones de la gestión fiscal, descartándose cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompiera con el principio de tipicidad de la infracción; por tanto, la parte demandante no desarrolló gestión fiscal como miembro del consejo de administración para considerar que guardaba relación con el concepto de gestión fiscal, por ese motivo, no era destinataria de la acción fiscal, error en que se incurrió en la sentencia de primera instancia. 173 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Falsa motivación por la interpretación, en el fallo de responsabilidad fiscal, sobre el objeto social de las empresas promotoras de salud y el objeto social de Saludcoop E.P.S. 9.190.

Indicó que, en la sentencia de primera instancia, se prohijó la tesis del fallo de responsabilidad fiscal conforme a la cual las E.P.S. tienen por objeto principal el aseguramiento del servicio de salud y no la prestación del servicio. 9.191. Adujo que la parte demandada hizo una lectura incompleta y acomodaticia de la ley y la jurisprudencia en cuanto al alcance del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como de la misión y razón de ser de las E.P.S. 9.192.

Especificó que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política prevén las premisas básicas que regulan el derecho a la seguridad social y la atención en salud. 9.193. Insistió que la función básica de las E.P.S. “[…] será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley […]”; función coherente con los artículos 178 de la Ley 100 y 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994. 9.194.

Resaltó con sustento en los artículos 152, 162, 179 de la Ley 100; 14 de Ley 1122 de 2007 y jurisprudencia de la Corte Constitucional, la importancia de las funciones delegadas de recaudo de las cotizaciones, del proceso de compensación de la UPC, de promoción de la afiliación y de administración del riesgo financiero, pero que no es menos importante la función gestión del riesgo en salud porque garantiza el acceso y la prestación del servicio en condiciones de calidad y el cumplimiento del POS, función para la cual es necesario garantizar la prestación del servicio de salud y del POS y que se puede hacer por la E.P.S. a través de terceros o directamente con las limitaciones legales a la integración vertica; por tanto, la parte demandada incurrió en falsa motivación al separar las funciones y las responsabilidades de las E.P.S. sobre aseguramiento y prestación indirecta del servicio como si se tratara de actividades diferentes y no congruentes con la prestación directa del servicio de salud, como si el aseguramiento y la garantía del cumplimiento del POS sólo se cumpliera con la prestación del servicio de salud a través de terceros. 9.195.

Cuestionó el hecho de que en los actos acusado se dijera que no se censuraba la prestación directa del servicio sino la mezcla de recursos propios y parafiscales “[…] con el indebido propósito de desviar los recursos públicos en beneficio privado […]” porque no existe prueba de tal afirmación; incluso cuando la parte demandada citó la supuesta rectificación de los estados financieros, los ajustes no se refieren a la separación de cuentas sino a otros asuntos contables; en síntesis, la normativa y la jurisprudencia acreditan la equivocación fáctica y jurídica en que incurrió la parte demandada cuando sostuvo que el objeto social principal de una E.P.S. es la organización y garantía de las prestaciones incluidas en el POS y no la prestación directa de servicios de salud.

Falsa motivación por la indebida aplicación de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios frente al proceso de compensación de las cotizaciones al sistema 9.196. Cuestionó la sentencia de primera instancia por no referirse, con detalle, a este cargo y desestimarlo. 9.197. Indicó que, atendiendo lo anterior, “[…] se reiteran los argumentos expuestos en la demanda sobre este particular y, especialmente, se pone de presente que la Contraloría desconoció el contenido de los artículos 181 y 182 de la Ley 100 de 1993 […]”.

Falsa motivación y violación de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos acusados por la indebida aplicación de las normas sobre la identificación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud 9.198. Expresó que la parte demandada identificó los recursos del sistema con apoyo en normas constitucionales y jurisprudencia que acomodó a su interpretación. 9.199.

Señaló que, en relación con los recursos de la UPC, el a quo aceptó que con estos no es posible invertir en activos fijos; sin embargo, no se refirió al artículo 182 de la Ley 100 en el que se incluyen las inversiones en activos fijos, tecnología 175 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y hotelería, las que, conforme a la sentencia C-262 de 2013, hacen parte de la obligación de ampliar la cobertura a cargo del Estado y que se cumple a través de las E.P.S. 9.200.

Afirmó que en el componente UPC se incorporan los costos de atención en salud y los gastos administrativos y así lo expresó la Universidad Nacional en el “[…] INFORME DE AVANCE DEL CÁLCULO DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN - NOTA TÉCNICA- de diciembre 21 de 2010 […]” que se encuentra en el folio 4946 del cuaderno 25 de los antecedentes administrativos. 9.201.

Anotó que, hasta el 2011, no estaba delimitado el porcentaje de la UPC correspondiente al costo de atención en salud y al componente de gasto administrativo; sumado al hecho de que no existía norma que estableciera los gastos administrativos que podían ser asumidos por la UPC porque finalmente, todas las actividades de las E.P.S., directa o indirectamente, están relacionadas con su objeto social; en consecuencia, el a quo, al estudiarse el cargo, no identificó los recursos provenientes de la UPC ni tuvo en cuenta la normativa que reglamenta las inversiones de las E.P.S., en concreto, el Decreto núm. 1485 de 1994. 9.202.

Destacó que, en la sentencia de primera instancia, sobre los recursos provenientes de cuotas moderadoras y copagos, se señaló que eran recursos parafiscales con fundamento en la sentencia C-542 de 1998, olvidando que no es un tema resuelto, al punto que el Superintendente Nacional de Salud para la época de los hechos, en la declaración que rindió dentro del proceso de responsabilidad fiscal, manifestó: “[…] En ese orden de ideas, los copagos y las cuotas moderadoras que también son ingresos derivados de la regulación del sistema se someten a la misma lógica, con ellos la EPS debe garantizar la prestación del servicio a sus afiliados y si no lo hace incumple la ley, pero técnica y contablemente se les considera ingresos propios, no dineros de terceros […]”. 9.203.

Trajo como sustento se su disenso una sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia de la doctora Martha Sofía Sanz Tobón, en la que se expresó, lo siguiente: “[…] Como conclusión de lo anterior tenemos que hay diferencias sustanciales entre lo que es un pago por cotización al sistema general de salud que es la suma que se paga independientemente del uso de los servicios de salud y cuyos recursos pertenecen al sistema y otra la que se paga por la prestación efectiva del servicio cuyos recursos pertenecen por regla general a la EPS salvo los porcentajes de ésta que el CNSSS destine al FOSYGA […]”; criterio reiterado por la misma Sección en sentencia proferida el 28 de octubre de 2010 dentro del expediente con número único de radicado 110010324000200500188-01, con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso. 9.204.

Adujo, sobre el pronunciamiento relacionado con los recursos provenientes de los recobros por servicios NO POS, accidentes de trabajo y enfermedad profesional (ARP), que en la sentencia se primera instancia se adujo que los recursos por recobros y reembolsos ARP, eran del sistema porque no se demostró su cobertura con recursos propios; en consecuencia, como los argumentos que se desarrollaron sobre esos recursos, no se resolvieron, los reiteraba. 9.205.

Insistió en que los medicamentos o servicios NO POS, no se cubren con la UPC porque está prevista para financiar los servicios del Plan Obligatorio de salud, esa es la razón del recobro al Fosyga. 9.206. Dedujo que la normativa en que se apoyó la parte demandada no señalaba que las E.P.S. estaban habilitadas para cubrir, con la UPC, los costos de los medicamentos NO POS; materia que no reglamenta ninguna norma y no ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial; por el contrario, el financiamiento de los servicios NO POS no está llamado a ser cubierto con la UPC como ha sido reconocido en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, entre ellos, la sentencia SU-480 de 1997 donde se indicó que las E.P.S. pueden repetir contra el Estado por asumir la prestación de medicamentos que no figuran en el POS. 9.207.

Calificó de innegable el desacierto en que incurrió el a quo al acoger el argumento de la parte demandada conforme al cual la normatividad vigente a 2010, preveía la cobertura del NO POS con cargo a los recursos de la UPC, motivo por el cual los recobros se constituían en recursos parafiscales. 9.208. Insistió en que Saludcoop asumió con recursos propios y del crédito el pago de los servicios NO POS y, posteriormente, adelantó el recobro ante el Fosyga pero no obtuvo oportunamente el reembolso, lo que provocó la liquidez de la E.P.S. 9.209.

En relación con los reembolsos recibidos por la E.P.S. por ATEP (ARP), la parte demandante reiteró lo dicho por la parte demandada en el concepto núm. 177 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2010EE33513 01 de 13 de mayo de 2010, aportado con la carpeta 105 del expediente digital y que dirigió a los representantes legales de las E.P.S. del régimen contributivo, conforme al cual los reembolsos pertenecen a la E.P.S. 9.210.

Recalcó que se incurrió en falsa motivación porque se calificaron como recursos parafiscales los ingresos provenientes de recobros y otros ingresos diferentes de la UPC, cuotas moderadoras y copagos. 9.211. Llamó la atención respecto a que antes de que la Superintendencia Nacional de Salud expidiera la Circular núm. 026 de 9 de febrero de 2006, no estaba prohibido que la UPC se utilizara para inversiones hospitalarias y adquirir activos; no obstante, en el fallo de responsabilidad fiscal se desconoció que las inversiones en infraestructura, antes de la citada circular, estaban autorizadas por el literal d) de los artículos 2.°, 11 y 13 del Decreto núm. 1485 de 1994; 2.° literal tercero del Decreto núm. 882 de 1998; 13 del Decreto núm. 1804 de 1999; el concepto núm. 12004-057176 de 5 de octubre de 2005 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público80; y la comunicación núm. 17165 de 6 de septiembre de 2004 del Ministerio de la Protección Social81. 9.212.

Expresó que la Circular núm. 026 es del año 2006 y la prohibición en ella contenida se aplicó retroactivamente a los hechos acaecidos entre 1998 y 2006 en el fallo de responsabilidad fiscal; esto, sin atención a que, la circular, por ser de inferior jerarquía, no podía derogar lo previsto en el Decreto núm. 1485 de 1994; es decir, la circular no podía establecer algo que resultaba contrario a lo autorizado en el reglamento, situación que provoca la ilegalidad del acto acusado por considerar daño fiscal hechos ocurridos antes del 9 de febrero de 2006 y acredita que la prohibición se estableció en 2006. 9.213.

Manifestó que la Circular núm. 026 de 2006 fue “[…] recogida […]” en el numeral 9.8 del Capítulo I del Título II de la Circular núm. 0049 de abril del 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud que, a la vez fue derogada por medio de la Circular núm. 00005 de 2014, respecto a lo que se refería a la Circular núm. 026 de 2006, disponiéndose que “[…] el componente de gastos de administración de la 80 Folios. 17995 a 18026 del cuaderno 90 de los antecedentes administrativos. 81 Folios. 17994 del cuaderno 90 de los antecedentes administrativos.

UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1438 del 2011 y, por ende, puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello sea necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la EPS o con cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce […]”, disposición que, aun cuando sea posterior, por ser favorable resulta aplicable de preferencia a la restrictiva o desfavorable por cuanto indica que el componente de gastos de administración de la UPC se puede usar en la adquisición de activos fijos para garantizar la operación de la E.P.S. 9.214.

Anotó, con apoyo en el principio de interpretación restrictiva de las prohibiciones, que de la lectura de la regulación financiera sobre las E.P.S., la prohibición solamente se estableció para los ingresos por UPC y no respecto de los demás ingresos contables, por ello en los actos acusados se incurre en falsa motivación por extender una prohibición a los ingresos contables de las E.P.S. diferentes a la UPC. 9.215.

Explicó que, si en los actos acusados se hubiera considerado que la prohibición existía únicamente respecto de la UPC, se concluía que la E.P.S. tenía recursos diferentes (copagos, cuotas moderadoras, sanción por inasistencia, recobros ARP-ARL y superávit fondo de incapacidades) a la UPC para hacer las erogaciones censuradas. 9.216.

Precisó que si los recursos propios de Saludcoop E.P.S., diferentes a la UPC, no se eran suficientes para las erogaciones cuestionadas, era lícito realizarlas con cargo al componente de gastos de administración de la propia UPC o con recursos diferentes a esta, lo que desvirtúa el daño fiscal; sin embargo, en el fallo de responsabilidad fiscal no se indica que las erogaciones se hicieron con el componente de atención en salud de la UPC, razón por la cual no existe sustento para calificarlas como daño fiscal.

Falsa motivación por la indebida aplicación de las normas sobre inversión de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los gastos de las empresas promotoras de salud 9.217. Reiteró que la Resolución núm. 724 de 2008 sí establece los gastos propios de las E.P.S., la que, interpretada de manera armónica con otras normas y el precedente jurisprudencial, permite un margen más amplio a aplicación al que le otorgó la sentencia de primera instancia. 179 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.218.

Puso de presente que, en relación con la restricción a las inversiones señaladas, la prohibición solo se refiere a la UPC y no cobija el componente del gasto administrativo de ese recurso. 9.219. Adujo, con apoyó en la sentencia C-1040 de 2003, que el a quo manifestó que los gastos administrativos solamente podían estar relacionados con los gastos médicos; afirmación que en su criterio no fue acertada o no refleja lo que se ha expuesto reiteradamente en cuanto a que no existe claridad en relación a cuáles son los gastos admisibles con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; además, porque la sentencia C-262 de 2013 advierte que es posible, con cargo al componente de gastos administrativos de la UPC, y en cumplimiento del mandato de ampliación progresiva de la cobertura contenía den el artículo 48 de la Constitución Política, invertir en infraestructura y equipos médicos. 9.220.

Repitió que las actividades de operación, financiación e inversión, se efectuaron con recursos propios, lo que se acreditó con los estados financieros y el dictamen pericial aportado. 9.221. Aseguró que el valor asignado a cada E.P.S. por afiliado, atendiendo la organización y garantía de la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, se establece teniendo en cuenta, entre otros aspectos, los costos de prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, es decir, con personal de la salud, equipos médicos, científicos, de diagnóstico y demás insumos y en centros médicos suficientes y adecuados para garantizar un servicio médico de calidad y eficiente para los afiliados. 9.222.

Afirmó que el Decreto núm. 1485 de 1994 establece en el numeral 3.° del artículo 11 que durante los dos primeros años, contados a partir de la expedición del certificado de autorización, las Entidades Promotoras de Salud no pueden destinar más del 3% de lo que reciban por UPC a gastos de publicidad; vencido ese período, sí pueden destinar más del 3% en esos gastos. 9.223.

Expresó que el artículo 13 del Decreto núm. 1485 de 1994 y que se interpretó equivocadamente en la sentencia, prevé que las E.P.S. están facultadas para invertir en todas las actividades directamente relacionadas con su objeto social; incluso para invertir hasta el 100% del valor de su patrimonio o destinar ese porcentaje para inversiones en sociedades subordinadas. 9.224.

Adujo que el Decreto núm. 882 de 199882, señala en el artículo 2.° los efectos, para las E.P.S., en el evento de tener cuentas pendientes por pagar superiores a treinta días calendario, entre estas, no pueden: i) afectar el flujo de los ingresos provenientes de la UPC para pagar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa; y ii) realizar operaciones de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado. 9.225.

Recordó que en la Circular Externa núm. 76 de 21 de julio de 1998, la Superintendencia Nacional de Salud impartió instrucciones para el reporte de cuentas por pagar a los proveedores de 30, 60, 90 y más de 90 días y mora de 30, 60 o más de 60 días para efectos de aplicar el Decreto núm. 882 de 1998. 9.226. Sostuvo que, del contenido del decreto y circular citados supra, se colige que las E.P.S. puede pactar con sus proveedores de bienes y servicios la fecha de pago a 30, 60, 90 y más días y que, la demora en el pago, contada a partir de la fecha fijada estipulada para ese efecto, afecta la utilización de la UPC en las inversiones de infraestructura asistencial y administrativo, lo que, de contera implica, que las inversiones están permitidas. 9.227.

Expresó que la parte demandada, sin probarlo, señaló que estos pactos que celebró Saludcoop E.P.S., tenían el propósito de apalancar inversiones y gastos no permitidos; además, que ese hecho puso en riesgo la liquidez y sostenibilidad del sistema. 9.228. Puso de presente que el Ministerio de Salud, mediante el Oficio núm. 201330000877821 de 8 de julio de 201383, explicó que “[…] La UPC tiene una destinación específica y es el pago que se realiza por la prestación del servicio de salud cubierto por el POS, del cual a su vez se desprende un reconocimiento de un porcentaje por concepto de administración a una EPS, que dependiendo del régimen si es contributivo o subsidiado, varía. En conclusión, este es el único gasto que por ley está autorizado para la utilización de recursos de la UPC […]”, lo que 82 “[…] Por el cual se fija el margen de solvencia que asegura la liquidez de las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado y se dictan otras disposiciones […]”. 83 Carpeta principal 130, folios 25974 a 25980. 181 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hace evidente la existencia de reglamentación que específique los gastos administrativos que se relacionan con la prestación del servicio de salud. 9.229.

Indicó que en la sentencia C-572 de 2003, se planteó que los gastos administrativos de las E.P.S. podrían corresponder al 20% de la UPC, de manera que si se tomara esa base como ejemplo y se aplicara al período 1998-2010, sumándole los recursos no parafiscales, se concluiría que, para el período investigado, los recursos eran suficientes para realizar las inversiones en infraestructura asistencial y equipos médicos. 9.230.

Insistió en que los recursos de la UPC, cuotas moderadoras y copagos deben destinarse por las E.P.S. al cumplimiento de las funciones asignadas por la ley, entre las que se encuentra la afiliación, el recaudo de las cotizaciones y el aseguramiento en salud, el cual comprende la gestión del riesgo en salud y la prestación directa e indirecta del servicio de salud; por tanto, las afirmaciones de la parte demandada, sobre la destinación que debe darse a los recursos del sistema, carecen de sustento normativo y jurisprudencial.

Informe técnico y la valoración de los estados financieros 9.231. La parte demandante expresó que el a quo desechó el cargo con ocasión de la prosperidad de la objeción al dictamen pericial, motivo por el cual se permitía “[…] reiterar las inconsistencias, imprecisiones e inexactitudes en la evaluación contable y financiera del fallo No. 01890 de 2013 […]”, inconsistencias acreditadas con el dictamen pericial que se aportó con la demanda y los estados financieros de la E.P.S. Falsa motivación y la violación de los derechos a la defensa y debido proceso en el estudio del supuesto desvío de recursos parafiscales 9.232.

Adujo que, en la sentencia de primera instancia, se reiteraron argumentos expuestos en otros apartes de esta para desestimar el cargo; además, advirtió que las E.P.S. pueden invertir en activos fijos siempre que se haga con cargo a los recursos propios; es decir, se apartó de la premisa conforme a la cual existe certeza sobre cuáles son los recursos parafiscales del sistema y cómo se deben invertir. 9.233.

Destacó que, el a quo también señaló que Saludcoop E.P.S. no tenía recursos propios para efectuar los gastos e inversiones; que no se demostró, con prueba válidas, lo contrario; lo anterior mediante una lectura restringida del objeto social y las funciones de la E.P.S. porque sí era su función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al Fosyga; adicionalmente, no se tuvieron en cuenta normas vigentes para la época de los hechos como el artículo 8.° del Decreto núm. 806 de 1998. 9.234.

Insistió en que la parte demandada no produjo prueba para establecer “[…] qué porcentaje de los recursos parafiscales a cargo de SaludCoop correspondía al componente de gastos administrativos y cuál al de atención en salud, ni demostró si el supuesto desvío era imputable a este último […]”. 9.235. Aludió a cada inconsistencia presentada en los informes técnicos relacionada con el supuesto desvío de recursos públicos, al hecho de que las conclusiones allí expuestas se controvirtieron con el dictamen pericial que se aportó junto con la demanda y a la circunstancia de que estos se desestimaron sin mayor sustento en la sentencia de primera instancia. 9.236.

Advirtió que el dictamen pericial demostró que existían recursos propios suficientes para pagar todos los gastos administrativos que la parte demandada consideró inadmisibles. Desviación de las atribuciones propias de quien emitió los actos administrativos acusados 9.237. La parte demandante, en síntesis indicó: “[…] El despacho se abstiene de estudiar este cargo por no encontrar detalladas tales normas, conceptos y jurisprudencias, todos los cuales fueron enunciados repetidamente en todo el texto de la demanda indicando todos los eventos en que la Contraloría General de la República, aduciendo una supuesta autonomía derivada del contenido de la sentencia C-655 de 2003, no aplicó tales normas, jurisprudencias o conceptos o los interpretó en forma acomodaticia, ejemplo que lamentablemente siguió la sentencia […]”. 183 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Actuación en segunda instancia Admisión del recurso 10.

El Despacho sustanciador, mediante providencia de 2 de diciembre de 2022 admitió el recurso de apelación84; mediante providencia proferida el 7 de julio de 2023, ordenó que, en el término de diez (10) días, las partes presentarán los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público. Alegatos de conclusión De la parte demandante 11.

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia85. De la Contraloría General de la República 12. El apoderado de la parte demandada, en síntesis, expresó “[…] que no es procedente acceder a las pretensiones incoadas en la demanda y reiteradas en el recurso de apelación […]” 86: Concepto del Ministerio Público 13.

El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo sobre 84 Cfr. Índice núm. 3 del aplicativo web SAMAI. 85 Cfr. Índice núm. 17 del aplicativo web SAMAI (El documento está compuesto por 141 folios). 86 Cfr. Índice 21 del aplicativo web SAMAI. el régimen de responsabilidad fiscal; v) el acervo probatorio; y vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 15. Vistos el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201987, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 16.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actos administrativos acusados88 17. Los actos administrativos acusados son los siguientes89: 17.1. El fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 2011 […]”, resuelve: “[…] En mérito de lo expuesto, la suscrita Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción

RESUELVE

PRIMERO: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072,78, Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de:

1. SALUDCOOP EPS OC, NIT 800.250.119-1. 87 “[…] Reglamento interno del Consejo de Estado […]”. 88 Cfr. Folios 229 a 417 del cuaderno de anexos núm. 1 del expediente y en medio electrónico según CD 227 del cuaderno principal. 89 Se procede a transcribir la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 185 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]

14. CLAUDIA LÓPEZ OCHOA identificada con cédula de ciudadanía No. 63.296.008. […] Quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en la modalidad de Desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C, en los términos de la parte considerativa de la presente Providencia y con ocasión de los hechos que han sido objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el Número PRF - IP-OI 0-2011.

SEGUNDO: PROFERIR de conformidad con el artículo 54 de Ia cey 610 de 2000, FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, según las razones expuestas en la presente Providencia a favor de las siguientes personas: […]

TERCERO. NOTIFICAR el contenido del presente fallo, de conformidad con el artículo 106 de la Ley 1474 de 201 1, a través de la Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República localizada en la Avda. La Esperanza No. 62-49 Edificio Gran Estación ll Piso 10 de la ciudad de Bogotá, a las siguientes personas: […]

CUARTO. Contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deberán ser presentados personalmente en la secretaría Común de la Unidad e Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República ubicada en la Avenida la Esperanza carrera 60 No. 24-09 piso 10 de la ciudad de Bogotá, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 de 2000.

Lo anterior sin perjuicio del grado de consulta que ha de surtirse en relación con las determinaciones adoptadas en el ordinal SEGUNDO de este Proveído, una vez agotados los recursos de Ley […]” (Destacado fuera de texto - Subrayado original del texto). 17.2. El Auto núm. 000405 de 3 de febrero de 201490, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y SE CONCEDEN RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA EL FALO DE PRIMERA INSTANCIA 00001890 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 2013 DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 2011 […]”, del cual se destaca lo siguiente: “[…]

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el Fallo 001890 del 13 de Noviembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. […] 90 Cfr. Folios 418 a 536 del cuaderno de anexos núm. 1 del expediente. La Sala transcribe la parte resolutiva del acto acusado comoquiera que los argumentos del recurso se resuelven remitiéndose, principalmente, a las consideraciones que se expusieron en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013; lo anterior, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos.

CUARTO: CONCEDER los recursos de apelación interpuestos contra el fallo 001890 del 13 de noviembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de dicho proveído. […]”. 17.3. El Fallo de Apelación y Consulta núm. 0011 de 11 de febrero de 201491, “[…] Por el cual se deciden los Recursos de Apelación y el Grado de Consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° CD 000 IP 010-2011 […]”, del cual se destaca lo siguiente: “[…]

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 001890 del 13 de noviembre de 2013 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción […]”. Problema jurídico 18. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, agrupará los cargos planteados por la parte demandante, y sin perjuicio de responder uno a uno los mismos para determinar como problemas jurídicos los siguientes: 18.1.

Si como lo manifestó la parte demandante, en el dictamen pericial que presentó, junto con la demanda, no se debía tener en cuenta documento distinto a los estados financieros de Saludcoop E.P.S. certificados y dictaminados, motivo por el cual no debió prosperar la objeción que presentó la parte demandada; 18.2. Si como lo manifiesta la parte demandante, las E.P.S. podían disponer libremente de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social atendiendo a que no existía un criterio unificado sobre su uso. 18.3.

Si como lo manifiesta la parte demandante, se violaron sus derechos al debido proceso y defensa por no haberse decretado las pruebas solicitadas en la versión libre y demás diligencias adelantadas dentro de la actuación administrativa. 91 Cfr. Folios 537 a 572 del cuaderno de anexos núm. 1 del expediente y 574 a 631 del cuaderno de anexos núm. 2 del expediente.

La Sala transcribe la parte resolutiva del acto acusado comoquiera que los argumentos del recurso se resuelven remitiéndose, principalmente, a las consideraciones que se expusieron en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013; lo anterior, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 187 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.4.

Si, como lo manifestó la parte demandante, la parte demandada actuó por fuera de sus atribuciones al desconocer los conceptos emitidos por distintas autoridades administrativas y que sirvieron de soporte para las actuaciones que se adelantaron al interior de Saludcoop E.P.S. 18.5. Si como lo manifestó la parte demandante, la Contraloría General de la República violó el principio a la confianza legítima. 18.6.

Si, como lo manifestó la parte demandante, en el expediente se encuentra acreditado que Saludcoop E.P.S. ajustó su actuación a lo establecido en la Constitución y la ley en lo relacionado con la administración y manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 18.7. Si los actos acusados se deben mantener en el ordenamiento jurídico por haberse expedido con sujeción a la Constitución y la ley; o por el contrario, si debe declararse su nulidad. 18.8.

Si es procedente confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida en primera instancia, el 30 de enero de 2020 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Marco normativo sobre el proceso de responsabilidad fiscal 19. Visto el artículo 267 de la Constitución Política, vigente para le época de los hechos, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos […]” (Destacado fuera de texto). 20.

Visto el artículo 268 de la Constitución Política; en especial el numeral 5.º, al Contralor General de la República, le corresponde: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]” (Destacado fuera de texto). 21.

Visto el artículo 272 ibidem, sobre la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en que existan contralorías, establece lo siguiente: “[…] Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.

La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.

El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]” (Destacado fuera de texto). 22. Visto el artículo 1.° de la Ley 610, “[…] El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 23.

Visto el artículo 3.° de la ley citada supra, por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, 189 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto). 24.

Visto el artículo 4.º de la Ley 610, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto). 25.

Visto el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal, los siguientes: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 26. Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se debe entender “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]” 92 (Destacado y subrayado fuera de texto). 27. Visto el artículo 9.° ibidem, sobre caducidad y prescripción, “[…] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura 92 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 28.

Visto los artículos 23, 24, 25, 28, 30 y 32 de la Ley 610; sobre pruebas para responsabilizar; petición de pruebas; libertad de pruebas; pruebas trasladadas; pruebas inexistentes; y oportunidad para controvertir las pruebas; se advierte que: i) el fallo de responsabilidad únicamente procede cuando obra prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. 29.

Visto el artículo 39 ibidem, la indagación preliminar tiene por objeto “[…] verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 30.

Visto el artículo 40 ibidem, cuando de la indagación preliminar, “[…] se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario 191 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso […]” (Destacado fuera de texto). 31. Visto el artículo 48 de la Ley 610, sobre el auto de imputación de responsabilidad fiscal, prevé: “[…] Artículo 48.

Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado […]” 32.

Visto el artículo 49 ibidem, sobre notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal, señala que el “[…] El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto se les designará apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso […]”. 33. Visto el artículo 50 ibidem, sobre traslado, los presuntos responsables fiscales cuentan con 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad fiscal o de la desfijación del edicto “[…] para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer […]” (Destacado fuera de texto). 34.

Visto el artículo 53 ibidem, sobre el fallo con responsabilidad fiscal, corresponde al funcionario competente proferir fallo con responsabilidad fiscal “[…] cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”; además, la norma indica que “[…] Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 35.

Visto el artículo 68 ibidem, sobre derogatoria; mediante la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]” (Destacado fuera de texto). 36. Visto el artículo 119 de la Ley 1474, sobre solidaridad, en los procesos de responsabilidad fiscal, cuando se demuestra la existencia de daño patrimonial para el Estado, responderán solidariamente las personas que concurrieron al hecho hasta la recuperación del detrimento.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los recursos parafiscales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 37. Visto el artículo 48 de la Constitución Política sobre la Seguridad Social, dispone que es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y respecto de los recursos de las instituciones de la Seguridad Social, indica que no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. 38.

Visto el artículo 9 de la Ley 100, sobre destinación de los recursos, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. 39. La Corte Constitucional mediante sentencia SU-480 de 199793, el Sistema de Seguridad Social en Colombia es mixto, en tanto que, el régimen contributivo, se nutre de las cotizaciones provenientes del patrono y el empleado, así como también 93 Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 193 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones de los usuarios y, además, del presupuesto nacional, para lo cual consideró que estos recursos deben ser destinados a la función propia de la seguridad social y que, por demás, tienen el carácter de parafiscal, siendo definido en los siguientes términos: “[…] Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”94, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.

Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.

Por eso, en la sentencia C- 179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo: “Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales.

Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función.” Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.

(Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.

Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley 100 de 1993 ordena: “ART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que se denominará unidad de pago por capitación -UPC-.

Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud. 94 Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.”[…]” (Negrillas fuera del texto). 40.

Respecto de las características esenciales de las contribuciones parafiscales, la Corte Constitucional95 ha sostenido que: i) son obligatorias, porque se exigen en ejercicio del poder coercitivo del Estado, ii) gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico, iii) se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa, iv) son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector, v) el manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales se hace por personas jurídicas de derecho privado o por los órganos que hacen parte del presupuesto general de la Nación, vi) el control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, corresponde a la Contraloría General de la República, y vii) son excepcionales. 41.

De esta manera, las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, así como todas las tarifas, copagos, bonificaciones y similares, son dineros públicos considerados parafiscales, recaudados por las EPS, las cuales tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al FOSYGA96. 42.

Por su parte, la UPC es la cuota de valor anual que reciben las EPS por cada una de las personas afiliadas, cotizantes o beneficiarias, para garantizar la adecuada prestación de los servicios que ofrece el POS durante ese período de tiempo, igualmente, son los ingresos de las EPS97 y el centro de equilibrio financiero del sistema obligatorio de salud98.

La Corte Constitucional sobre el particular consideró99: “[…] 7.3. Respecto a las UPC, es decir, respecto de los recursos que manejan y administran las EPS, hay que decir que éstos conservan la naturaleza de parafiscales, y en ningún caso pasan a ser privados, por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de los recursos dispuestos para garantizar el servicio de la Seguridad social en Salud.

En reciente pronunciamiento, la Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que regulan el sistema de seguridad social en salud, y siguiendo el precedente fijado en las Sentencias SU-480 de 1997, C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud pertenecen al sistema, y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no configuran el simple el pago por los servicios 95 Corte Constitucional.

Sentencia C – 152 de 1997. MP: Jorge Arango Mejía. 96 Artículo 177 Ley 100. 97 El artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 62 del Decreto 1298 de 1994, del Estatuto Orgánico de Salud, dispone que las UPC son los “ingresos de las Entidades Promotoras de Salud”. 98 Ver sentencias Sentencia SU-480 de 1997 y C-828 de 2001. 99 MP: Rodrigo Escobar Gil. 195 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos que ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo de los costos para la adecuada prestación del servicio.

A juicio de la Corte, entre las EPS y los recursos del sistema de seguridad social en salud surge una relación indisoluble e inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún momento del ciclo en que intervienen, como propios de aquellas. La posibilidad de que las EPS obtengan una legítima ganancia, rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el carácter parafiscal de los recursos, pues ello es atribuible a la forma como ha sido diseñado el sistema, en el que se admite la participación de entidades privadas, públicas o mixtas.

Además, como ya se anotó, los recursos que recaudan y manejan las EPS a través de la UPC, se calculan es sobre la base del estimativo del costo de los servicios, sin mayores consideraciones a la posibilidad de que las EPS obtengan una ganancia. […] 7.4. De acuerdo con las consideraciones precedentes, en la misma Sentencia se sostiene que considerar la UPC como recursos privados o propios de las EPS “es un error que se deriva de equiparar el Plan obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro”.

En cuanto el objetivo del sistema de seguridad social en salud es privilegiar el subsidio de la demanda, las entidades administradoras actúan como simples intermediarias entre los recursos que manejan y los usuarios del servicio, asimilándose su función a un contrato de aseguramiento especial en el que las EPS asumen el riesgo de la actividad y la administración de los recursos.[…]”.

(Negrillas fuera de texto) 43. Esta Sección mediante sentencia de 11 de octubre de 2007100, consideró que las disposiciones que fueron dictadas para proteger los recursos de la salud “son claras en señalar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran […]”. 44.

En este sentido, las EPS podían invertir los recursos provenientes de recursos parafiscales en la prestación del servicio de salud y en los gastos administrativos que se requieran para su prestación, de manera que, todas aquellas inversiones destinadas a fines diferentes a los antes enunciados no son permitidas101. 45. La Superintendencia Nacional de Salud, con base en las posturas indicadas supra, expidió las circulares externas núms. 26 de 2006 y la Núm.049 de 2008 en la que precisó que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura es una práctica insegura e ilegal, debido precisamente, a la 100 Consejo de Estado.

Sección Primera. Rad: 2003-00435-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón 101 Sentencia C – 1489 de 2000. MP: Alejandro Martínez Caballero naturaleza parafiscal de esos recursos percibidos por las EPS, motivo por el que únicamente podían invertirse en los servicios del POS y su propia administración. 46. Sometida a control de legalidad las circulares indicadas supra, esta Corporación mediante sentencia de 10 de julio de 2014102, consideró que no había lugar a afirmar que las circulares acusadas impidieran a las EPS “[…] operar ni que se les restrinja el derecho a realizar inversiones en infraestructura tendientes a la prestación de servicios de manera directa cuando tales entidades opten por ejercer esta facultad.

De la lectura de las normas de la ley 100 de 1993 que se consideran infringidas, se observa que el legislador permitió a las EPS organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (Art. 177) y estableció la posibilidad de que dichas entidades, para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, puedan prestar directamente los servicios de salud o contratarlos con instituciones prestadoras y con profesionales (Art. 179).

No obstante, lo anterior no implica que esas facultades autoricen a las EPS para invertir de manera absolutamente discrecional los recursos provenientes de la UPC en infraestructura, pues tales recursos están destinados exclusivamente a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio de salud”.

(Negrilla fuera de texto) Acervo probatorio 47. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 176103 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012104, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda.

Pruebas documentales 47.1. Copia de la Circular Externa núm. 76 de 21 de julio de 1998, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, sobre margen de solvencia, en la cual se 102 Consejo de Estado. Sección Primera. Rad: 11001-03-24-000-2008-00385-00. MP: Marco Antonio Velilla Moreno. 103 “[…]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. 104 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 197 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinó en el numeral 2.4.1, sobre limitaciones especiales, como consecuencia del incumplimiento en los pagos de obligaciones a terceros, que las E.P.S. y A.R.S. con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la fecha prevista para su pago, no podrán: i) realizar nuevas afiliaciones; ii) realizar mercadeo de sus servicios con el objeto de obtener nuevas afiliaciones o traslado de afiliados; iii) afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa; y iv) realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado. 47.2.

Copia de la Circular Externa núm. 0010 de 27 de febrero de 2004, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, sobre la naturaleza pública de los recursos de la seguridad social en salud, en la cual se indica que “[…] las entidades promotoras de salud […] deben atender el mandato constitucional de destinar los recursos de las cotizaciones y los que reciben por concepto de unidad de pago por capitación, a la promoción, afiliación y prestación idónea del plan obligatorio de salud a quienes por intermedio suyo, están afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia […]”105 (Destacado fuera de texto). 47.3.

Copia del Acta núm. 12 de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de Saludcoop E.P.S. de 25 de marzo de 2004, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en representación de los asociados personas naturales en la aprobación “[…] DEL BALANCE Y DEL ESTADO DE INGRESOS Y EGRESOS A 31 DE DICIEMBRE DEL 2003 […]”, así como la “[…] DISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES […]” por $11.256.008.000 en los aportes sociales, los fondos de educación, solidaridad, amortización de aportes, alimento al fondo permanente de revalorización de aportes y aportes a proyectos educativos106. 47.4.

Copia del Acta de reunión del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. núm. 124 de 27 de enero de 2005, en el que se deja constancia que, con ocasión a 105 Cfr. Documento núm. 2, Carpeta “CIRCULARES SUPER – CONTRALORÍA”, de la Carpeta núm. 132 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 106 Cfr. Documento núm. 1, Carpeta 02 ACTAS, de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). la renuncia que presentó la señora Adriana Marcela Flórez al Consejo, la reemplazaría la señora Claudia Patricia López Ochoa por ser su suplente; en esta acta se aprobaron los estados financieros de Cruz Blanca E.P.S., Cafesalud y Saludcoop E.P.S.; además, se aprobó distribuir el excedente del ejercicio 2004, por la suma de $22.030.813.000, en los aportes sociales, el fondo de educación y el fondo de solidaridad; se aprobó: invertir en la celebración de los 10 años de Saludcoop E.P.S., cupos de endeudamiento, apoyar con $50.000.000 el proyecto de cooperativismo Ascoop y vincularse con $150.000.000 al programa educativo de la Cooperativa Financiera Cootrafa107. 47.5.

Copia del Acta de reunión ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. núm. 125 de 8 de marzo de 2005, en el que se deja constancia de la participación de la señora Claudia Patricia López Ochoa en calidad de miembro suplente del Consejo; en esta acta se aprobó el acta 124 citada supra y se deja constancia que el excedente neto del año 2004 correspondió a $49.696.000.000 del cual se constituyó provisiones por $27.665.000.000 y se generó un excedente por $22.030.813.000, para distribuirse en los aportes sociales, los fondos de educación y solidaridad, el fondo permanente para revalorización de aportes y proyectos de inversión108. 47.6.

Copia del Acta de reunión ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. núm. 126 de 29 de marzo de 2005, en el que se deja constancia de la participación de la señora Claudia Patricia López Ochoa en calidad de miembro suplente del Consejo; en esta acta se autoriza a Saludcoop E.P.S. a servir como codeudora de Cafesalud ante el Banco de Bogotá y Corfivalle por la suma de $15.000.000.000 “[…] para sus necesidades de capital de trabajo derivadas del atraso en el pago por Fisalud […]”109. 47.7.

Copia del Acta núm. 15 de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de Saludcoop E.P.S. de 6 de abril de 2005, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en representación de los asociados personas naturales en la aprobación “[…] DEL BALANCE INDIVIDUAL Y DEL ESTADO DE INGRESOS Y EGRESOS A 31 DE DICIEMBRE DEL 2004 […]”, así como la “[…] DISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES […]” por $22.030.813.192 en los aportes sociales, los fondos de educación, solidaridad y la creación de una reserva patrimonial para proyectos de inversión nacional y extranjeros110. 107 Cfr. Documento núm. 4 de la Carpeta núm. 41 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 108 Cfr. Documento núm. 4 de la Carpeta núm. 41 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 109 Cfr. Documento núm. 5 de la Carpeta núm. 42 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 110 Cfr. Documento núm. 2, Carpeta 02 ACTAS, de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 199 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.8.

Copia de la Circular Externa núm. 16 de 20 de abril de 2005, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, sobre instrucciones y requerimientos de información financiera, en la que se determina que: i) el Superintendente Nacional de Salud ordenará la publicación de los estados financieros sin que esté sujeto a que se haya realizado la asamblea general de accionista o junta de socios, publicación que no constituye aprobación de los estados; en consecuencia, el “[…] Organismo de Control podrá hacer evaluaciones y análisis de dicha información en cualquier momento e iniciar las actuaciones administrativas que considere necesarias frente a las entidades vigiladas, incluso después de haber ordenado la publicación de los estados financieros […]”111. 47.9.

Copia del oficio de 5 de octubre de 2005, emitido por la Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin se dar respuesta a varias preguntas que le realizó el ciudadano César Augusto Cuervo García en ejercicio del derecho fundamental de petición, relacionadas con el concepto de gasto administrativo de las entidades que administran recursos parafiscales; la posibilidad de que las administradoras de riesgos profesionales compren los inmuebles en que desarrollen sus actividades con los recursos que administran; si las inversiones en infraestructura propia por las EPS es una desviación de recursos de la seguridad social, etc.112 47.10.

Copia de la Circular Externa núm. 0024 de 28 de diciembre de 2005, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, sobre instrucciones y requerimientos en materia de información financiera, por medio de la cual se adiciona el numeral 5.° del Capítulo tercero de la Circular Externa núm. 016 de 2005 y el numeral VI de la Circular Externa núm. 019 de 2005, en el sentido que “[…] Las entidades administradoras del régimen contributivo y del régimen subsidiado podrán registrar los recobros por cumplimiento de sentencias judiciales y los recobros por medicamentos NO POS autorizados por el Comité Técnico Científico en la subcuenta deudores del sistema – recobro por cumplimiento de sentencias judiciales o recobros NO POS […] siempre y cuando al momento de la radicación ante el consorcio, además de la decisión judicial o al acta del Comité, anexen 111 Cfr. Documento núm. 3, Carpeta “CIRCULARES SUPER – CONTRALORÍA”, de la Carpeta núm. 132 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 112 Cfr. Folios 641 a 663 del anexo núm. 18 aportado al expediente. documento en el que conste el pago del servicio […]”113 (Destacado fuera de texto). 47.11.

Copia de la Circular Externa núm. 0026 de 9 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, sobre instrucciones en materia de prácticas ilegales, conforme a la cual: “[…] las Entidades Promotoras de Salud no pueden hacer uso de los recursos de la seguridad social en salud, recibidos por concepto de unidad de pago por capitación para actividades diferentes a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados.

En ese sentido, reiteramos lo dicho por la Corte Constitucional en cuanto a que las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS y su administración. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

Por la naturaleza pública y parafiscal explicada claramente por la Corte Constitucional, las Entidades Promotoras de Salud deben asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de unidad de pago por capitación y solo pueden hacer uso de ellos para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la unidad de pago por capitación, para otros fines […]”114 (Destacado fuera de texto). 47.12.

Copias de: i) el Auto de 31 de octubre de 2006, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública declaró la terminación de un proceso disciplinario adelantado contra algunos directivos de Saludcoop E.P.S. por presuntos hechos acaecidos durante el año 2003, relacionados con la “[…] Apropiación anticipada de recursos públicos […]”; y ii) las resoluciones de 30 de noviembre de 2005 y 23 de junio de 2006, expedidas por la Fiscal 21 Delegada adscrita a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, por medio de la cuales, en su orden, se dispuso: 1) abstenerse de abrir investigación contra Carlos Gustavo Palacino Antía por presuntas irregularidades en el manejo de recursos públicos acaecidas en el período noviembre 25 de 2003 a marzo de 2004; y 2) proferir resolución inhibitoria a favor de Carlos Gustavo Palacino Antía por atipicidad de la conducta115. 113 Cfr. Documento núm. 1, Carpeta “CIRCULARES SUPER – CONTRALORÍA”, de la Carpeta núm. 132 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 114 Cfr. Documento núm. 5, Carpeta “CIRCULARES SUPER – CONTRALORÍA”, de la Carpeta núm. 132 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 115 Cfr. Folios 3 a 159 del Cuaderno núm. 2 de pruebas aportadas al expediente por la parte demandante. 201 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.13.

Copia del Acta núm. 19 de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de Saludcoop E.P.S. de 14 de febrero de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en representación de los asociados personas naturales en la aprobación “[…] DE LOS BALANCES INDIVIDUAL Y CONSOLIDADOS Y ESTADO DE INGRESOS Y EGRESOS A 31 DE DICIEMBRE DE 2.006 Y APROBACIÓN […] DE DISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES […]” por $21.953.890.552 en los aportes sociales, los fondos de educación, solidaridad y la reserva patrimonial para proyectos de inversión, etc.116 47.14.

Copia del Acta núm. 149 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 8 de marzo de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en calidad de miembro principal en la aprobación de los estados financieros de Saludcoop E.P.S. a 31 de enero de 2007; además, se autorizó la compra de un lote en la ciudad de Popayán por un valor de $1.090.000.000117. 47.15.

Copia del Acta núm. 150 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 27 de marzo de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en calidad de miembro principal, en la aprobación de: i) el acta citada supra; y ii) los estados financieros de Saludcoop E.P.S., Cafesalud y Cruz Blanca E.P.S. con corte a febrero de 2007118. 47.16.

Copia del Acta núm. 152 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 29 de mayo de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en calidad de miembro principal, en la autorización para comprar la Clínica Juan N. Corpas por un valor de $8.000.000.000119. 47.17. Copia del Acta núm. 154 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 31 de julio de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en calidad de miembro principal, en 116 Cfr. Documento núm. 6, Carpeta 02 ACTAS, de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 117 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 118 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 119 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). la aprobación del acta núm. 153 de 26 de junio de 2007, por medio de la cual se aprobó la compra de un inmueble y el desarrollo de un proyecto hospitalario en Cúcuta por $14.532.000.000 y la compra de un inmueble en la ciudad de Bogotá por $16.340.000.000 mediante la obtención de créditos120. 47.18.

Copia del Acta núm. 159 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 31 de octubre de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en calidad de miembro principal, en la aprobación del acta núm. 158 de 19 de octubre de 2007, por medio de la cual se autorizó al Presidente Ejecutivo de Saludcoop E.P.S. para tomar todas las medidas económicas necesarias para la compra de la Torre 3 del proyecto “[…] Paralelo 108 […]” por un valor de $72.000.000.000121. 47.19.

Copia del Acta núm. 160 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 15 de diciembre de 2007, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en calidad de miembro principal, en la aprobación del presupuesto para el año 2008, donde se autorizó al Presidente Ejecutivo de Saludcoop E.P.S. a “[…] ejecutar y efectuar las operaciones como los gastos y costos indicados en los diferentes rubros presupuestados en los valores que se indican […]”, por la suma de $112.874.038.697 para construcción, remodelación, dotación, equipo médico y de laboratorio, Ciudadela de la Salud, firma de promesas de compraventa de las clínicas Neiva, Huila, Materno Infantil y Medellín, giro al Colegio Los Pinos, la nueva sede administrativa y hacer inversiones en el exterior122. 47.20.

Copia del Acta núm. 161 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 29 de enero de 2008, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en calidad de miembro principal, en la aprobación de los estados financieros de Saludcoop E.P.S. a 31 de diciembre de 2007 y la distribución de excedentes por $21.479.580.884,72 en los aportes sociales, los fondos de educación, solidaridad y la reserva patrimonial para proyectos de inversión, etc. 47.21.

Copia de la Nota Interna núm. 001005 de 28 de marzo de 2007, expedida por la Directora General de Financiamiento del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, por medio del cual, dando respuesta a la siguiente pregunta: ¿Son de carácter parafiscal los recursos que reciben las EPS 120 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 121 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 122 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 203 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y ARS por concepto de los reembolsos recibidos del Fosyga y de las Secretarías de Salud de los entes territoriales, por servicios, actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos no contemplados en el POS aprobados por CTC y fallos de tutela?, presentada por la Secretaria General y Jurídica de Salud Total E.P.S., le manifestó, entre otras circunstancias, que “[…] los dineros que reciben las EPS y ARS por concepto de recobros por medicamentos no POS y fallos de tutela, son recursos que no son de destinación específica ni parafiscal, son recursos propios de la entidad recobrante […]”123. 47.22.

Copia de la Certificación de Estados Financieros de Saludcoop E.P.S., a 31 de diciembre de 2007 y 2006, suscrito por el Representante Legal Suplente y Vicepresidente Financiero y la Contadora de Saludcoop E.P.S., en la que certifican que han “[ ] verificado previamente las afirmaciones contenidas en los estados financieros, conforme al reglamento [ ]”124 (Destacado fuera de texto). 47.23.

Copia del Acta núm. 21 de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de Saludcoop E.P.S. de 9 de abril de 2008, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en representación de los asociados personas naturales en la aprobación “[…] DE LOS BALANCES INDIVIDUAL Y CONSOLIDADOS Y ESTADO DE INGRESOS Y EGRESOS A 31 DE DICIEMBRE DE 2007 Y APROBACIÓN […] DE DISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES […]” por $21.479.580.884 en los aportes sociales, los fondos de educación, solidaridad y la reserva patrimonial para proyectos de inversión, etc.125 47.24.

Copia del Informe Final de Visita a Saludcoop E.P.S., realizado por la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud, del cual se destaca la conclusión conforme a la cual “[…] De acuerdo con los hallazgos relacionados en este informe, se puede concluir que SALUDCOOP EPS ha cumplido con el aspecto Aseguramiento en Salud […]” y, en el capítulo relacionado con la “[…] DEUDA CON LA RED DE PRESTADORES DE SERVICIOS […]”, se deja constancia que el Vicepresidente Comercial y de Operaciones de Saludcoop E.P.S. informó que la deuda de la entidad ascendía a 123 Cfr. Folios 672 a 674 del anexo núm. 20 aportado al expediente. 124 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta núm. 26 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 125 Cfr. Documento núm. 3, Carpeta 02 ACTAS, de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). $230.000 (miles) a 120 y 150 días, motivo por el cual “[…] ya están teniendo problemas con cierre de servicios de algunos integrantes de la Red de Prestadores de Servicios Salud y la EPS está vendiendo dos de las Clínicas propias para obtener recursos frescos que les permitan pagar la deuda con las IPS […]” (Subrayado original del texto)126.

Ahora bien, en el capítulo titulado “[…] ANÁLISIS ASPECTOS FINANCIEROS […]” la Superintendencia Nacional de Salud, luego de analizar, la totalidad del movimiento financiero de Saludcoop E.P.S., destacó que el revisor fiscal de la cooperativa no mencionó en el dictamen la verdadera situación de Saludcoop “[…] máxime cuando la EPS refleja una situación que imposibilita la prestación de los servicios de salud a sus afiliados […]”; además, deja claro, entre otras circunstancias, que el giro de cheques efectuado en cortes trimestrales con la intención de disminuir las cuentas por pagar a proveedores “[…] afecta el comportamiento en el flujo de recursos, observando un manejo inadecuado de la Entidad y por ende desvirtuando la realidad financiera de la EPS […]”, circunstancia que “[…] podría indicar un manejo contable inadecuado de la información para disminuir el valor de las cuentas por pagar, lo cual, genera distorsión en la información […]”127 (Subrayado original del texto).

Adicional a lo anterior se explica, con relación a las inversiones, que en la información suministrada a diciembre de 2010 presenta saldo por $7.052.026 miles, seguida de una Inversión en la DIAN por $78.528 miles, sin precisar la inversión ni la procedencia de los recursos; no obstante, las notas a los estados financieros señalaban una inversión por valor de “[…] $15.490.857 miles, situación que genera incertidumbre frente a la realidad de la información suministrada […]”. 47.25.

Copia del Acta núm. 22 de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de Saludcoop E.P.S. de 24 de marzo de 2009, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en representación de los asociados personas naturales en la aprobación “[…] de los Balances individual y consolidados y Estado de Ingresos y Egresos a 31 de Diciembre de 2.008 […]”128. 47.26.

Copia del Informe de Resultado de Pruebas Practicadas a Saludcoop E.P.S., de 1.° de diciembre de 2009, en el que se concluye, entre otras, que “[…] SALUDCOOP EPS OC, usó recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la suma de $707.465, que equivalen en precios constantes del 2008 126 Cfr. Documento 4 de la Carpeta núm. 29 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 127 Carpeta 30.

Documento 9. 128 Cfr. Documento núm. 4, Carpeta 02 ACTAS, de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 205 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la suma de $768.439; deducidos los recursos de los que dispone la entidad para Invertir por $98.801, se obtiene que se usaron recursos del SGSSS para fines diferentes a los legalmente establecidos por la suma $608.664, que a precios constantes del 2008 equivalen a la suma de $657.850 […]”129 (Destacado fuera de texto). 47.27.

Copia del Acta núm. 183 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 10 de diciembre de 2009, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en su calidad de miembro principal, en la aprobación del presupuesto para el año 2010, entre ellos: bonificaciones, primas extralegales, gastos deportivos y recreación, financiación de vehículos, electrodomésticos y viviendas, viáticos, honorarios, arrendamientos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina, gastos notariales, trámites y licencias, equipo médico, flota y equipo de transporte, alojamiento y manutención, pasajes aéreos y terrestres, equipo médico-científico, etc.130 47.28.

Copia del acta núm. 184 de la Reunión Ordinaria del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. de 2 de febrero de 2010, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó, en su calidad de miembro principal, en la aprobación del acta citada supra131. 47.29. Certificación expedida por la Gerencia Nacional de Crédito del Banco Popular, en la que aparecen los créditos otorgados a Saludcoop E.P.S. entre junio de 2006 y febrero de 2007, junto con la garantía de pago conforme a la cual corresponde a una “[…] PIGNORACIÓN EN CUENTA ESPECIAL SOBRE LOS RECAUDOS GENERADOS POR COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS, SE CONTARÁ CON RECURSOS DE COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS.

EN PROMEDIO SEGÚN INFORMACIÓN DEL CLIENTE EL RECAUDO MENSUAL ESTÁ ENTRE $3.500MM Y $3.800MM […]”132 (Destacado original del texto). 129 Cfr. Documento núm. 5 de la Carpeta núm. 26 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 130 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta núm. 130 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 131 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta núm. 130 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 132 Cfr. Documento núm. 9 de la Carpeta núm. 30 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 47.30.

Copia (parcial) de la Resolución núm. 00296 de 11 de febrero de 2010, mediante la cual el Superintendente Nacional de Salud le ordenó a Saludcoop E.P.S., i) restituir a la liquidez de la E.P.S. los recursos que utilizó en la adquisición de activos y otras operaciones durante el período 2004 a 2008 por la suma de $286.895.100.000, equivalente a 2008 a $318.250.000.000; ii) abstenerse de utilizar los recursos de la UPC, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones u otros parafiscales para inversiones en infraestructura, inversiones, préstamos, donaciones, etc.; y iii) desmontar las operaciones de préstamo, donación, leasing e inversión de ser financiados con los ingresos por UPC, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones u otros parafiscales133. 47.31.

Copia del Acta núm. 25 de la Asamblea General Ordinaria de Asociados de Saludcoop E.P.S. de 3 de marzo de 2010, conforme a la cual la señora Claudia Patricia López Ochoa participó en representación de la persona jurídica IAC Educar Salud (asociada) en la aprobación “[…] DE LOS BALANCES INDIVIDUAL Y CONSOLIDADOS Y ESTADO DE INGRESOS Y EGRESOS A 31 DE DICIEMBRE DE 2.009 Y APROBACIÓN […] DE DISTRIBUCIÓN DE EXCEDENTES […]” por $57.192.478.597 en los aportes sociales, los fondos de educación, solidaridad y la reserva patrimonial para proyectos de inversión, etc.134 47.32.

Copia del Oficio núm. CDSS-DVF-84112 de 13 de mayo de 2010, emitido por el Director Vigilancia Fiscal Sector Social de la Contraloría General de la República, dirigido al gerente de Saludcoop E.P.S., con el objeto de “[…] aclarar aspectos técnicos y jurídicos con miras a tener un adecuado entendimiento del manejo de los recursos por parte del Sistema de Seguridad Social en Salud […] para precisar el ámbito del control fiscal que compete a esta Contraloría […]”, en el que, entre otras, concluye que: i) las cotizaciones recaudadas por las E.P.S. se deben manejar en cuentas separadas al resto de bienes y recursos de la entidad; ii) el margen de utilidad debe ser razonable y se puede derivar de los recursos parafiscales después de prestado el servicio de salud y una vez satisfechos los fines para los cuales fueron creados; iii) las E.P.S son aseguradoras del riesgo de incapacidad por enfermedad general de manera que el déficit que pueda generar esa función debe soportarlo la E.P.S. y el excedente lo puede percibir a título de utilidad; iv) los remanentes mensuales de liquidez obtenidos después del cumplimiento de los fines constitucionales y legales para los cuales se crearon los recursos parafiscales, son de libre disposición de la EPS conforme a su objeto 133 Cfr. Folios 494 a 496 del anexo núm. 10 aportado al expediente. 134 Cfr. Documento núm. 5, Carpeta 02 ACTAS, de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 207 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co social; v) los ingresos diferentes a UPC y cuotas moderadoras, como los recobros al Fosyga, no son recursos parafiscales y por tanto son de libre disposición de la E.P.S.; y vi) la destinación especial de los recursos parafiscales no impide generar utilidades o excedentes a favor de la E.P.S. o I.P.S. porque una vez cumplida la finalidad para la cual fueron previstos son de libre disposición para la E.P.S. conforme a su objeto social o de distribución entre los accionistas135. 47.33.

Copia del documento titulado “[…] Documento de Analista Independiente […]”, realizado el 3 de noviembre de 2010 por KPMG Advisory Services Ltda. por solicitud de Saludcoop E.P.S., en el que se dejó constancia que, “[…] el grado de detalle de la información a la que hemos tenido acceso para nuestro análisis independiente y objetivo […], se ha visto limitada a aquella información que nos ha sido facilitada únicamente por los representantes de Saludcoop, y de búsquedas en fuentes de información de carácter público […]”; en el documento se estudian las conclusiones de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar la intervención de Saludcoop E.P.S. 47.34.

Copia del Informe de Avance del Cálculo de la Unidad de Pago por Capitación de 21 de diciembre de 2010, realizado por la Facultad de Ciencias Económicas y la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia136. 47.35. Copia del Auto núm. 010 de 4 de abril de 2011, “[…] POR EL CUAL SE ORDENA ABRIR INDAGACIÓN PRELIMINAR […]”, emitido por la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría General de la República, con el fin de investigar “[…] presuntos desvíos de recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social Integral […]”137. 47.36.

Copia del Oficio núm. 2011IE20230C de 4 de abril de 2011, por medio del cual el Director de la Oficina de Sistemas e Informática de la Contraloría General de la República, le informó a los ingenieros Ricardo Díaz Raigoso, José Luis García Cortés, Rosa Inés Otalora Luna, Héctor Leonardo Reina Castaño y Roger Daniel 135 Cfr. Folios 676 a 696 del anexo núm. 21 aportado al expediente. 136 Cfr. Documento núm. 10 de la Carpeta núm. 25 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 137 Cfr. Documento núm. 3 de la Carpeta núm. 1 de la USB aportada al expediente (Folio. 228).

Vergara Álvarez, “[…] que han sido designados […] para actuar como peritos de acuerdo a la solicitud del Asunto […]”138. 47.37. Copia del Acta núm. 11 de la Asamblea General Ordinaria de Saludcoop I.P.S., celebrada el 29 de marzo de 2011 con participación de la señora Claudia Patricia López Ochoa, en la que se aprueban los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2010, en los que se deja constancia que los: i) ingresos operacionales “[…] representan el 99.68% del total de los ingresos […]”, mientras que el “[…] 0.32%, son ingresos No Operacionales […]”; y ii) costos por prestación de servicios representan “[…] el 91.78% de los Ingresos Totales […]”139 (Destacado fuera de texto).

En el documento el delegado de la firma revisora fiscal hace constar que “[…] los estados financieros mencionados en el párrafo 1, tomados fielmente de los libros y adjuntos a este dictamen, presentan razonablemente la situación financiera de CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP al 31 de Diciembre de 2010 y 2009, los resultados de sus operaciones y los cambios en la situación financiera, flujo de efectivo y cambios en el patrimonio […]”. 47.38.

Copia de la Resolución núm. 125-015813 de 21 de octubre de 2011, “[…] Por la cual se imparten órdenes y se toman otras disposiciones […]”, mediante la cual la Superintendencia de Sociedades le ordenó a Saludcoop E.P.S. registrar la situación de control ante la Cámara de Comercio y declaró la existencia de grupo empresarial donde Saludcoop E.P.S. tiene la calidad de matriz, junto con “[…] la totalidad de las personas vinculadas, que no habían sido declaradas o reconocidas espontáneamente […]”140. 47.39.

Copia del Auto de 28 de diciembre de 2011, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE APERTURA UN PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 04 DE ABRIL DE 2011[…]”, entre las personas señaladas como presuntas responsables fiscales, se encuentra la señora Claudia Patricia López Ochoa141. 47.40. Copia del oficio núm. DNC-2011-307 de 9 de abril de 2011, mediante el cual el Vicepresidente Financiero de Saludcoop E.P.S., a solicitud de la Contralora Delegada Intersectorial de la Contraloría General de la República, manifiesta remitir los estados financieros de Saludcoop E.P.S. con corte de 31 de diciembre de 2010, 138 Cfr. Documento núm. 7 de la Carpeta núm. 1 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 139 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 42 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 140 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta núm. 88 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 141 Cfr. Documento núm. 18 de la Carpeta núm. 78 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 209 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aclarando que “[…] dichos estados financieros fueron corregidos, con ocasión de la instrucción impartida por la Superintendencia Nacional de Salud con base en los hallazgos consignados en la Resolución 0801 de 2011 mediante el (sic) cual ordenó la Intervención forzosa administrativa de Saludcoop […] así como del resultado del análisis de las principales cuentas de los estados financieros de la entidad al corte del 31 de diciembre de 2010 […]”142. 47.41.

Copia (parcial) de la Resolución núm. 00801 de 11 de mayo de 2011, “[…] Por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO […]”143, expedida por el Superintendente Nacional de Salud (Destacado original del texto). 47.42.

Copia del informe técnico contable y financiero de 4 de octubre de 2011, elaborado por funcionarios de la Contraloría General de la República, en el que se concluyó que: i) Saludcoop E.P.S. incurrió en uso indebido de recursos parafiscales por $1.367.804.200.000; ii) cualquier período analizado no demuestra que las inversiones en infraestructura, sociedades, construcción de clínicas, dotación hospitalaria, etc., se realizaron con recursos propios, porque la única fuente de recursos no era otra que los recursos parafiscales que la E.P.S. destinó para fines distintos a los previstos en la Constitución; iii) los créditos, operaciones de leasing y fideicomisos, cuyas cuotas se amortizarían a corto y largo plazo, comprometían la parafiscalidad futura y Saludcoop E.P.S. no pudo demostrar que la aplicación y uso de efectivo se tomó de recursos propios a excepción de las utilidades y aportes sociales; iv) Saludcoop E.P.S. se anuncia como Grupo Empresarial sin inscripción ante la Cámara de Comercio evadiendo la responsabilidad de presentar estados consolidados y de esa manera preparar estados financieros como si fuese una sola entidad, etc.144 47.43.

Copia del documento de 12 de marzo de 2012, titulado “[…] Análisis de supuestas irregularidades contables e identificación de riesgos de fraude en ciertos procesos en Saludcoop […]”, emitido a solicitud del Agente Interventor Especial de Saludcoop E.P.S., en el que se concluyó, entre otras circunstancias, que: i) existían 142 Cfr. Folio 487 del anexo núm. 8 aportado al expediente. 143 Cfr. Documento núm. 3 de la Carpeta núm. 24 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 144 Cfr. Documento núm. 16 de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio 228). a diciembre de 2010 sobregiros contables por $271.530.00.000 que hicieron que el pasivo no se reflejara en los registros contables rubro Cuentas Médicas con Terceros; ii) se giraron cheques para pagar a proveedores de la salud la suma de $606.725.000.000, “[…] pero que en realidad no se entregaron [….]”; iii) la “[…] práctica de emitir cheques para pagar facturas […], que en realidad no se entregaban […] implicaba el no registro de “deudas antiguas” […]”; iv) el flujo de caja reflejaba una necesidad de financiación, que al 31 de diciembre de 2010, era de $425.496.000.000; v) se radicaron en el ejercicio fiscal 2010, ante el Fosyga, 15510 facturas por la suma de $33.484.000.000 respaldadas con cheques girados y no entregados, de las cuales el Fosyga pagó a Saludcoop E.P.S. $16.976.000.000; vi) en tres promesas de compraventa se identificaron sobrecostos por $44.751.000.000; viii) se realizaron 23 pagos por $41.999.000.000 que no se registraron en los pasivos en los estados financieros de Saludcoop, etc.145 47.44.

Copia del acta de la versión libre que rindió la señora Claudia Patricia López Ochoa en 30 de octubre de 2012 ante la Contraloría General de la República, en la cual se solicitó decretar, como pruebas: i) librar 8 oficios a distintas entidades con el fin de que aportaran algunos documentos; y ii) decretar y practicar 5 testimonios146. 47.45.

Copia del auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 2011 […]”, entre otros, a la parte demandante, en su calidad de miembro del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S., así: “[…] IMPUTAR Responsabilidad Fiscal, Como quiera que se reúnen los requisitos del artículo 48 de la Ley 2010 a: […]

9. CLAUDIA PATRICIA LÓPEZ OCHOA […] miembro de Consejo de Administración dentro del período 2003 a 2010, en cuantía de UN BILLÓN CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y CONCO MIL PESOS ($1.104.582’045.000) […]”147 (Destacado original del texto). 47.46. Copia del escrito de 11 de diciembre de 2012, por medio del cual la parte demandante descorrió traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012148. 47.47.

Certificación de la costumbre mercantil -EBITDA-, emitida el 11 de abril de 2013 por la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme a la cual el concepto EBITDA 145 Cfr. Documento núm. 21 de la Carpeta núm. 72 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 146 Cfr. Documento núm. 8 de la Carpeta núm. 95 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 147 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta Única de la Carpeta núm. 119 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 148 Cfr. Documento núm. 5 y 2 de las Carpetas núm. 104 y 105 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 211 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es una costumbre mercantil que “[…] solo puede ser invocada como fuente de derecho cuando no exista una estipulación contractual sobre la misma obligación a que se refiere la práctica.

En consecuencia, las personas que participan en la práctica certificada como costumbre mercantil conservan autonomía para convenir algo distinto, y la presente certificación no puede ser invocada para alegar que la ley no permite llegar a un acuerdo que tenga un contenido diferente a la práctica certificada como costumbre mercantil […]”149. 47.48.

Copia del Auto núm. 000998 de 21 de junio de 2013, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE DECRETA LA PRÁCTICA DE PRUEBAS Y SE DECIDE SOBRE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL IP 010 DE 2011 […]”150. 47.49. Copia del Oficio núm. 2-2014-008491 de 20 de febrero de 2014151, por medio de la cual el Director de Medidas Especiales para las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de la Superintendencia Nacional de Salud, a petición de parte del señor Carlos Mauricio Celis Herrera, informó que la “[…] Superintendencia Nacional de Salud a la fecha no ha emitido (sic) de la presente comunicación autorización para rectificar los estados financieros a Saludcoop EPS OC.

En intervención […]”. 47.50. Copia del dictamen pericial contable y financiero que presentó, junto con la demanda, la parte demandante152. 47.51. Copia de los estados financieros de Saludcoop E.P.S. correspondientes a los períodos: 1997-1996, 1998-1997, 1999-1998, 2000-1999, 2001-2000, 2002- 2001, 2003-2002, 2004-2003, 2005-2004, 2006-2005, 2007-2006, 2008-2007, 2009-2008 y 2010-2009153. 47.52.

Copia de la Circular Externa núm. 000005 de 16 de octubre de 2014, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, por medio de la cual se derogó 149 Cfr. Folios 735 y 736 del anexo núm. 23 aportado al expediente. 150 Cfr. Documento núm. 11 de la Carpeta núm. 128 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 151 Cfr. CD-ROM del folio 227 del cuaderno núm. 1 del expediente. 152 Cfr. Folios 636 a 810 del cuaderno de anexos núm. 2 del expediente. 153 Cfr. CD-ROM del folio 227 del cuaderno núm. 1 del expediente. el numeral 1.9.8 del Capítulo 1 del Título II de la Circular Externa núm. 0049 de 2 de abril de 2008, en el cual se dispuso que “[…] la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como práctica insegura e ilegal, por lo cual no puede llevarse a cabo […]”154. 47.53.

Oficio núm. JRD-3273-16 de 17 de agosto de 2016, por medio del cual el Director Jurídico del Sistema de Administración y Pagos, SYAP, administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA desde el 1.° de octubre de 2011, manifestó remitir en CD-ROM, la información con la que contaba relacionada con los recobros realizados por Saludcoop E.P.S. al Fosyga; así como la de los pagos que el Fosyga realizó a Saludcoop E.P.S.155 47.54.

Oficio núm. SCoopL-CTB-548 de 8 de junio de 2017, por medio del cual la Agente Especial Liquidadora de Saludcoop E.P.S., en liquidación, remitió información relacionada con pagos POS, NO POS, honorarios de abogados, inversiones, actividades de financiación, actividades de inversión, anticipos por contratos de obra, promesas de compraventa, inversiones en el extranjero, inversiones nacionales, créditos mercantiles, cargos diferidos, activos por contratos de leasing, etc., realizadas por Saludcoop E.P.S.156. 47.55.

Oficio núm. SCoopL-GOS-25913 de 21 de junio de 2017, por medio del cual la Agente Especial Liquidadora de Saludcoop E.P.S., en liquidación, remitió información relacionada con el proceso de recobros efectuados por Saludcoop E.P.S. durante los períodos 2000 a 2006 y 2008 a 2010, toda vez que “[…] para los años 1995 a 2000 y 2007, no se encontró información ni en físico ni en el sistema de información de recobros presentados al Fosyga […]”157. 47.56.

Copias de Actas de la Asamblea General de Asociados de Saludcoop E.P.S. (Diversas fechas)158. 47.57. Copias de Actas de la Asamblea General de Asociados de Saludcoop E.P.S., desde 19 de abril de 1995 a 24 de marzo de 2009159. 154 Cfr. Folios 267 a 269 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 155 Cfr. Folios 422 a 425 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 156 Cfr. Folios 511 a 514 del Cuaderno núm. 2, Documentos con Reserva, del expediente. 157 Cfr. Folio 515 y CD-ROM del Cuaderno núm. 2, Documentos con Reserva, del expediente. 158 Cfr. Documento núm. 3 de la Carpeta núm. 96 de la USB aportada al expediente (Folio 228).

La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá a aquellas actas levantadas en las asambleas en que haya participado la parte demandante. 159 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta núm. 114 de la USB aportada al expediente (Folio 228). La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá a aquellas actas levantadas en las asambleas en que haya participado la parte demandante. 213 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.58.

Copias de Actas de la Asamblea General de Asociados de Saludcoop E.P.S.160 47.59. Copia de Actas del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. (Diversas fechas)161. 47.60. Copia de Actas del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. (Diversas fechas)162. 47.61. Copia de Actas del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. (Diversas fechas)163. 47.62.

Copia de los estatutos de Saludcoop E.P.S., en el que se determina como organismo cooperativo de segundo grado “[…] especializada en la afiliación y el registro de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del recaudo de las cotizaciones […]” cuya “[…] función básica será organizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar al Fondo de Solidaridad y Garantía o percibir de esta, dentro de los términos previstos en las normas legales, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, todo de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y las demás normas legales […]”164.

Solución del caso concreto 48. Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia y los problemas jurídicos planteados en esta providencia, la Sala procede a realizar el 160 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 115 de la USB aportada al expediente (Folio 228). La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá en la parte considerativa de esta providencia a aquellas actas levantadas en las asambleas en que haya participado la parte demandante. 161 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 144 de la USB aportada al expediente (Folio 228).

La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá a aquellas actas levantadas en las asambleas en que haya participado la parte demandante. 162 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 146 de la USB aportada al expediente (Folio 228). La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá a aquellas actas levantadas en las asambleas en que haya participado la parte demandante. 163 Cfr. Documento núm. 2 de la Carpeta núm. 145 de la USB aportada al expediente (Folio 228).

La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá a aquellas actas levantadas en las asambleas en que haya participado la parte demandante. 164 Cfr. Documento núm. 5 de la Carpeta núm. 116 de la USB aportada al expediente (Folio 228). La Sala, de encontrarlo pertinente, se referirá en la parte considerativa de esta providencia al contenido de los estatutos de Saludcoop E.P.S. análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto refiriéndose, en primer lugar, a la congruencia externa de la sentencia proferida en primera instancia; y, en segundo lugar, a los argumentos planteados en el recurso de apelación. La gestión fiscal y la responsabilidad fiscal 49.

Esta Sala, empieza por indicar que, de la normativa transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones: i) La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales son las autoridades competentes para ejercer el control y vigilancia sobre la gestión fiscal que la administración, los particulares, y las entidades, realicen respecto de los fondos o bienes del Estado; en ejercicio de esa competencia, una vez establezca la existencia de responsabilidad fiscal, le compete imponer las sanciones pecuniarias a que haya lugar; recaudar el monto y ejercer la jurisdicción coactiva. ii) La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales ejercen control fiscal sobre los particulares (personas naturales o jurídicas), siempre que manejen fondos o bienes del Estado, con la finalidad de verificar que con aquellos se cumplan los objetivos que haya previsto la administración. iii) Determinada la existencia de operaciones fraudulentas o irregularidades, se debe iniciar el juicio fiscal donde se debe determinar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, por acción o por omisión causaron de forma dolosa o culposa daño al patrimonio del Estado. iv) La ley definió la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado (naturales o jurídicas), que manejan o administran recursos o fondos públicos, entre otras circunstancias, tendientes a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas para cumplir con los fines esenciales del Estado. v) El objeto de la responsabilidad fiscal es obtener el resarcimiento del daño que se haya causado al patrimonio público; su característica principal es su carácter autónomo e independiente; es decir, la acción fiscal y la atribución de responsabilidad es principal; por tanto, aunque existan otros medios judiciales o 215 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos para obtener la reparación del daño causado al patrimonio del Estado, aquella se puede ejercer de manera directa. vi) Legalmente, el daño al patrimonio público está previsto como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro a los bienes o recursos públicos, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, causado por acción o por omisión de los servidores públicos o por los particulares que de manera dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. vii) La acción fiscal caduca a los 5 años del hecho generador del daño sin que se haya emitido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; término que se cuenta desde el día de la realización si se trata de actos o hechos instantáneos; y desde el último hecho o acto, si aquel es complejo, de tracto sucesivo, permanente o continuado; el que se haya configurado la caducidad de la acción fiscal no impide que la reparación del daño causado al patrimonio del Estado se pueda obtener mediante acción civil o dentro de un proceso penal ejercido por la contraloría o por la autoridad pública perjudicada. viii) El fallo de responsabilidad procede cuando obre prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal.

Las censuras a la decisión de declarar prospera la objeción que presentó la parte demandada al dictamen pericial 50. El a quo, en la sentencia de 30 de enero de 2020, declaró “[…] PRÓSPERA la objeción por error grave formulada por el apoderado de la Contraloría General de la República, en contra del dictamen pericial rendido por los señores Luís Humberto Ramírez Barrios y Luís Abelardo Ramírez Malaver […]”; lo anterior, al considerar que: i) las respuestas que dio el perito en la audiencia de pruebas; ii) los hallazgos que encontró la parte demandada; y iii) los hallazgos expuestos por la firma KPMG, que la decisión de la Contraloría General de la República no solo se sustentó en los estados financieros de Saludcoop E.P.S. sino también en diversos documentos que le permitieron cuestionar la inclusión de algunas partidas en los estados financieros. 51.

Indicó que desde el informe que sirvió para iniciar la indagación preliminar, la parte demandada cuestionó: i) los giros para actividades no misionales; ii) el registro por remodelaciones, mejoras en propiedad ajena, elementos de lencería, etc., en el rubro “cargo diferido”; iii) los recobros NO POS; iv) el registro de inversiones con la firma Proyectar Valores S.A. y la DIAN sin precisar la inversión y el origen de los recursos; y iii) la compra de equipos de laboratorio, médicos y odontológicos sin registro en la cuenta de activos fijos y en los inventarios. 52.

Expresó que la firma KPMG encontró, en los estados financieros de Saludcoop E.P.S., movimientos superiores a $100.000.000.000 en otras cuentas por cobrar a la sociedad EPSIFARMA entre 2008 y 2010; un pasivo no registrado en las cuentas por pagar con origen en el pago de promesas de compraventa de inmuebles, así como los gastos e interés generados, etc. 53.

Explicó que los análisis de la parte demandada y de la Superintendencia Nacional de Salud cuestionaron la presunción de autenticidad que se predicaba de los estados financieros, pero con sustento en los documentos que suministró Saludcoop E.P.S. y que demostraron que estos no reflejaban la realidad financiera de la E.P.S., aspecto que tenía implicación en el dictamen que se aportó con la demanda porque aquél se realizó únicamente teniendo en cuenta los estados financieros de Saludcoop E.P.S. al considerar que en ellos se procedió de manera correcta y dada “[…] la presunción de autenticidad […]” pero “[…] sin considerar los informes arriba citados, los cuales, con soporte probatorio, atacaron esa presunción […]”. 54.

Adujo que, para determinar si los recursos propios de Saludcoop E.P.S. eran suficientes para cubrir los gastos cuestionados por la parte demandada y si se había incurrido o no en daño fiscal, el dictamen no se podía limitar al estudio de los estados 217 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co financieros porque aquellos fueron cuestionados por la parte demandada y por la Superintendencia Nacional de Salud y, por ello, el dictamen debió “[…] considerar tanto las conclusiones suministradas por esas entidades en las visitas administrativas adelantadas a la EPS, como los documentos que, además de los estados financieros, fueron soporte tanto de esos informes, como de los actos administrativos que se demandan […]”. 55.

La parte demandante, conforme se expuso en los numerales 9.1. a 9.24 de esta providencia, cuestiona la decisión del a quo porque, en su criterio, las personas que rindieron el dictamen pericial tienen amplia experiencia en revisoría fiscal y auditoría; por tanto, poseen el conocimiento requerido para tal efecto, para lo cual adujo que, el a quo, desconoció los artículos 7.° y 10.° de la Ley 43; 6.° y 33 del Decreto núm. 2649 de 1993; y 176 del Código General del Proceso al aceptar una objeción sin sustento normativo y técnico. 56.

La Sala, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia proferida, en primera instancia, en lo relacionado con la decisión de declarar prospera la objeción que la parte demandada presentó contra el dictamen que la parte demandante aportó junto con el escrito de demanda, advierte que la decisión del a quo no se sustentó en la falta de experiencia de las personas que rindieron el dictamen pericial; tampoco en el hecho de que los peritos debían acreditar experiencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; en consecuencia, el recurso de apelación, en este aspecto, no está llamado a desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia que profirió el 30 de enero de 2020. 57.

La Sala, en relación a que la ley precisa cuáles son los recursos parafiscales y que el informe aportado con la demanda se sustentó en los estados financieros que se ponen a disposición del público, debe indicar que se trata de argumentos generales que no tienen la entidad suficiente para enervar la legalidad de la decisión de primera instancia, por un lado, porque no se discute cuáles son los recursos parafiscales, el proceso se dirige a determinar si esos recursos, entregados a Saludcop E.P.S. para su administración, se utilizaron con el único propósito de cumplir con la destinación específica dispuesta en la Constitución y la ley, y si las pruebas aportadas el expediente desvirtúan las conclusiones de la Contraloría General de la República en relación con el detrimento patrimonial que la parte demandante causó al Estado, y por el otro, porque no se cuestionó que el dictamen se haya apoyado en los estados financieros certificados de Saludcoop E.P.S., lo que se expresó fue que el dictamen no tuvo en cuenta las diferentes pruebas que condujeron a emitir, en contra de la parte demandante, fallo con responsabilidad fiscal. 58.

La Sala observa que los peritos que realizaron el dictamen que aportó la parte demandante con el escrito de la demanda, indicaron que, en el “[…] informe se usaron los estados financieros certificados por la propia Saludcoop EPS y debidamente dictaminados, todo con base en lo indicado en el artículo 39 de la ley 222 de 1995, que consagra que […], más aún, cuando la Supersalud, en comunicación 2-2014-008491, fechada el 20 de febrero de 2014, afirmó con toda claridad que “[…] La Superintendencia Nacional de Salud a la fecha no ha emitido de la presente comunicación (sic) autorización para rectificar los estados financieros a Saludcoop EPS OC En intervención […]”165. 59.

En este informe, los peritos sostuvieron que “[…] los estados financieros usados para el presente trabajo se consideran auténticos, es decir, que se trata de información que es fidedigna (o dignos de fe) y en ella se testifica la verdad financiera de lo ocurrido y, por ende, deben ser admitidos como válidos para probar lo ocurrido. Esto significa que cualquier otra información que no sea auténtica carecería de validez para cualquier propósito, en particular cuando con ella se pretenda formular responsabilidades fiscales, o de cualquier otro tipo […]”;

“[…] conforme a lo indicado, por ministerio de la ley, el simple hecho de usar información distinta de la indicada en los “estados financieros certificados y dictaminados” es inexacta o dudosa, más aun si no se demuestra que los mismos pudieron estar viciados de falsedad o inexactitud […]” (Destacado fuera de texto). 60. De lo anterior se observa que, como lo manifestó el a quo y lo acepta la parte demandante en el recurso de apelación, el dictamen pericial que se aportó con la demanda se sustentó únicamente en los estados financieros certificados y dictaminados de Saludcoop E.P.S. porque, en su criterio, eran los únicos válidos para determinar la realidad financiera de la E.P.S. y controvertir las conclusiones a las que llegó la Contraloría General de la República. 165 Cfr. Folio 641 del cuaderno de anexos núm. 2 del expediente. 219 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

La Sala recuerda que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de noviembre de 2020166, sobre el dictamen que se aportó con una demanda tendiente a desvirtuar las conclusiones de la Contraloría General de la República, respecto de los estados financieros de Saludcoop E.P.S., señaló: “[…] En esa medida, la prueba aportada por la accionante no tiene la entidad para desvirtuar el daño patrimonial estructurado por la Contraloría, en atención a que no fue producto solo de la revisión de los estados financieros de la EPS, sino de la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente administrativo, no siendo suficiente el dictamen pericial por sí mismo para desvirtuar todos los hallazgos fiscales realizados por el ente de control, debido a que obvió el análisis de los demás documentos que fueron tenidos en cuenta por la entidad accionada al momento de tomar su decisión. […]”. 62.

Para esta Sala, el argumento de los peritos, conforme al cual, como los estados financieros de Saludcoop E.P.S., no han sido objeto de orden de rectificación, son los únicos válidos para demostrar lo que sucedió al interior de la E.P.S., de manera que cualquier otra información que se posea para desvirtuarlos, carece de validez, en particular para imputar responsabilidad fiscal, no se ajusta a la realidad, principalmente, porque conforme lo prevé el artículo 39 de la Ley 222, la legalidad de los estados financieros en una presunción que, en consecuencia, admite prueba en contrario para desvirtuarla. 63.

Atendiendo lo anterior, es incuestionable que la parte demandada, en el proceso de responsabilidad fiscal, puede adelantar el estudio que corresponda sobre los estados financieros de las sociedades, cooperativas y sobre todas aquellas personas que administren recursos del Estado con el fin de verificar la existencia de irregularidades, lo que sucedió en el asunto bajo estudio donde, como quedó indicado en el capítulo en el que se relacionaron algunas de las pruebas, los estudios técnicos practicados al interior de Saludcoop E.P.S. señalaron diversas inconsistencias que llevaron a concluir que los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, fueron indebidamente manejados. 64.

Para esta Sala, como lo concluyó el a quo, era necesario que, en el dictamen presentado por la parte demandante, se expusieran las razones sobre por qué, los 166 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de noviembre de 2020, Expediente 250002341000201401455-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. diversos informes y pruebas recaudadas al interior del proceso de responsabilidad fiscal y que sirvieron a la Contraloría General de la República, para atribuir responsabilidad a la parte demandante, no se ajustaban a la realidad económica que, para cada período investigado, publicitó Saludcoop E.P.S.; sin embargo, el perito Luís Abelardo Ramírez Malaver, en la audiencia de pruebas, ante pregunta que le formuló el apoderado de la parte demandada, aceptó que su análisis “[…] se centró en los estados financieros que ya estaban dictaminados, es decir, asumíamos que esa auditoría ya había sido hecha por el revisor fiscal y bajo la premisa de la buena fe que el revisor fiscal tiene la independencia para emitir esa opinión […]” (Destacado fuera de texto). 65.

Esta Sala considera que, como la prueba que se aportó el proceso judicial, no tomó “[…] en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes […]”, en los términos previstos en el artículo 219 de la Ley 1437, vigente para la época en que se presentó el dictamen pericial, se debe confirmar, en este preciso aspecto, la sentencia proferida, en primera instancia, el 30 de enero de 2020 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso por la diferencia en el período investigado del auto de apertura de la investigación, el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013 66. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 30 de enero de 2020, negó el cargo planteado por la parte demandante, bajo las siguientes consideraciones: i) el estudio sobre la responsabilidad fiscal se debe hacer en el fallo una vez decretadas y practicadas las pruebas y no en el auto por medio del cual se imputa responsabilidad; ii) en el Auto núm. 277 de 2012, por medio del cual se imputó responsabilidad a la parte demandante, se estableció la causa del daño, se cuantificó en $1.773.981.698.000, se calificó la conducta como dolosa y se determinó que la parte demandante era responsable fiscal por el período 2003-2010 por la suma de $1.104.582.045.000; iii) el daño fiscal, la conducta y demás descritos en la imputación, son los mismos que se expusieron en el fallo con responsabilidad fiscal; iv) si bien en el auto de imputación se indicó como período investigado 1995-2010, a la parte demandante se le imputó responsabilidad fiscal por el período 2003-2010, período por el cual se le declaró responsable en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 1890 de 2013; y v) el hecho de que en el auto de apertura de la investigación y, posteriormente en el de imputación, se indique un determinado período, no implica que este no se pueda 221 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rectificar en el fallo de responsabilidad fiscal porque ello depende de las pruebas aportadas para verificar o desestimar el período investigado. 67.

La parte demandante indicó en el recurso de apelación expuesto supra,167 que el a quo interpretó arbitrariamente los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610, en tanto que la imputación y el fallo fueron incongruentes y se violó el numeral 3.° del artículo 48 de la Ley 610, conforme al cual en el auto de imputación se deben acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. 68.

La Sala observa que la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 30 de enero de 2020, negó el cargo que planteó la parte demandante, bajo las siguientes consideraciones: i) el estudio sobre la responsabilidad fiscal se debe hacer en el fallo una vez decretadas y practicadas las pruebas y no en el auto por medio del cual se imputa responsabilidad; ii) en el Auto núm. 277 de 2012, por medio del cual se imputó responsabilidad a la parte demandante, se estableció la causa del daño, se cuantificó en $1.773.981.698.000, se calificó la conducta como dolosa y se determinó que la parte demandante era responsable fiscal por el período 2003-2010 por la suma de $1.104.582.045.000; iii) el daño fiscal, la conducta y demás descritos en la imputación, son los mismos que se expusieron en el fallo con responsabilidad fiscal; iv) si bien en el auto de imputación se indicó como período investigado 1995- 2010, a la parte demandante se le imputó responsabilidad fiscal por el período 2003- 2010, período por el cual se le declaró responsable en el fallo de responsabilidad fisca núm. 1890 de 2013; y v) el hecho de que en el auto de apertura de la investigación y, posteriormente en el de imputación, se indique un determinado período, no implica que este no se pueda rectificar en el fallo de responsabilidad fiscal porque ello depende de las pruebas aportadas para verificar o desestimar el período investigado. 69.

La Sala observa que el artículo 39 de la Ley 610, sobre indagación preliminar, establece que, si no hay certeza sobre la ocurrencia del hecho, el daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables, se puede ordenar una indagación preliminar por un término de 6 meses, al cabo de los cuales se archivarán las 167 Numerales 9.25 a 9.39 de esta providencia diligencias o se dará apertura al proceso de responsabilidad fiscal; la indagación solamente tiene, por finalidad, verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta, la afectación del patrimonio del Estado, la entidad afectada y la identificación de los servidores públicos y particulares que causaron el detrimento, intervinieron o contribuyeron a su materialización; es decir, la indagación preliminar no tiene, por finalidad, determinar los períodos específicos en que se realizó la conducta que pudo producir el detrimento al patrimonio del Estado, como tampoco establecer de manera específica o concreta la cuantía del daño fiscal. 70.

A su vez, el artículo 40 ibidem, prevé que, cuando “[…] de la indagación preliminar […] se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal […]”; además, que cuando se “[…] haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso […]”. 71.

Por su parte, el artículo 41 ibidem, determina que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, debe reunir, entre otros requisitos, los siguientes: i) identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales; y ii) determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía. 72.

El artículo 42 ibidem, sobre garantía de defensa del implicado, señala que, antes que se formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, el investigado podrá solicitar que se le reciba exposición libre y espontánea, sin la cual, de todas maneras, no se podrá dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal o no está representado por un abogado de oficio si no compareció a la diligencia o no fue posible localizarlo. 73.

En la misma línea, el artículo 48 de la Ley 610 determina que se emitirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando: i) esté demostrado objetivamente el daño o el detrimento al patrimonio económico del Estado; y ii) existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados; esta decisión, puntualmente debe contener: 1) la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; 2) la indicación y 223 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valoración de las pruebas practicadas; y iii) la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado. 74.

Asimismo, el artículo 53 ibidem, indica que se proferirá fallo con responsabilidad fiscal “[…] cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”; además, que en el fallo con responsabilidad fiscal se debe “[…] determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes […]” (Destacado fuera de texto). 75.

En el asunto sub examine, como se anotó supra en el párrafo número 44.35 de esta providencia, la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría General de la República, mediante el Auto núm. 010 de 4 de abril de 2011 ordenó abrir indagación preliminar contra Saludcoop E.P.S., con el fin de investigar “[…] presuntos desvíos de recursos parafiscales del Sistema General de la Seguridad Social Integral […]”; esto, porque de las pruebas no existían “[…] los elementos exigidos por el artículo 40 de la Ley 610 de 2000 para ordenar abrir proceso de responsabilidad fiscal […]”. 76.

La Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Social, mediante el auto núm. 0033 de 20 de octubre de 2011168, dispuso el cierre de la investigación preliminar y recomendó la apertura de proceso de responsabilidad fiscal o, en su defecto, proceso verbal de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 97169 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011170, entre otras personas, contra la señora Claudia Patricia López Ochoa, al concluir, de las pruebas recaudadas, que se encontraban establecidos los requisitos exigidos en el artículo 40 de la Ley 610, toda vez que se estableció la existencia de un daño patrimonial al 168 Cfr. Documento núm. 7 de la Carpeta núm. 65 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 169 Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal 170 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”.

Estado por la “[…] CUANTÍA PRELIMINAR […]” de $1.367.804.200.000, así como indicios serios sobre los posibles autores; lo anterior, de conformidad “[…] con la información suministrada en los estados financieros y demás información reportada por SALUDCOOP EPS OC para las vigencias 2005 a 2010 […]” (Destacado fuera de texto). 77. La Contralora Delegada Intersectorial Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, mediante auto de 28 de diciembre de 2011, resolvió abrir proceso de responsabilidad fiscal, entre otros, contra la señora Claudia Patricia López Ochoa, “[…] para determinar la responsabilidad fiscal por las irregularidades en el manejo de los recursos parafiscales administrados por SALUDCOOP EPS CO […]”. 78.

En el acto citado supra, la parte demandada determinó la cuantía del detrimento en la suma de $1.069.139.400.000, al estimar, con fundamento en el informe técnico y financiero que presentó el Grupo de Apoyo Técnico de la Contraloría General de la República, que Saludcoop E.P.S. pudo haber incurrido en la desviación de los recursos parafiscales a su cargo, afectando al Ministerio de Protección Social por ser “[…] la máxima entidad administrativa encargada de la formulación, adopción, dirección, coordinación, ejecución, control y seguimiento del Sistema General de la Protección Social […]”, contribuyendo a causar el daño quienes participaron como miembros del Consejo de Administración y de la Junta de Vigilancia de la E.P.S. durante los períodos 2006 a 2011 por inadecuada administración y vigilancia de los recursos. 79.

La Contralora Delegada Intersectorial Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, mediante el Auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, atendiendo las pruebas que obraban en el expediente, resolvió imputar responsabilidad fiscal a la señora Claudia Patricia López Ochoa en su calidad de “[…] miembro de Consejo de Administración dentro del período 2003 a 2010, en cuantía de UN BILLÓN CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($1.104.582.045.000) […]” (Destacado original del texto). 80.

La parte demandada, en el acto citado supra: i) identificó uno a uno los presuntos responsables y la entidad que consideró afectada (Ministerio de Salud y Protección Social); ii) enlistó y valoró las pruebas practicadas; y iii) señaló los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal atribuyendo, a la parte demandante, la realización de una conducta dolosa, determinó el daño causado e indicó el nexo causal entre estos elementos. 225 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81.

La Contralora Delegada Intersectorial 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, luego de valorar el plan de cuentas de Saludcoop E.P.S, las operaciones de financiación y de inversión, los libros de contabilidad, los estados financieros certificados y dictaminados, los distintos informes técnicos, etc., mediante el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 13 de noviembre de 2013, profirió fallo con responsabilidad fiscal por la cuantía indexada de $1.421.178.399.072,78, entre otros, contra la señora Claudia Patricia López Ochoa, quien debía “[…] responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en la modalidad de Desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C. […]”. 82.

La parte demandada, luego de un extenso estudio de las normas y la jurisprudencia sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la operación de la E.P.S., en confrontación con las diversas pruebas recaudadas en el curso del proceso, concluyó que: i) existía certeza del daño “[…] consistente en la lesión del Patrimonio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud […] materializada en el detrimento de dicho Patrimonio causado por el desvío de los recursos parafiscales con el fin de ser apropiados y/o explotados en beneficio de la empresa SALUDCOOP EPS OC y de sus empresas vinculadas, produciendo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de dichos recursos […]”, conducta igualmente atribuible a las personas naturales que con sus acciones y omisiones usaron indebidamente y/o permitieron el uso indebido de esos recursos parafiscales de manera dolosa y gravemente culposa; ii) individualizó a cada una de las personas (naturales y jurídica) que ejercieron gestión fiscal; iii) existía certeza que la parte demandante actuó con dolo; iv) explicó la relación de causalidad entre el comportamiento de la demandante y el daño que se causó al patrimonio público; v) estableció, en cabeza de la señora López Ochoa, la obligación de pagar una suma liquida de dinero; y vi) determinó en forma precisa la cuantía del daño causado y lo actualizó al valor presente; todo, en los precisos términos señalados en el artículo 53 de la Ley 610. 83.

Ahora bien, al revisar los folios 235 a 243171 del fallo con responsabilidad fiscal, la Sala observa que el estudio adelantado por la parte demandada, en relación con 171 Acápite de “valoración del daño” de la parte demandante las actuaciones de la parte demandante, se realizó respecto del período 2003 a 2010, de lo cual se estableció que “[…] intervino con capacidad de disposición, conocimiento, discusión, discernimiento y aprobación en operaciones que significaron el desvío con apropiación y explotación privada e indebida de recursos parafiscales por la suma sin indexar de $1.053.352.140.620.61, (Un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos) […]” (Destacado fuera de texto). 84.

Para esta Sala, conforme con lo anterior, está acreditado que la parte demandada: i) abrió el proceso de responsabilidad fiscal una vez se estableció la existencia del daño y serios indicios de los posibles autores; y ii) emitió el auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando se demostró objetivamente el daño o detrimento ante la seriedad del material probatorio recaudado en el curso del proceso; además, indicó cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, así como la cuantía del daño; es decir, contrario a lo que sostuvo la parte demandante, en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida en primera instancia, la Contraloría General de la República sí ajustó su actuación a lo dispuesto en la normativa que se invocó como violada y permitió a la parte demandante ejercer su derecho de defensa y contradicción mediante la solicitud de pruebas y la interposición de los recursos de ley. 85.

La Sala, además de lo anterior, debe indicar que el recuento efectuado permite sostener que la señora Claudia Patricia López Ochoa conoció sobre el daño que se le atribuyó; la acción u omisión que lo causó y su cuantía; por tal motivo, no es cierto que la parte demandada haya endilgado un cargo general sobre el desvío de unos recursos parafiscales. 86.

Ahora bien, argumentos conforme a los cuales, el uso indebido de recursos se produce cuando se utiliza o se permite que terceros usen bienes o recursos del Estado para fines diferentes de los previstos y el desvío de recursos parafiscales no es suficiente para establecer si se produjo daño fiscal porque se requería la concreción de hechos, acciones u omisiones materializados, no tienen vocación de prosperar porque, como lo sostuvo la parte demandante en el recurso de apelación, el uso indebido de recursos produce responsabilidad fiscal cuando se derive un daño representado en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, como el acreditado en los actos acusados, donde se señaló con claridad cada uno de los usos de los recursos parafiscales que se consideraron indebidos. 227 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

La Sala acepta que el informe técnico en que se soportó la apertura del proceso de responsabilidad se refirió al período 2005 - 2010 por unos gastos e inversiones específicos respecto de los que se pronunció la parte demandante en la versión libre; sin embargo, tal circunstancia no puede ser constitutiva de la violación del derecho al debido proceso de la parte demandante porque, como se puede advertir de las normas citadas supra, en especial el artículo 41 de la Ley 610, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal se da cuando se determina la existencia del daño y una estimación de la cuantía que, en el presente caso se cumplió; es decir, para tal actuación no era necesario tener plenamente identificado el período afectado y la cuantía del daño pues ello solo es exigible para el fallo con responsabilidad fiscal conforme a lo señalado en el artículo 53 de la Ley 610, por tal motivo, no se observa que se haya configurado incongruencia en las diferentes actuaciones en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, más aún cuando el período por el cual se investigó a la parte demandante, como se anotó líneas arriba, no fue variado entre la imputación de responsabilidad y el fallo con responsabilidad fiscal. 88.

Para la Sala, en cuanto a que, entre la versión libre que se realizó el 30 de octubre de 2012 y que el auto de imputación de responsabilidad fiscal, que se expidió el 7 de noviembre de 2012, solamente transcurrió 5 días, en los que se incrementó, en diez años el período investigado y los hechos cuestionados, se considera, atendiendo lo expuesto en las líneas precedentes, que no se observa la existencia de una actuación contraria al ordenamiento jurídico que permita revocar la sentencia proferida en primera instancia. Caducidad de la acción fiscal - Violación a los derechos de defensa y debido proceso por la inaplicación del artículo 9.° de la Ley 610 89.

La parte demandante, en el recurso de apelación, expresó que el a quo sostuvo que no se configuró la caducidad de la acción fiscal porque la conducta era continuada por referirse a actos de tracto sucesivo; además, porque las conductas que generaron el daño se prolongaron en el tiempo. 90. Indicó que para contabilizar la caducidad de la acción fiscal, el artículo 9.° de la Ley 610 diferencia los actos instantáneos, complejos, de tracto sucesivo y de carácter permanente o continuado; sin embargo, el a quo confundió el concepto de acto permanente o continuado con el concurso material homogéneo y sucesivo. 91.

Señaló que construir una clínica o comprar un equipo médico es una conducta instantánea, aunque sus efectos sean permanentes. 92. Afirmó que en la providencia no se explicó fundamento que permitiera desconocer la naturaleza de cada acto y contrato de Saludcoop E.P.S.; tampoco se analizaron los eventos en que no se presentó continuidad de ese acto o contrato; esto es, se desconoció que la parte demandante no hizo parte del Consejo de Administración durante todo el período que fue objeto del proceso de responsabilidad fiscal y que excluía la conducta continuada. 93.

Expresó que los gastos en: i) proyectos, se hicieron durante los años 2003 y 2004; ii) la copa Saludcoop, se realizó durante los años 2002, 2003, 2004, 2006 y 2007; iii) la copa internacional Saludcoop, se realizó en 2002, 2003, 2006, 2007 y 2008; iv) el patrocinio de club deportivo y la liga de baloncesto de Bogotá, se efectuó en 2002, 2003 y 2004; v) la lencería para clínicas se ejecutó en 2002, 2006 y 2008; vi) los pagos de participación a trabajadores asociados se hicieron de 1999 a 2002; vi) los pagos de obligaciones a largo plazo se efectuaron en 1998, 2002, 2006 y 2010; vii) la adquisición o construcción PP&E se hicieron en 1998, 1999, 2000 y 2001; viii) la adquisición de crédito mercantil en inversiones permanentes se hizo para 2001, 2004, 2005, 2007, 2008 y 2009; ix) la adquisición de inversiones permanentes se realizó para 1998, 1999 y 2001 a 2008; y, x) el efectivo usado en aportes corporaciones solamente figuró de 2003 a 2007; los demás ítems con pagos o inversiones son del 2002 y 2004 a 2010; por tanto, el a quo debió tener en cuenta la caducidad de la acción fiscal para cada conducta so pena de violar los derechos de defensa y debido proceso por inaplicación al artículo 9.° de la Ley 610. 94.

La Sala, sobre este aspecto de la impugnación, aclara que las conductas endilgadas a la parte demandante, como constitutivas de responsabilidad fiscal, se relacionan con su participación en Saludcoop E.P.S. durante período 2003 -2010, circunstancia que se explicó en el capítulo desarrollado supra; en consecuencia, algunos de los ejemplos que trajo como apoyó de los argumentos para que se declare probada la caducidad de la acción fiscal, no sirven para enervar la decisión proferida, en primera instancia, ni la legalidad de los actos acusados. 229 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95.

La Sala, no obstante, lo anterior, recuerda que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 12 de noviembre de 2020172, resolvió la demanda interpuesta por una de las integrantes del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. contra los mismos actos que ahora son objeto de control judicial; en esa oportunidad esta Sala, para desestimar los argumentos dirigidos a cuestionar el período por el cual se imputó responsabilidad fiscal y la inexistencia de una conducta continuada, expresó: “[…] Ahora, respecto del daño patrimonial, la Sala precisa que el ente fiscal en el auto de imputación lo concibió de manera individualizada para los miembros del Consejo de Administración, indicando para el caso de la señora Piñeros Ricardo, que tomaba el periodo comprendido entre el año 2005 y 2010, pero posteriormente, en el fallo con responsabilidad fiscal se determinó que desde el año 1998 iniciaron las prácticas que generaron de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío de los recursos parafiscales del sistema, motivo por el que se concibió el daño en un solo período de tiempo, comprendido entre 1998 y 2010, para que fuera resarcido de manera solidaria por todos y cada uno de los responsables fiscales.

Es decir, que el daño fiscal atribuido por la Contraloría implicó hechos de carácter continuado que se encontraban conectados entre sí, desde el año 1998 hasta el 2010, lo cual muestra la dependencia entre los diversos actos financieros señalados por la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal, como causante del detrimento patrimonial; empero, claro está, no había lugar a declarar responsabilidad desde el año 1998 hasta el año 2004, en que la actora no formaba parte del Consejo de Administración, razón por la cual con acierto el Tribunal declaró la nulidad parcial por este período.

La Sala precisa que aun cuando la accionante únicamente hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP durante el período comprendido entre 2005 y 2010, lo cierto es que de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para que haya lugar a afirmar que se causó un daño patrimonial al Estado, es necesario que este sea cierto y actual, como en efecto ocurrió en el presente caso, en que se comprobó la merma patrimonial sufrida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en esa medida, su ausencia en las arcas del estado, sin que para su estructuración sea necesario que la persona a quien se le atribuye, haya hecho parte del mismo desde su génesis, pues lo que reviste importancia es su participación en la causación del daño. En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la actora según el cual por el hecho de no haber participado en el Consejo de Administración desde el año 1998, no estaba llamada a responder por el daño que causó entre los años 2005 y 2010, pues el que la Contraloría hubiese concebido el daño patrimonial como un hecho de tracto sucesivo no implicaba que cada uno de los responsables participaran desde su origen y/o en la totalidad del mismo […]” (Destacado fuera de texto). 172 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de noviembre de 2020, Expediente 250002341000201401455-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 96.

Dicho lo anterior, se debe indicar que el artículo 9.° de la Ley 610, sobre caducidad y prescripción, en especial el inciso primero, determina que “[…] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto […]” (Destacado fuera de texto). 97. Aunque en materia de responsabilidad fiscal la jurisprudencia no es determinante respecto a cuándo se está frente a un hecho o acto de carácter permanente o continuado en situaciones como las que ahora ocupa la atención de la Sala donde el daño surgió de una serie de conductas determinables, individualizables, pero que se mantuvieron de manera concatenada y que solo se conocieron con el pasar del tiempo; sirve de parámetro conceptual, por estar referida al daño permanente o continuado, la sentencia de 25 de agosto de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se expresó que “[…] La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo […]”, de manera que, en relación con los últimos, “[…] al tratarse de casos relacionados con daños que sólo se conocen de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, esta circunstancia impone en aras de la justicia que se deba contar el término de caducidad a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño […]”173 (Destacado fuera de texto). 98.

Esta Sala, partiendo de lo anotado supra, considera que el a quo no desconoció lo previsto en el artículo 9.° de la Ley 610 porque, aunque Saludcoop E.P.S. presentaba los estados financieros certificados y dictaminados al final de cada período contable, las inconsistencias que existían en relación con el manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, nunca fueron identificadas e informadas para sostener que las autoridades de control y vigilancia dejaron transcurrir el tiempo sin adelantar ninguna actuación. 99.

Atendiendo lo anterior, el daño causado al patrimonio del Estado por Saludcoop E.P.S. y las personas que participaron año a año en su administración, 173 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 190012331000199708009-01, C.P. Hernán Andrade Rincón. 231 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solamente se conoció con el transcurrir del tiempo y con posterioridad a los hechos generadores, cuando, después de adelantadas todas investigaciones necesarias, se determinó probatoriamente que cada uno de los hechos que generaron el daño al erario público, constituían conductas pasibles del proceso de responsabilidad fiscal; por tal motivo, para esta Sala no se configuró la caducidad de la acción fiscal.

Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 2.°, 41, 48 y 53 de la Ley 610, normas en que la parte demandada debió fundar su actuación respecto de las inconsistencias presentadas en la información de los años 2005 y 2010 100. La parte demandante señaló que el a quo, sobre las inconsistencias que presentaba la información de los 2005 y 2010, adujo que: “[…] varía la información financiera en ambos documentos; no obstante ello no conduce a la anulación de los actos demandados, pues como se mencionó en párrafos anteriores, tal variación no conlleva a la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción, pues la misma es atribuible a las pruebas recaudadas en el curso del proceso en sede administrativa, con las que se rectificaron los respectivos valores y el concepto de los mismos […]”. 101.

Como se indicó en los párrafos 9.45 a 9.52 de esta providencia, la parte demandante sostuvo que en la demanda se identificaron las inconsistencias entre el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal, frente a las cuales la parte demandada omitió establecer los fundamentos de hecho que sustentaban la responsabilidad fiscal en contravía de los artículos 41, 48 y 53 de la Ley 610. 102.

Se refiere la parte demandante a que, en el auto de imputación, no se analizaron los ingresos, egresos y flujo de efectivo de Saludcoop E.P.S. para el período 1998-2004, hecho que violó el derecho a la defensa porque era relevante para la parte demandante tener claridad sobre los hechos económicos que se le endilgaban, en especial, la cuantía del daño. 103.

Esta Sala observa que la censura específica de la parte demandante, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida, en primera instancia, tiene que ver con la existencia de incongruencia en las cuantías registradas, específicamente, para los años 2005 y 2010 en el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de responsabilidad fiscal. 104.

La Sala insiste en que la determinación de la cuantía del daño solo es exigible para el fallo con responsabilidad fiscal en los precisos términos del artículo 53 de la Ley 610; por tal motivo, el hecho de que entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de responsabilidad fiscal existan diferencias en las cuantías para la determinación del daño, no es causa que permita sostener la violación del artículo 29 de la Constitución Política. 105.

Sobre la inexistencia de transgresión al debido proceso, por incongruencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo con responsabilidad fiscal, resulta pertinente recordar la sentencia de 11 de marzo de 2021174, donde la Sección Primera del Consejo de Estado, expresó, lo siguiente: “[…] En cuanto al argumento de que la cuantía fue determinada de manera distinta en el Auto de imputación y en el Fallo con Responsabilidad, la Sala debe puntualizar que, en lo referente a la cuantía del daño, el artículo 48, numeral 3, de la Ley 610, indica que el Auto de imputación solo deberá contener la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado, mientras que el artículo 53 ibidem establece que se deberá proferir Fallo con Responsabilidad, cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación y que se deberá determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

En otras palabras, es en el Fallo con Responsabilidad, la etapa en la cual se debe determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, y tiene que existir certeza de su cuantificación, mientras que en el Auto de Imputación solo se requiere determinar la cuantía del daño al patrimonio del Estado, lo que pone en evidencia que la cuantía del daño puede variar entre el Auto de Imputación y el Fallo con Responsabilidad […]”. 106.

La Sala, atendiendo lo anterior, considera que el cargo de incongruencia planteado no está llamado a prosperar, como tampoco lo está el argumento conforme al cual, en el auto de imputación, no se analizaron los ingresos, egresos y flujo de efectivo de Saludcoop E.P.S. para el período 1998-2004, porque tal análisis se llevó a cabo en el fallo con responsabilidad fiscal; además, porque como se expuso líneas arriba, a la parte no se le atribuyó responsabilidad fiscal antes del año 2003.

Violación de los derechos a la defensa y contradicción por incluir, en el fallo de responsabilidad fiscal, calidades y argumentos jurídicos que no se encontraban en el auto de imputación de responsabilidad fiscal 174 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, Expediente 250002341000201602476-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 233 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107.

Manifestó que, el a quo afirmó que la parte demandada, en los actos acusados, solamente se refirió a que la parte demandante, en su calidad de miembro del Consejo de Administración, participó en la asamblea de asociados de SaludCoop E.P.S., sin atribuirle responsabilidad por tal calidad. 108. Expresó que, en los autos de apertura e imputación, no se aludió a la calidad de asociada de la parte demandante como circunstancia determinante de responsabilidad, pero en el fallo de responsabilidad fiscal sí se analizó ese aspecto por su intervención en algunas asambleas de asociados. 109.

Adujo que la participación de la parte demandante, como asociada, no tuvo relación ni fue consecuencia de la función prevista en el numeral 17 del artículo 62 de los Estatutos de SaludCoop E.P.S.; además, como miembro del Consejo de Administración, su función se limitó a presentar el informe de las labores que realizó el Consejo, sin que ello comportara toma de decisión; en consecuencia, estudiar la gestión como asociada era irrelevante. 110.

Señaló que, no obstante, la parte demandada en el fallo de responsabilidad fiscal, estudio la gestión que realizó la señora López Ochoa y sobre ella le atribuyó responsabilidad fiscal. 111. Insistió que sí se modificó la apertura de la investigación y el auto de imputación por incluirse, en el fallo de responsabilidad fiscal, cargos que no se determinaron desde que inició el proceso. 112.

Afirmó que la situación anotada restringió el ejercicio del derecho a la defensa mediante la solicitud y aporte de pruebas desde la presentación de los descargos, lo que a su vez violó el derecho al debido proceso. 113. La Sala insiste que la congruencia entre el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de responsabilidad fiscal, no transgrede los derechos al debido proceso y defensa, principalmente porque conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 610, es en el fallo con responsabilidad fiscal que se debe establecer, con certeza, la “[…] actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario […]” (Destacado fuera de texto). 114.

Esta Sala, no obstante, lo indicado en precedencia, observa que en el auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, se imputó responsabilidad fiscal a la señora Claudia Patricia López Ochoa como “[…] miembro de Consejo de Administración dentro del periodo 2003 a 2010 […]”175, por tanto, no es cierto que la parte demandada en los autos de imputación y en el fallo con responsabilidad fiscal haya sido incongruente. 115.

Adicional a lo anterior, respecto a que la parte demandante, en su calidad de asociada y miembro del Consejo de Administración, no ejerció la función establecida en el numeral 17 del artículo 62 de los Estatutos de Saludcoop E.P.S., la Sala debe manifestar que la citada disposición indica que, es función del Consejo de Administración, “[…] Rendir informe a la Asamblea general sobre las labores realizadas durante el ejercicio y presentar un proyecto de destinación de los excedentes si los hubiere […]”; ejercicio que fue por el que precisamente se le atribuyó responsabilidad fiscal solidaria pues, de las pruebas recaudadas, la parte demandada advirtió que la participación de la demandante, en la aprobación de los estados financieros, entre los que se haya todo lo relacionado con la destinación de los excedentes, contribuyó al detrimento de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 116.

Esta Sección176, respecto de la conducta de una persona integrante del Consejo de Administración de Saludcoop, indicó que contribuye de manera eficiente y determinante en la producción del referido daño, debido a que, como al hacer parte del Consejo de Administración, participa en la aprobación del presupuesto y los estados financieros de la EPS.

Al respecto consideró: “[…] al participar en la aprobación de los estados financieros y el presupuesto de la EPS, sin manifestar oposición alguna a los mismos, contribuyó de manera eficiente y directa en la causación del daño patrimonial al Estado, pues atendiendo a sus capacidades profesionales y las calidades que exigía el cargo que ostentaba177, era de esperarse que al observar alguna irregularidad en la inversión o destinación de los dineros parafiscales debía advertirla y ponerla de presente, circunstancia que la hubiese 175 Cfr. Folio 202, Documento núm. 2 de la Carpeta Única de la Carpeta núm. 119 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 176 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de noviembre de 2020, Expediente 250002341000201401455-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 177 Los Estatutos de SALUDCOOOP en el artículo 58 señalaban “ARTÍCULO 58º. – CONDICIONES PARA ELECCIÓN DE MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Para ser elegido miembro del Consejo de Administración se requiere: […] 3.

Tener experiencia en la dirección de organismos cooperativos o de organizaciones que adelanten actividades de mercadeo. […] 5. Acreditar reconocida preparación teórica y experiencia en áreas de la administración de la salud o materias afines, o experiencia en el ejercicio profesional de actividades de Cooperativismo. […]” 235 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eximido de responsabilidad, pues habría puesto en evidencia su ausencia de intención en la producción del daño ocasionado y habría probado su diligencia en el ejercicio de la función que le había sido encomendada. […]” 117.

Para la Sala, conforme a lo expuesto, los argumentos del recurso de apelación se deben despachar desfavorablemente. Violación de los derechos a la defensa y contradicción por omitir la identificación individualizada de cargos y la atribución subjetiva del daño 118. La parte demandante sostuvo que la nulidad parcial declarada en primera instancia resultó insuficiente toda vez que, como miembro del consejo de administración, no autorizó el uso de recursos parafiscales ni determinó una cuantía de detrimento patrimonial ajustada al comportamiento individual. 119.

La Sala para abordar el estudio de este punto del recurso de apelación, reitera que de conformidad con el artículo 48 de la Ley 610, el auto de imputación de responsabilidad fiscal debe contener, tres requisitos: i) la identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado; ii) la indicación y valoración de las pruebas practicadas; y iii) la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado; es decir, a diferencia de lo que señaló la parte demandante, no era necesario que la parte demandada, en el auto de imputación de responsabilidad fiscal: i) identificara cada una de las decisiones del consejo de administración que comportaron manejo irregular de los recursos parafiscales; o ii) señalara qué aspectos, de los presupuestos que aprobó el Consejo de Administración, con la participación de la parte demandante, constituyó disposición irregular de recursos parafiscales. 120.

Pese a lo anterior, la Sala advierte que: i) la parte demandante fue notificada del Auto de 28 de diciembre de 2011, por medio del cual la Contraloría General de la República dispuso dar apertura el proceso de responsabilidad fiscal; ii) este acto señaló cada uno de los actos, contratos, pagos, integraciones comerciales, acuerdos corporativos, soportes, hipotecas, estados financieros, informes técnicos y contables, etc., que, hasta ese momento, llevaban a considerar que existía desviación de recursos parafiscales; iii) se indicó la cuantía del presunto detrimento patrimonial; en el auto se relacionan las operaciones “[…] que originaron […]”; y iv) se indicó que, atendiendo la complejidad en la naturaleza jurídica de Saludcoop E.P.S. y en atención a las decisiones que se tomaron en varias de las operaciones mercantiles, era necesario vincular a los miembros del Consejo de Administración de la E.P.S., entre ellos, a la señora Claudia Patricia López Ochoa; es decir, antes que se emitiera el auto de imputación de responsabilidad fiscal, la parte demandante conocía las razones por las cuales se le vinculaba al procedimiento. 121.

Ahora bien, las circunstancias anotadas supra y el hecho de tener certeza sobre los hechos, daño y quiénes lo causaron, condujeron a la Contraloría General de la República a expedir el auto de imputación de responsabilidad fiscal; acto en el que se relaciona cada uno de los actos, contratos, pagos, integraciones comerciales, acuerdos corporativos, soportes, hipotecas, arrendamientos, honorarios, estados financieros, informes técnicos y contables, etc., constitutivas de irregularidades respecto de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en el acto administrativo también se indicó la cuantía que, por cada pruebas, se desprendía como daño al patrimonio del Estado y se realizó indicó el estudio contable adelantado para determinarlo. 122.

La Sala, adicional a lo anterior, advierte que la parte demandada destacó que, al haberse demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y, ante la existencia de pruebas que comprometía la responsabilidad de quienes fueron vinculados, procedía a imputar responsabilidad fiscal, entre otros, contra la parte demandante, comoquiera que, de conformidad con el artículo 57 de los Estatutos de Saludcoop E.P.S., el consejo de administración era el órgano permanente de administración. 123.

Indicó cada una de las funciones del consejo de administración y con sustento en las pruebas determinó que sus integrantes aprobaron los proyectos de presupuesto de cada ejercicio económico; aprobaron y autorizaron al Presidente Ejecutivo de Saludcoop E.P.S. a celebrar contratos, operaciones y negociaciones, así como lo facultaron para adquirir, enajenar, gravar inmuebles, celebrar transacciones y negocios con recursos parafiscales, etc.; actuaciones que, como se señaló, ya estaba determinadas dentro del auto de imputación. 124.

Así las cosas, no se advierte violación de los derechos al debido proceso y defensa de la parte demandante, pues como queda evidenciado, los distintos actos expedidos indicaron las situaciones por las que se le imputaba responsabilidad fiscal. 237 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 125.

Ahora bien, la parte demandante indicó que la aprobación de los estados financieros no comporta ordenación del gasto; sin embargo; se advierte que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 62 de los Estatutos de Saludcoop E.P.S., dentro de las funciones del Consejo Directivo se encuentran las de aprobar los programas particulares de la E.P.S.; cumplir los mandatos de la asamblea general; reglamentar los servicios y adoptar la estructura de las tarifas a cobrarse; adoptar la estructura administrativa, la planta de personal y la remuneración; determinar la cuantía de las atribuciones permanentes del Presidente Ejecutivo para celebrar operaciones; autorizar al Presidente Ejecutivo en cada paso para llevar a cabo las operaciones y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles, etc.; es decir, contrario a lo que manifestó la parte demandante, las actuaciones de los miembros del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. sí comportaban ordenación de gasto y, por ello, tratándose del manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ejercían gestión fiscal; en consecuencia, los argumentos de la parte demandante no están llamados a prosperar.

Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por no haberse decretado algunas pruebas solicitadas en la versión libre 126. Arguyó que, el a quo, sostuvo que, quien tuviera “[…] conocimiento sobre la existencia de una indagación preliminar o de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, antes de que se le formule el correspondiente auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, pero esto no implica que en dicha etapa del procedimiento deban pedirse pruebas y la Administración debe pronunciarse sobre las mismas […]”; además, en los descargos se solicitaron las mismas pruebas que, en su mayoría, se decretaron, motivo por el cual no se violó el debido proceso (Subrayado original del texto). 127.

Manifestó que la irregularidad alegada consiste en que la parte demandada no se pronunció sobre la solicitud de pruebas que la parte demandante hizo en la versión libre en contravía del artículo 24 de la Ley 610; en consecuencia, se violaron los derechos a la defensa y debido proceso de la parte demandante, quien no pudo interponer los recursos de ley. 128.

La Sala, para decidir este punto de la apelación, señala que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de diciembre de 2021178, respecto al régimen probatorio en el proceso de responsabilidad fiscal, explicó, lo siguiente: “[…] Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 105.

Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 106. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado.

“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”. 107.

El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrase con cualquier medio de prueba y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional. 108. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 109.

El investigado podrá controvertir las pruebas, vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 110. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación –Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 111.

Ahora bien, la parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 112. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal […]” (Destacado fuera de texto). 129.

A su vez, la Corte Constitucional, en la sentencia C-382 de 23 de abril de 2008, explicó que el proceso de responsabilidad fiscal tiene una sola fase que se inicia formalmente a partir de la expedición del auto de apertura de la investigación; en consecuencia, la indagación preliminar, aun cuando puede coadyuvar a la 178 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de diciembre de 2021, Expediente 470012333000201400428-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 239 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co verificación de la conducta que afecta el patrimonio público, no hace parte integral del proceso de responsabilidad fiscal.

En concreto, señaló: “[…] El proceso mediante el cual se declara la responsabilidad fiscal cuenta con una sola fase, lo que contribuye a evitar dilaciones injustificadas en este tipo de actuaciones administrativas, y que el mismo se inicia formalmente sólo a partir de la expedición del auto de apertura. Por esta razón, la indagación preliminar, aun cuando puede coadyuvar a la verificación de la conducta que afecta el patrimonio público y a la identificación de su autor, en estricto sentido no hace parte integral del proceso de responsabilidad fiscal […]”179. 130.

La Sala, conforme con lo anterior y no obstante que el trámite de la indagación preliminar no conduce a la nulidad de los actos expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal, bajo el entendido que en este se podrán solicitar las pruebas que se consideren pertinentes, conducentes, útiles y necesarias para desvirtuar los cargos del auto de imputación de responsabilidad fiscal, lo evidente es que, contrario a lo que manifestó la parte demandante, la Contraloría General de la República, mediante el auto núm. 000998 de 21 de junio de 2013180, se pronunció sobre la totalidad de las pruebas solicitadas por los “[…] presuntos responsables fiscales y/o sus apoderados […]”, decretando unas y negando otras; en consecuencia, los argumentos que expuso la parte demandante, no están llamados a prosperar.

Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por falsa motivación respecto de la decisión del Consejo de Estado sobre la metodología que utilizó la Contraloría General de la República 131. La parte demandante indicó que, en primera instancia, se sostuvo que si bien la parte demandada “[…] fundamentó su determinación en la decisión proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 10 de julio de 2012, dentro del expediente con radicado No. 2011-00081, Consejero Ponente, Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se resolvió improbar la conciliación realizada entre SALUDCOOP EPS OC y la Superintendencia Nacional de Salud, ello ocurrió como referente y con el propósito de recalcar que dicha Corporación avalaba su posición, según se desprende del mismo auto del Consejo 179 Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 23 de abril de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 180 Cfr. Documento núm. 11 de la Carpeta núm. 128 de la USB aportada al expediente (Folio 228). de Estado, pero no utilizó el criterio contenido en dicho auto como medio de prueba […]”. 132.

Señaló que en el folio 18 del fallo de responsabilidad fiscal se afirmó que la “[…] utilización de este método de análisis con el propósito de determinar las fuentes y los usos de efectivo de la EPS fue validado por la Sala Plena del H. Consejo de Estado […] acogiendo los análisis y conclusiones a los que arriba la Contraloría General de la República en esta materia […]”; sin embargo, el Consejo de Estado nunca analizó la metodología que utilizó la parte demandada ni señaló si era permitida o adecuada, solo resumió los argumentos del ente de control sobre los hallazgos encontrados. 133.

Expresó que la decisión del Consejo de Estado, en el sentido de no aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado entre Saludcoop E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud, se fundamentó en la ausencia de pruebas en relación con la presunta violación del debido proceso que sirvió de sustento para la suscripción del acuerdo conciliatorio; en consecuencia, existe falsa motivación porque los actos acusados se sustentaron en un hecho que no era cierto, lo que pone en duda la “[…] racionalidad e imparcialidad con la que se evaluaron las pruebas contables, en evidente violación del derecho de defensa, contradicción y el debido proceso y vicia por falsa motivación los actos administrativos demandados […]”. 134.

La Sala observa que la Contraloría General de la República, en el numeral 3.1.3. del fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013, sobre el valor probatorio de los libros de contabilidad de la EPS y de los estados financieros certificados y dictaminados, efectuó un amplio estudio normativo. 135. La parte demandada, en una de sus conclusiones, señaló que “[…] De conformidad con el Pronunciamiento número 8 de 1995 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública -CTCP- creado por la Ley 43 de 1990, el estado de flujos de efectivo, utilizado como método de análisis en el Informe Técnico, es un « estado financiero básico que muestra el efectivo generado y utilizado en las actividades de operación, inversión y financiación. Para el efecto debe determinarse el cambio en las diferentes partidas del balance general que inciden en el efectivo.» La utilización de este método de análisis con el propósito de determinar las fuentes y los usos de efectivo de la EPS fue validado por la Sala Plena del H. Consejo de Estado cuando resuelve improbar la conciliación realizada entre SALUDCOOP EPS OC y la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD 241 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acogiendo los análisis y conclusiones a los que arriba la Contraloría General de la República en esta materia […]”181 (Destacado fuera de texto). 136.

La providencia a la que aludió la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal, es el auto de 10 de julio de 2012182, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante el cual decidió los recursos de apelación interpuestos por Saludcoop E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud, contra el auto de 19 de mayo de 2011, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual improbó la conciliación prejudicial celebrara entre las entidades pública y privada, en el sentido de confirmar esa decisión. 137.

El Consejo de Estado, en la providencia citada supra, consideró que “[…] el seguimiento que hubiere realizado la Superintendencia durante el período 2004- 2008, sobre la sola base de los estados financieros a ella reportados, esto es, balance general y estado de resultados, no es argumento suficiente para dar lugar a una conciliación, pues ellos por si solos no incluyen la información necesaria para demostrar que el uso que se haya hecho de los recursos parafiscales de la EPS se ajusten a sus finalidades legales y constitucionales o que las motivaciones de las Resoluciones objeto de conciliación no obedezcan a la realidad económica de la EPS, encontrada después de la visita inspectiva y de la realización de las pruebas decretadas en el procedimiento […]” (Destacado fuera de texto). 138.

Además de lo anterior, sostuvo que “[…] contrario a lo que afirma SALUDCOOP, no es mediante el seguimiento de cada especie monetaria recibida por la EPS sino mediante el análisis de flujos de efectivo y los cambios en la situación financiera, que se identifican los recursos consumidos por SALUDCOOP financiándose con la Unidad de Pago por Capitación y demás recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usos dados a aquellos recursos […]” (Destacado fuera de texto). 181 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 173 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 182 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 10 de julio de 2012, Expediente 250002324000201100081-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 139.

La Sala, conforme con el recuento realizado, considera que los argumentos de la parte demandante no tienen la entidad suficiente para acreditar la ilegalidad de los actos acusados porque, si bien la parte demandada, en el fallo de responsabilidad fiscal, aludió a que la Sala Plena del Consejo de Estado validó su método de análisis para determinar las fuentes y los usos de efectivo de Saludcoop E.P.S., lo cierto es que esta Corporación en el auto de 10 de julio de 2012 sí expresó que era mediante el análisis de flujos de efectivo y los cambios en la situación financiera que se podían identificar los recursos que consumió Saludcoop E.P.S. financiándose con la Unidad de Pago por Capitación y demás recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los usos que se le dio a esos recursos. 140.

La Sala no desconoce que contablemente pueden existir diversos métodos para establecer la realidad contable de una sociedad comercial; sin embargo, la parte demandante no desvirtuó, mediante prueba pertinente, conducente y útil, que la metodología a la que acudió la Contraloría General de la República no era la más adecuada para determinar el uso que Saludcoop E.P.S. y sus administradores le dieron a los recursos parafiscales del Sistema de Seguridad Social en Salud para el período por el cual se atribuyó responsabilidad fiscal a la parte demandante.

Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por invalidez del informe técnico presentado como prueba 141. La parte demandante adujo que, en la sentencia de primera instancia, se señaló que, la parte demandante, sustentó la invalidez del informe técnico en la imposibilidad de recusar o controvertir la idoneidad de quienes lo elaboraron, y por lo tanto se le restringió la oportunidad de establecer la imparcialidad de quienes intervinieron en el informe técnico y fue allí donde se violaron los derechos de defensa y contradicción porque la prueba era nula por violar el artículo 29 de la Constitución Política. 142.

La Sala, en este punto de la apelación, considera que los argumentos de la parte demandante deben despacharse desfavorablemente por las razones que se pasan a explicar. 143. Contrario a lo que manifestó la parte demandada, el señor Mariano Bernal, en la declaración que rindió en el proceso de responsabilidad fiscal, no manifestó que desconocía la razón de algunas de las conclusiones a las que se llegó en el informe técnico por haberse elaborado con la participación de un grupo integrado por 243 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abogados, contadores, economistas, etc., cuyos nombres desconocía o no recordaba. 144.

La Sala observa que el señor Mariano Bernal, a la pregunta: “[…] Doctor Mariano ha hecho Usted referencia en esta diligencia a que este informe técnico fue elaborado por un equipo, infórmeme por favor quiénes conformaron ese equipo […]”, contestó: “[…] Yo no sé fue un equipo técnico interdisciplinario entre contadores, abogados, administradores, economistas […]”; como se observa, el declarante no manifestó desconocer la razón de algunas de las conclusiones realizadas en el informe técnico. 145.

Ahora bien, es cierto que el señor Mariano Bernal aceptó no conocer quiénes conformaron el equipo de apoyo técnico, sin embargo, expresó que, en los diferentes autos del expediente administrativo, “[…] debe existir las personas que hicieron el trabajo […]”. 146. La manifestación anterior se corrobora en diferentes actuaciones de la Contraloría General de la República, entre ellas el Oficio núm. 80111-3903 de 11 de mayo de 2011, por medio del cual se designó a la señora Johanna Carolina Tovar Silva, del Laboratorio de Informática Forense, como apoyo técnico dentro de la indagación preliminar; asimismo, el oficio núm. 82113 de 11 de mayo de 2011, en el que se hace referencia a los señores Edith Rocío González Martínez, Simón Alejandro Guzmán Guerrero, Gloria Liliana Rodríguez Herrera, Roger Vergara Álvarez, Myriam Gómez, etc., como integrantes del mismo grupo, personas que, si lo estimaba pertinente la parte demandante, los podía recusar. 147.

La Sala considera, conforme a lo indicado supra, que a la parte demandante no se le vulneró el derecho al debido proceso y, respecto a que varios funcionarios de la Contraloría General de la República o participaron en la estructuración de los documentos de intervención a Saludcoop E.P.S. o tenían relación profesional y económica con la E.P.S. y pese a ello participaron en el procedimiento, se debe decir que esa circunstancia no puede provocar la nulidad de los actos acusados porque para ello era indispensable determinar, con claridad, las personas que presuntamente se encontraban impedidas y los motivos por los cuales sus conclusiones fueron contrarias a la ley y a la realidad del proceso de responsabilidad fiscal.

Violación de los derechos a la defensa y contradicción por indebida y deficiente valoración de la prueba testimonial 148. Conforme lo expuesto en recurso de apelación expuestos en los numerales 9.76 a 9.82 de esta providencia, la parte demandante aseguró que, el a quo, concluyó que si bien la parte demandada, “[…] no hizo mención alguna a los testimonios del Superintendente Nacional de Salud de la época y del señor Mariano Bernal; [sí] se pronunció con respecto a los mismos en el Auto No. 000405 de 3 de febrero de 2014 (acto también acusado), mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal […]”. 149.

Advirtió que se violó el debido proceso porque la parte demandada tenía que ser imparcial y valorar las pruebas que favorecían a los imputados; no hacerlo, quebrantó el derecho a la defensa al igual que sucedió con la sentencia proferida en primera instancia porque cuando el a quo estudió el cargo desconoció el tenor de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 2.°, 3.° y 32 de la Ley 610, así como la jurisprudencia. 150.

La Sala observa que, como lo señala la parte demandante, el a quo desestimó sus argumentos al considerar que, si bien en el fallo de responsabilidad fiscal, la parte demandada no se refirió a los testimonios del Superintendente Nacional de Salud y del señor Mariano Bernal; sí se refirió a ellos en el Auto núm. 000405 de 3 de febrero de 2014, por medio del cual resolvió el recurso de reposición, pruebas que, de todas maneras, no fueron las únicas decretadas y valoradas para expedir los actos acusados. 151.

Ahora bien, la Sala colige que el argumento planteado por la parte demandante se dirige a revestir de validez las decisiones que se tomaron al interior de Saludcoop E.P.S. respecto del manejo que se dio a los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, principalmente porque, en su criterio, los excedentes mensuales se podían utilizar en infraestructura y modernización de la tecnología atendiendo la existencia de dos interpretaciones disímiles sobre la materia. 152.

La Sala debe indicar que aunque entre los particulares y las entidades públicas hay conceptos contrapuestos o dudas sobre la posibilidad o no de que las E.P.S. realizaran ciertos pagos, inversiones, arrendamientos, compras, etc., con los 245 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud; cualquier declaración dirigida a acreditar esa circunstancia, no puede revestir de legalidad actos que, con un sin número de pruebas, encontraron ciertas conductas antieconómicas, antijurídicas, inadecuadas, ineficientes, etc. 153.

Para esta Sala, no basta con aducir la existencia de diversidad de criterios sobre una determinada materia para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo porque tal presunción, en términos del artículo 137 de la Ley 1437, solamente desaparecerá cuando se demuestre que, el acto: i) infringió las normas en que debió fundarse; ii) se expidió sin competencia; iii) se expidió de manera irregular; iv) cuando para la expedición del acto se desconozca los derechos de audiencia y defensa; v) se expidió mediante falsa motivación; vi) se emitió con desviación de las atribuciones propias de quien lo profiera, supuestos que para este momento no han sido demostrados. 154.

Ahora bien, respecto a que la Corte Constitucional, en la sentencia C-262 de 2013, se refirió a la controversia citada supra, se debe aclarar que, el argumento conforme al cual, “[…] Antes de la aprobación del artículo 23 de la ley 1438, había un intenso debate entre algunos actores del SGSSS y la Contraloría sobre la posibilidad de que las EPS adquirieran activos fijos con cargo a los recursos que perciben por las UPC […]”, con ocasión de “[…] la ausencia de reglas específicas en la materia y la existencia de disposiciones que animaban interpretaciones opuestas […]”, es una consideración de tipo teórico-jurídico con la que, la Corte, inició la explicación de los antecedentes del artículo 23 de la Ley 1438; en concreto, hace parte del obiter dicta de la decisión judicial; igual situación sucede respecto a las circulares externas 26 de 2006, 49 de 2008 y el concepto jurídico 1-2010-028671 de 2010, emitidos por la Superintendencia Nacional de Salud; por tanto, se trata de un argumento sin la potencialidad de producir la declaratoria de nulidad de los actos acusados, más aún cuando en esta providencia no realiza estudio alguno sobre la destinación especifica que tienen los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 155.

A diferencia de lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2 de noviembre de 2003183, sobre la destinación específica de los recursos 183 Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2 de noviembre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. parafiscales citados supra, recordó que “[…] Uno de los principios fundamentales del servicio público de la seguridad social, que consagra la norma superior y que desarrolla la Ley 100 de 1993, es el de eficiencia, entendido como la mejor utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sea prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente […]” (Destacado fuera de texto). 156.

En la providencia indicada supra, la Corte Constitucional precisó que, “[…] Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” […]”, de manera que, “[…] Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende del principio superior de eficiencia ya comentado […]” (Destacado fuera de texto). 157.

A su vez, recuerda que: “[…] El hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter parafiscal no significa otra cosa que los mismos deban destinarse a la función propia de la seguridad social: la salud de los afectados. Con tal fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS), cuyo objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional, y el cual permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan […]” (Destacado fuera de texto). 158.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en la línea citada supra, en sentencia de 10 de julio de 2014, expresó: “[…] Fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo 247 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.

Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS […]” (Destacado fuera de texto). 159. Esta Sala, atendiendo lo expuesto anteriormente, considera que la ley reconoce a las EPS un margen de utilidad sobre los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud; utilidad que, una vez determinada, se convierten en recursos propios de las EPS y, por tanto, serán de su libre destinación; sin embargo, aunque ese es el punto que pretende acreditar la parte demandante, el problema que aquí se suscita, hace referencia a si, precisamente, los recursos por los cuales se concluyó que la parte demandante era responsable fiscal, eran o no parafiscales, aspecto que será objeto de estudio infra.

Violación de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción por no practicar pruebas decretadas 160. La parte demandante señaló que el a quo consideró, respecto de las pruebas decretadas en el proceso de responsabilidad fiscal, que algunas se recaudaron y otras no, pero por causas no imputables a la parte demandada184. 161.

La Sala empieza por indicar que el artículo 23 de la Ley 610 prevé que el fallo de responsabilidad fiscal solamente procede cuando exista prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del imputado; en el presente asunto, por un lado, se observa que los actos acusados sí tuvieron sustento en los cheques que giró Saludcoop E.P.S. y no pagó, sin que en el proceso judicial la parte demandante haya demostrado lo contrario; y por el otro, que en el expediente administrativo aportado al proceso judicial se acredita la existencia de un nutrido caudal probatorio que llevó a la parte demandada a tener certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad de los imputados, razón por la cual emitió el fallo con responsabilidad penal; es decir, no se advierte que la Contraloría General de la República haya violado la normativa citada supra. 184 Argumentos de la apelación en los numerales 9.83 a 9.87 de esta providencia. 162.

La Sala, del argumento de la parte demandante no advierte de qué manera la declaración del Decano de Economía de la Universidad Javeriana hubiera llevado a la parte demandante a emitir una decisión sin responsabilidad fiscal; en concreto, no se observa de qué manera, de esa declaración, se podía concluir que la parte demandante no era responsable fiscal. 163.

Adicional a lo anterior, se debe decir que, en principio, el decreto y práctica de pruebas, una vez se notifica el auto por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal, se rige por el artículo 51 de la Ley 610, conforme al cual, el funcionario competente debe pronunciarse, mediante auto, sobre el decreto y práctica de las pruebas solicitadas. 164.

N el asunto sub examine, la parte demandante acepta que las pruebas que solicitó se decretaron, solo que no se practicaron por distintas situaciones, circunstancia que no se puede tener como transgresora de los derechos al debido proceso y defensa, más aún cuando, se insiste, no se advierte que la práctica de aquella hubiera llevado a la parte demandada a tomar una decisión diferente; sobre este tópico, resulta relevante referirse a la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado donde, al referirse a la vulneración del debido proceso administrativo por irregularidades sustanciales, expresó: “[…] Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado […]”185. 185 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de abril de 2019, Expediente 050012333000201402189-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 249 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 165.

Por lo anterior, el argumento de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia no está llamado a prosperar. Violación de los derechos a la defensa, contradicción y debido proceso por ausencia de prueba del dolo y la inaplicación de los principios a la buena fe, confianza legítima y presunción de inocencia 166. Aseguró que en la sentencia de primera instancia se afirmó que, en el fallo de responsabilidad fiscal, se estudió la conducta y se demostró el dolo de la parte demandante por su actuación en el Consejo de Administración; además, que los distintos conceptos de las entidades públicas no eran vinculantes. 167.

Expresó que fue la interpretación de la parte demandada sobre los recursos del sistema, los gastos permitidos y los excedentes de las EPS, lo que le permitió concluir que los recursos parafiscales fueron indebidamente utilizados, porque en los estados financieros no se dice que existió uso indebido; es decir, infirió un obrar consciente, voluntario e intencional mediante la lectura acomodada de los estados financieros. 168.

La Sala, sobre este punto de la apelación, debe desestimar el argumento de la parte demandante, toda vez que, como se explicó en capítulo supra, los estados financieros, conforme al artículo 39 de la Ley 222, gozan de presunción de legalidad, por tanto, admiten prueba en contrario para desvirtuarla, como sucede en el asunto bajo examen, donde la parte demandada, una vez adelantado el proceso de responsabilidad fiscal en los términos previstos en la ley, determinó que los estados financieros que, en su momento presentó Saludcoop E.P.S., no reflejaron la realidad económica de la entidad; así las cosas, el que los estados financieros de la E.P.S., no dijeran que existió uso indebido de los recursos parafiscales de la Salud, no significa que aquel no haya existido. 169.

Ahora bien, respecto a que la parte demandada infirió la existencia de un obrar consciente, voluntario e intencional, mediante una lectura acomodada de los estados financieros, se debe decir que en el expediente no obra prueba que permita sostener que las conclusiones a las que llegó la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal, son subjetivas y ajenas a la realidad económica de Saludcoop E.P.S.; esto, porque el dictamen pericial que se aportó con la demanda, cuyo objeto era desestimar esas conclusiones, se desvirtuó por no haber tenido en cuenta la totalidad de documentos que sirvieron a la parte demandante para emitir fallo con responsabilidad fiscal, entre ellos, los diferentes informes que señalaban las inconsistencias que presentaban los estados financieros de Saludcoop E.P.S. 170.

La parte demandante aseguró que su participación en la asamblea general, no se debió tener en cuenta para atribuir responsabilidad fiscal “[…] porque no fueron vinculados al proceso en calidad de delegados y cualquier actuación en tal calidad o está por fuera del marco de dicho proceso y, como miembros del Consejo de Administración, su única gestión es rendir un informe sobre las actividades realizadas durante el ejercicio y presentar el proyecto de destinación de excedentes, si los hubiera […], actividad que no comporta gestión fiscal […]”. 171.

Señaló que, en las actas, no se registra que el Consejo de Administración haya autorizado el uso de recursos parafiscales para actividades no permitidas. 172. La Sala advierte que en el encabezado de las diferentes actuaciones adelantadas por la Contraloría General de la República, se relacionó, como implicada, a la señora Claudia Patricia López Ochoa, miembro “[…] del Consejo de Administración de Saludcoop EPS […]”; sin embargo, no hay duda que la imputación de responsabilidad fiscal lo fue por en sus calidades de: i) miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S.; y ii) delegada ante la asamblea general de Saludcoop E.P.S. por haberse desempeñado como miembro principal de varias sociedades pertenecientes a ese grupo empresarial. 173.

En efecto, la parte demandante, mediante el Auto núm. 277 de 7 de noviembre de 2012, por medio del cual se imputó responsabilidad fiscal, luego de un amplio recuento de las actuaciones que realizaron los miembros del consejo de administración y de la asamblea general de Saludcoop E.P.S., imputó responsabilidad fiscal a la parte demandante, en su calidad de: i) “[…] miembro de Consejo de Administración dentro del período 2003 a 2010 […]”; y ii) “[…] miembro principal de la junta Directiva de HEALTH FOOD S.A., fue miembro principal de la Junta Directiva de IAC ACCION Y PROGRESO, miembro principal de Junta Directiva de PROGRESA S.A. […]”186. 186 Folios 19.582 del Documento núm. 3 de la Carpeta núm. 98 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 251 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 174.

Ahora bien, respecto a que la única función de los miembros del consejo de administración de Saludcoop E.P.S., era presentar el informe sobre las actividades realizadas durante el ejercicio fiscal y presentar el proyecto de destinación de excedentes, la Sala debe señalar que tal argumento no es acorde con la realidad porque el artículo 62 de los estatutos de Saludcoop E.P.S., sobre funciones del consejo de administración, establece como competencias de este órgano de dirección las de: i) fijar la remuneración del presidente ejecutivo; ii) adoptar la estructura administrativa, la planta de personal, su remuneración y fijar las fianzas; iii) determinar la cuantía de las atribuciones del presidente ejecutivo para celebrar operaciones; autorizarlo para que las lleve a cabo y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles; iv) examinar los informes que presente el revisor fiscal y pronunciarse sobre aquellos; v) aprobar o improbar los estados financieros; vi) estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto y velar por su adecuada ejecución; vii) crear y reglamentar las sucursales y agencias; viii) resolver sobre la constitución de nuevas entidades o afiliación a ellas; ix) presentar el proyecto de destinación de excedentes; y x) ejercer todas las funciones asignadas y que tengan relación con la dirección permanente de Saludcoop E.P.S. no asignadas a otro órgano. 175.

La Sala, de los verbos rectores que rigen las distintas facultades, considera que la actividad del consejo de administración sí puede comportar gestión fiscal, definida en el artículo 3.° de la Ley 610 como el “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]”. 176.

Para la Sala, atendiendo lo anteriormente expuesto, considera que la circunstancia de que la parte demandante haya encontrado acreditado con prueba oportuna y legalmente recaudada, que las actuaciones de los miembros del Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S. y de quienes fungieron como delegados ante la asamblea general de Saludcoop E.P.S., eran constitutivas de responsabilidad fiscal, desvirtúa intrínsecamente la buena fe y la presunción de inocencia de quienes se investigó; por tanto, el argumento no prospera. 177.

La parte demandante indicó que la Ley 678 no es fuente normativa del proceso de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 66 de la Ley 610, de manera que la definición de conducta dolosa, en ella contenida, no aplicaba al caso concreto por referirse a la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado mediante la acción de repetición; por tanto, la prueba del dolo expuesta en la sentencia de primera instancia, solo acredita las “[…] actividades que mi mandante desarrollaba en ejercicio de sus funciones, pero lo cierto es que ninguna de las actas mencionadas en la sentencia contienen ninguna orden expresa de mi mandante en la que se diga que a pesar de no estar permitido en la norma él (sic) ordena utilizar recursos parafiscales […]”. 178.

La Sala advierte que el artículo 66 de la Ley 610, sobre remisión a otras fuentes normativas, indica que en los procesos de responsabilidad fiscal se aplicarán supletivamente, en su orden, el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso; y el Código de Procedimiento Penal. 179.

La Sala, en consecuencia, encuentra que el a quo en la sentencia de primera instancia, al estudiar el dolo, a manera de referencia aludió a la Ley 678; sin embargo, esa circunstancia no tiene la fuerza para que se revoque la decisión judicial apelada; por un lado, porque las codificaciones citadas supra son de aplicación subsidiaria pero en el proceso de responsabilidad fiscal, no en el judicial, y por el otro, porque el a quo también estudió el dolo desde las definiciones que, sobre esa materia, se fijan en el artículo 22 del Código Penal. 180.

Para la Sala, lo relevante era desvirtuar que el estudio del dolo, en los actos acusados, partió desde la aplicación de una normativa que no correspondía; sin embargo, como los actos no incurrieron en error en este aspecto ni se alude en el recurso de apelación tal circunstancia, el argumento de la parte demandante se despachará desfavorablemente. 181.

La parte demandante explicó que la política de Saludcoop E.P.S. no era usar recursos parafiscales en inversiones, era acudir a los excedentes operacionales por ser recursos propios y a los recursos de crédito y financiación para ampliar la 253 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infraestructura hospitalaria y mejorar la atención de los afiliados con equipos médicos de tecnología de punta. 182.

Resaltó que, el a quo, consideró que la normativa y la jurisprudencia sobre recursos parafiscales y sus usos, era tan clara que ningún trabajador del sector salud podía dudar sobre cómo aplicaba; conocimiento a partir del cual se configuró el dolo. 183. Expresó que, el a quo, afirmó que la parte demandante debía conocer que los recursos parafiscales: i) pertenecían al sistema; ii) solo se podían utilizar para prestar los servicios de salud del POS; iii) tenían destinación específica; iv) se debían manejar en cuentas separadas; y v) no se podían usar para inversiones en infraestructura. 184.

Aseguró que, conforme al parágrafo del artículo 182 de la Ley 100, las E.P.S. deben manejar, en cuentas separadas, las cotizaciones de los afiliados, por tanto, no todos los recursos parafiscales se manejan de manera independiente. 185. Sostuvo que las cuotas moderadoras y copagos, en los términos del artículo 187 ibidem, son recursos propios de las E.P.S.; además, el Acuerdo núm. 206 (sic) de 2004 del Ministerio de Salud y Protección Social, en el artículo 13, señala que los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la E.P.S. 186.

Destacó que la ausencia de claridad, en la materia, es tan evidente que la en la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de marzo 8 de 2018, proferida en el expediente con radicado núm. 2014-1455, se pronunció respecto de los mismos actos aquí acusados en el sentido de que “[…] los recursos provenientes de copagos y cuotas moderadoras, de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, hacen parte de los recursos propios de la EPS, al igual que las comisiones de prestación de servicios de salud a las ARP, los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones y los recursos que obtiene por la venta de servicios […]”; también sostuvo que los recursos obtenidos por la prestación de servicios a las ARP son propios. 187.

Señaló que si no es claro, ni están definidos con certeza, cuáles son los recursos parafiscales, no está prohibida la inversión en activos fijos como se advirtió en la sentencia C-262 de 2013, decisión que se sustentó en los conceptos jurídicos emitidos, en su momento, por la Superintendencia Nacional de Salud y la Contraloría General de la República, entre ellos, el denominado “[…] Criterios del ejercicio de control fiscal - Destinación y uso de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las EPS […]” de 13 de mayo de 2010. 188.

Esta Sala inicia por indicar que la política de Saludcoop E.P.S., en relación con el manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, solo es verificable contablemente y, bajo tal principio, lo que está probado hasta este momento, es que Saludcoop E.P.S. destinó recursos parafiscales para fines distintos a los previstos en el artículo 48 de la Constitución Política. 189.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100, sobre los ingresos de las entidades promotoras de salud, establece que las E.P.S. deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema, en cuentas independientes al resto de rentas y bienes de la entidad y deja en claro que “[…] Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud […]” (Destacado fuera de texto). 190.

Por su parte, el artículo 187 ibidem, indica que los recaudos por pagos compartidos y cuotas moderadoras, serán recursos de las E.P.S.; en concordancia con lo anterior, refiere el Acuerdo núm. 260 de 2004, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el artículo 13, que la “[…] totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la Entidad Promotora de Salud […]”. 191.

La Sala, atendiendo a que los argumentos expuestos por la demandante, son idénticos a los estudiados por esta Sección en sentencia de 12 de noviembre de 2020 citada supra, se remite a ellos con el fin de resolverlos: “[…] Sea lo primero señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

En el mismo sentido, y casi que de manera idéntica, el artículo 9º de la Ley 100, que regula el sistema de seguridad social integral, dispone que no “se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 480 de 1997, el Sistema de Seguridad Social en Colombia es mixto, en tanto que, el régimen contributivo, se nutre de las cotizaciones provenientes del 255 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrono y el empleado, así como también de las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones de los usuarios y, además, del presupuesto nacional.

Precisando que lo importante es que estos recursos lleguen y se destinen a la función propia de la seguridad social y que, por demás, tienen el carácter de parafiscal, siendo definido en los siguientes términos: “[…] Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa”187, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos.

Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado.

Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo: “Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales.

Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función.” Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.

(Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.

Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley 100 de 1993 ordena: “ART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que se denominará unidad de pago por capitación - UPC-.

Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de 187 Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud.

PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.”[…]” (Negrillas fuera del texto). Sobre las características esenciales de las contribuciones parafiscales, la jurisprudencia Constitucional188 ha sostenido que i) son obligatorias, porque se exigen en ejercicio del poder coercitivo del Estado, ii) gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico, iii) se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa, iv) son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector, v) el manejo, la administración y la ejecución de los recursos parafiscales se hace por personas jurídicas de derecho privado o por los órganos que hacen parte del presupuesto general de la Nación, vi) el control fiscal de los recursos originados en las contribuciones parafiscales, corresponde a la Contraloría General de la República, y vii) son excepcionales.

Por ende, las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, así como todas las tarifas, copagos, bonificaciones y similares, son dineros públicos que son considerados parafiscales y que son recaudados por las EPS, las cuales tienen como función básica organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados y girar, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al FOSYGA. […] Esta Sección en providencia de 11 de octubre de 2007, Exp.

No. 2003-00435- 01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón, consideró que las disposiciones que fueron dictadas para proteger los recursos de la salud “son claras en señalar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran […]”. Así las cosas, las EPS podían invertir los recursos provenientes de recursos parafiscales en la prestación del servicio de salud y en los gastos administrativos que se requieran para su prestación, de manera que, todas aquellas inversiones destinadas a fines diferentes a los antes enunciados no son permitidas […]” (Destacado y subrayado original del texto). 192.

Por lo anterior, los argumentos de la parte demandante, no están llamados a prosperar. 193. La parte demandante adujo que el a quo realizó una lectura parcial y acomodada de toda la normativa; además, que desconoció el alcance del objeto social de las E.P.S.189 por cuanto en los términos previstos en el artículo 177 de la Ley 100, en concordancia con los artículos 178 ibidem y 2.° del Decreto núm. 1485, tienen la función de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y girar, al Fosyga, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las UPC. 188 Corte Constitucional, Sentencia C–152 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía. 189 Ver argumentos del recurso de apelación sobre este punto en los numerales 9.108 a 9.117 257 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 194.

La Sala, en este punto de la apelación, considera que la parte demandante no desarrolló el argumento según el cual, en su criterio, el a quo realizó una lectura parcial y acomodada de toda la normativa y, además, desconoció el alcance del objeto social de las E.P.S.; no obstante, procederá a pronunciarse sobre los argumentos expuestos. 195.

El artículo 177 de la Ley 100, define a las E.P.S. como las entidades responsables de: i) afiliar y registrar a los afiliados; y ii) recaudar el monto de la cotización de los afiliados por delegación del Fosyga, hoy Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES. 196. La disposición establece que la función básica de las E.P.S. es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados; además, girar al Fosyga la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las UPC. 197.

Por su parte, el artículo 178 ibidem, sobre funciones de las E.P.S., no determina que estas tienen la función de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y girar, al Fosyga, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las UPC; tales funciones solamente se encuentran en los literales c) y d) del artículo 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994; sin embargo, la parte demandante no desarrolló en el recurso de apelación una carga argumentativa que permita determinar de qué manera la normativa citada supra se desatendió por el Tribunal de primera instancia y, por el contrario, de la sentencia de 30 de enero de 2020 se advierte una debida argumentación sobre las razones que llevaron al a quo a considerar que los actos acusados se ajustaban parcialmente a derecho. 198.

Ahora bien, respecto a que el artículo 179 de la Ley 100, sobre el campo de acción de las E.P.S., señala que estas, para garantizar el POS a sus afiliados, pueden prestar directamente o contratar los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras de Salud y profesionales que requiera y que, a su vez, el artículo 14 la Ley 1122, en el concepto de aseguramiento en salud incluye la garantía de acceso efectivo y la garantía en la prestación del servicio de salud y del POS, garantía que se cumple mediante terceros o directamente, la Sala concuerda con lo dicho por la parte demandante en tanto que lo expuesto es una referencia sobre el contenido de las norma pero no el desarrollo de un argumento dirigido a cuestionar la validez de la decisión que se adoptó en primera instancia; es decir, la parte demandante reproduce lo dispuesto en la ley pero lo que determinan las disposiciones no restan validez a la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 199.

La parte demandante destacó que no existe una norma en la que se defina cuáles gastos administrativos se pueden atender con recursos parafiscales, motivo por el cual el a quo tampoco podía sostener que, en el expediente, existía prueba sobre la conducta dolosa de la parte demandante. 200. La Sala, sobre este aspecto de la apelación, considera que el argumento de la parte demandante se dirige a sostener que, como para la época de los hechos, no existía una norma que diera claridad sobre cuáles eran los gastos administrativos de las E.P.S. para la prestación de los servicios de salud a su cargo, todo gasto realizado por estas era considerado como gasto administrativo, motivo por el cual no existe prueba sobre la conducta dolosa de la señora Claudia Patricia López Ochoa. 201.

La Sala considera sobre el particular, que si bien en el ordenamiento jurídico colombiano no existía una disposición que especificará uno a uno cuáles gastos administrativos se podían atender con recursos parafiscales, lo cierto es que el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia es enfático en indicar que no “[…] se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella […]”. 202.

Lo dispuesto en el aparte transcrito, se reprodujo en el artículo 9.° de la Ley 100, conforme al cual, no “[…] se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella […]”. 203. Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-480 de 1998, fue determinante en indicar que “[…] Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social.

Recursos que tienen el carácter de parafiscal […]” (Destacado fuera de texto). 204. En la providencia citada supra, se explicó que las “[…] cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, 259 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado […]”; y además, expresó que las “[…] Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.

Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio […]”. 205. Esta Sala, al margen de que la ley tuviera un vacío sobre los gastos de administración en que podían incurrir las E.P.S. con los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, considera que la Constitución y la ley eran diáfanas respecto a que dichos recursos solamente se podían destinar a la función propia de la seguridad social motivo por el cual no se podían confundir con los recursos propios de las E.P.S. y, por tanto, estas no los podían considerar como parte de su patrimonio. 206.

Ahora bien, la Sala no desconoce que existieran criterios contrapuestos respecto al uso que se le podía dar a los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; sin embargo, esa circunstancia no implicaba una autorización irrestricta para que estos recursos se utilizaran en gastos ajenos para el cual fueron previstos en el ordenamiento jurídico. 207.

Para la Sala resulta contradictorio que se pretenda dar visos de obligatoriedad a unos conceptos expedidos por la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Contraloría General de la República, sobre los cuales edificó los argumentos de violación a la confianza legítima, pero desconozca directrices que sí tenían carácter coercitivo como la Circular Externa núm. 0026 de 9 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Nacional de Salud. 208.

En efecto, en la Circular Externa núm. 026 de 2006, sobre instrucciones en materia de prácticas ilegales, el ente encargado por virtud de la ley del control y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud fue determinante en señalar que las Entidades Promotoras de Salud: i) no podían hacer uso de los recursos de la seguridad social en salud, en actividades diferentes a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados; ii) no podían utilizar o disponer de los recursos de la UPC libremente; y iii) debían asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de unidad de pago por capitación y solo podían hacer uso de ellos para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la unidad de pago por capitación, para otros fines. 209.

Esta Sala, conforme con lo anterior, considera que dentro del expediente existe suficiente prueba que le permitía a la Contraloría General de la República calificar la conducta de la parte demandante como dolosa; en consecuencia, el argumento propuesto en el recurso de apelación no está llamado a prosperar. 210. Adujo además la parte demandante que, la presunta sobrevalorización de las cuentas de recobros, que la parte demandada mostró como prueba del dolo, se hizo constar en la Nota 32 de los estados financieros de 2010; documento que no acreditaba que, con él, se dio apertura a los estados financieros de 2010. 211.

Sostuvo que la nota citada supra lo que revela es las diferentes interpretaciones contables que existían respecto de la Resolución núm. 724 de 2008, por medio de la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para las E.P.S.; en consecuencia, fue decisión del contador de SaludCoop E.P.S., avalado por el revisor fiscal, elegir alguna de esas interpretaciones, de manera que al tratarse de un problema de interpretación del estado financiero de 2010, la información financiera y contable de Saludcoop E.P.S. se ajustó a la normativa contables y no constituye prueba del dolo. 212.

La Sala empieza por indicar que la Nota 32190 no se hace constar en los estados financieros de Saludcoop E.P.S. del año 2010 sino en los estados financieros del año 2011. 213. Esta Sala, del contenido de la Nota 32, no advierte que se soporte en la existencia de interpretaciones disimiles en materia contable, lo que se hace en la nota es dejar constancia de los distintos hechos económicos realizados durante el 2010 y que la Superintendencia Nacional de Salud encontró que no fueron registrados en los estados contables de Saludcoop E.P.S. de ese período. 190 Cfr. Documento núm. 4, Carpeta 2011-2010 de la Carpeta núm. 98 de la USB aportada al expediente (Folio 339). 261 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 214.

Esta Sala, por las razones anotadas, considera que carece de asidero el argumento conforme al cual fue decisión del contador de SaludCoop E.P.S., avalado por el revisor fiscal, elegir alguna de esas interpretaciones y, por tanto, la información financiera y contable de Saludcoop E.P.S. se ajustó a la normativa contable y no constituía prueba del dolo. 215.

Se suma a lo anterior que, como se ya indicó, estatutariamente los miembros del consejo de administración tenían como función aprobar o improbar los estados financieros de Saludcoop E.P.S.; es decir, la parte demandada pudo apartarse de lo que reflejaban los estados financieros de Saludcoop E.P.S. para el año 2010; sin embargo, en sesión de 2 de febrero de 2011 aprobó los estados financieros de 2010, hecho que quedó registrado en el Acta núm. 196 y que se encuentra demostrado en el expediente. 216.

La parte demandante señaló que, el a quo, le otorgó a la obtención de créditos un propósito intencional pero no indicó de dónde dedujo que la intención de obtener esos recursos era utilizar los recursos parafiscales con el fin de pagarlos. 217. La Sala, en este punto de la apelación, considera que en la providencia de primera instancia no se estableció con claridad de dónde se podía deducir que la intención de Saludcoop E.P.S., al obtener créditos, era pagarlos con los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud; no obstante, la ausencia de concreción del aspecto señalado, no puede llevar a la revocación del fallo proferido, en primera instancia. 218.

Esta Sala puede sostener que el argumento del a quo no se aleja de la realidad porque como quedó reflejado en el párrafo 47.29 de esta providencia, en el expediente administrativo existe prueba de que Saludcoop E.P.S., para obtener recursos del crédito, comprometía los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para su pago. 219.

En efecto, al expediente se aportó certificación expedida por la Gerencia Nacional de Crédito del Banco Popular, donde aparecen los créditos que la institución bancaria lo otorgó a Saludcoop E.P.S.; junto a la certificación se encuentra la garantía de pago otorgada conforme a la cual, esta corresponde a una “[…] PIGNORACIÓN EN CUENTA ESPECIAL SOBRE LOS RECAUDOS GENERADOS POR COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS, SE CONTARÁ CON RECURSOS DE COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS.

EN PROMEDIO SEGÚN INFORMACIÓN DEL CLIENTE EL RECAUDO MENSUAL ESTÁ ENTRE $3.500MM Y $3.800MM […]”191; es decir, esta Sala puede deducir del acervo probatorio que Saludcoop E.P.S. sí comprometía los recursos parafiscales de destinación específica para la atención en salud, para pagar los créditos que obtenía y que destinaba para fines diferentes a los previstos en la Constitución y la ley; por esta razón, el argumento propuesto en el recurso de apelación, no está llamado a prosperar. 220.

La parte demandante recordó que la ley y la jurisprudencia, autorizan a las E.P.S. a obtener utilidades y, en el caso de Saludcoop E.P.S., los excedentes provinieron del componente gasto administrativo de la U.P.C., por lo que en esa medida, la E.P.S. tomó parte de la UPC para mejoras, arrendamiento de clínicas, infraestructura hospitalaria y equipos médicos, actuación que no es reprochable; por esto la parte demandada, al tener por demostrado el dolo, dejó de aplicar los principios de buena fe y presunción de inocencia. 221.

Insistió en que la parte demandada desconoció el principio a la confianza legítima al considerar que, aquella, no podía surgir de los conceptos emitidos por otras autoridades administrativas; además, porque indicó que no eran obligatorios. 222. Expresó que los conceptos eran relevantes y el a quo no los podía desconocer porque Saludcoop E.P.S. podía acudir a las entidades del Estado para que resolvieran sus dudas respecto a la naturaleza de los recursos y sus usos; autoridades encargadas de fijar la política sobre el manejo de los recursos públicos de la seguridad social; por ello, la parte demandante confió en la orientación y directriz porque no tenía razón para deducir que los conceptos estaban equivocados, entre ellos, el concepto núm. 112860 de 28 de abril de 2008 del Ministerio de Protección Social, conforme al cual, el artículo 13 del Acuerdo núm. 260 de 4 de febrero de 2004, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establece que la totalidad de los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras, pertenecen a las E.P.S. 223.

La Sala no desconoce que, por ley, las E.P.S. tienen derecho a generar utilidades por su gestión; pero el problema a resolver en este punto de la apelación 191 Cfr. Documento núm. 9 de la Carpeta núm. 30 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 263 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es si los excedentes que utilizó Saludcoop E.P.S., y que dice provenían del componente gasto administrativo de la U.P.C., en realidad constituían utilidades o recursos propios de la entidad promotora de Salud; es aquí donde la parte demandante no aportó prueba que permita llegar a tal conclusión porque, se reitera, el dictamen pericial que aportó junto con la demanda, fue desvirtuado por haber prosperado la objeción por error grave. 224.

Ahora bien, jurisprudencialmente192 se ha dicho que el principio de buena fe está revestido de presunción y por tanto no es absoluto; también se ha indicado lo mismo respecto de la presunción de inocencia; por tanto, ambas admiten prueba en contrario con el fin de desvirtuarlas, como sucedió en el asunto bajo examen donde la parte demandada, conforme a las pruebas recaudadas y previo el respeto del debido proceso, verificó la existencia de un indebido manejo de los recursos públicos parafiscales administrados por Saludcoop E.P.S., entidad a la cual prestó sus servicios la parte demandante durante varios años. 225.

La Sala, respecto a que la parte demandada desconoció el principio a la confianza legítima, cuyo sustento nuevamente son los conceptos emitidos por las diferentes autoridades administrativas, en especial, el concepto núm. 112860 de 28 de abril de 2008 del Ministerio de Protección Social, reitera lo expuesto en esta providencia respecto a que en el presente asunto el principio de confianza legítima no es aplicable ante la diversidad de criterios sobre el manejo de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 226.

Ahora bien, para esta Sala, ante la diversidad de criterios en que ampara la parte demandante la legalidad de sus actuaciones, el más válido para garantizar el contenido y objeto del artículo 48 constitucional, era el restrictivo conforme al cual los dineros públicos entregados a las E.P.S. solamente se podían destinar o utilizar al servicio público de Seguridad Social; esto, porque como lo expresó la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de julio de 2014, “[…] Fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de 192 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 3 de diciembre de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.

Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS […]” (Destacado fuera de texto). 227. Adicional a lo anterior, para la Sala no escapa el hecho que, en el concepto núm. 112860 de 28 de abril de 2008, el Ministerio de Protección Social reproduce lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo núm. 260 de 2004, respecto a que los recaudos por concepto de copagos y cuotas moderadoras pertenecen a la entidad promotora de salud, circunstancia que, contrario a lo que pretende transmitir la parte demandante, no convierte esos dineros en recursos propios y, por tanto de libre destinación; lo anterior, porque como está acreditado, tales recursos son parafiscales de destinación específica a la atención de los usuarios del servicio de Salud; en consecuencia, los argumentos de la parte demandante no pueden prosperar. 228.

La parte demandante sostuvo que, en primera instancia, se afirmó que del Decreto núm. 1485 de 1994 no se infiere la posibilidad de efectuar inversiones con cargo a los recursos parafiscales, con lo cual desconoció lo estatuido en el artículo 2.° ibidem. 229. Manifestó que la parte demandada y el a quo, reconocieron que las E.P.S. puede efectuar gastos que se relacionen con su objeto social; sin embargo, limitaron ese objeto a la afiliación de usuarios y recaudo de cotizaciones en contravía del artículo 177 de la Ley 100. 230.

Insistió en que Saludcoop E.P.S., para el período 1998 - 2010, remitía sus estados financieros a la Superintendencia Nacional de Salud en los que se reflejaban las inversiones y gastos, posteriormente cuestionados mediante la Resolución núm. 296 de 2010. 231. La Sala, respecto a la validez de la información que Saludcoop E.P.S. reportaba en sus estados financieros, como ya se indicó en esta providencia, la parte demandada sí podía revisar los estados financieros de Saludcoop E.P.S con el fin de determinar si en ellos existía alguna irregularidad; lo anterior, atendiendo a que sobre los estados financieros se cierne una presunción de validez que admite prueba en contrario, como sucedió en el presente asunto. 265 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 232.

Esta Sala, respecto a que el: i) a quo desconoció el artículo 2.° cuando afirmó que del Decreto núm. 1485 de 1994 no se infería que las E.P.S. podían realizar inversiones con cargo a los recursos parafiscales; y ii) a quo y la parte demandada reconocieron que las E.P.S. podían realizar gastos relacionados con su objeto social limitándolo a la afiliación de usuarios y recaudo de cotizaciones en contravía del artículo 177 de la Ley 100, encuentra razonables las conclusiones a las que llegó el tribunal de instancia. 233.

La Sala, por un lado, advierte que el artículo 2.°193 del decreto citado supra, sobre responsabilidades de las entidades promotoras de salud, prevé 6 funciones, y ninguna de ellas, como parece entenderlo la parte demandante, autorizan a que, con cargo a los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud realicen inversiones y, por el otro, el artículo 177 de la Ley 100, sobre definición, lo que establece es que la E.P.S. son las responsables de la afiliación y registro de los afiliados, así como del recaudo de las cotizaciones, señalando que su función básica es organizar y garantizar, directa 193 “[…] Artículo segundo. Responsabilidades de las Entidades Promotoras de Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud serán responsables de ejercer las siguientes funciones: a) Promover la afiliación de los habitantes de Colombia al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su ámbito geográfico de influencia, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado, garantizando siempre la libre escogencia del usuario y remitir al Fondo de Solidaridad y Garantía la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. b) Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas en el Sistema.

Se exceptúa de lo previsto en el presente literal a las entidades que por su propia naturaleza deban celebrar contratos de reaseguro. c) Movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía; girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo, o cobrar la diferencia en caso de ser negativa; y pagar los servicios de salud a los prestadores con los cuales tenga contrato. d) Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes.

Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud; implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud. e) Organizar la prestación del servicio de salud derivado del sistema de riesgos profesionales, conforme a las disposiciones legales que rijan la materia. f) Organizar facultativamente la prestación de planes complementarios al Plan Obligatorio de Salud, según lo prevea su propia naturaleza […]”. o indirectamente, la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las UPC al Fondo de Solidaridad y Garantía; es decir, tampoco determina que las E.P.S. pueden realizar, con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, gastos ajenos a los previstos en la Constitución; por lo anterior, los argumentos de la parte demandante se deben despachar desfavorablemente.

Violación del derecho a la igualdad 234. Expresó la parte demandante que el a quo no estudió, a profundidad, el cargo relativo a la violación del derecho a la igualdad, no obstante que la parte demandada incurrió en una conducta discriminatoria por no vincular al proceso de responsabilidad fiscal a todas las personas que integraron el Consejo de Administración de Saludcoop E.P.S.194 235.

La Sala, en este punto de la apelación, inicia por indicar que en el presente asunto la parte demandante parte de la existencia de un trato desigual porque algunas personas que, aunque se encontraban en igualdad de condiciones a ella, por haber sido parte del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. o haber participado en las asambleas generales de asociados, no fueron llamadas al proceso de responsabilidad fiscal. 236.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-220 de 19 de abril 2017, advirtió que “[…] no existen, en la práctica, situaciones idénticas, ni supuestos absolutamente diferentes. Lo que se presenta, en cambio, son supuestos (situaciones, personas, grupos) con igualdades y desigualdades parciales, así que la tarea del juez consiste en determinar cuáles poseen mayor relevancia desde criterios normativos contenidos en el ordenamiento jurídico, para concluir si deben o no recibir el mismo tratamiento por parte del derecho.

Lo anterior, ha llevado a concluir a la Corte que no todo trato diferente es reprochable desde el punto de vista constitucional, pues un trato diferente basado en razones constitucionalmente legítimas es también legítimo, y un trato diferente que no se apoye en esas razones debe considerarse discriminatorio y, por lo tanto, prohibido […]”195. 237.

La Corte Constitucional, en similar línea argumentativa, señaló en la sentencia C-084 de 27 de febrero de 2020, que “[…] la igualdad tiene una naturaleza triple, 194 Sobre este punto ver argumentos argumentos del recurso de apelación en los folios 9.139 a 6.142. 195 Corte Constitucional, Sentencia C-220 de 19 de abril de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 267 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues se considera de manera simultánea como valor, principio y derecho fundamental.

El principal rasgo es su carácter relacional. El artículo 13 de la Carta consagró la igualdad y estableció los mandatos que lo componen, los cuales se sintetizan como el deber de igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias que no son asimilables […]”196. 238. A su vez, la Corte Constitucional, ha indicado que “[…] un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental […]”; además, señaló que “[…] quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho […]”197. 239.

Esta Sala, si bien la providencia citada supra, se profirió dentro de un expediente de acción de tutela, considera pertinente su referencia en tanto como sucede en los procesos seguidos en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que el juez pueda adoptar la decisión que corresponde, no solo debe contar con la prueba que le permita determinar la existencia de la violación alegada, sino también con una carga argumentativa mínima que le permita realizar un estudio sobre las razones por las cuales se debe anular o no un acto administrativo. 240.

La Sala advierte, en el asunto sub examine, que la parte demandante: i) en el recurso de apelación, no indicó de manera clara y concreta los motivos por los cuales estima que las personas, que no fueron vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal, debieron ser vinculadas a dicho proceso; ii) se limitó a manifestar que la parte demandada debió vincular a todas aquellas personas que integraron el consejo de administración de Saludcoop E.P.S. o participaron en las asambleas generales ordinarias entre 1998 y 2010, sin materializar las pruebas y razones por las cuales debieron ser vinculadas en igualdad de condiciones; y iii) no desvirtuó los argumentos de la parte demandada conforme a los cuales dicha vinculación no se realizó atendiendo la ausencia de material probatorio en su contra, 196 Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 27 de febrero de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 197 Corte Constitucional, Sentencia T-571 de 4 de septiembre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. a diferencia de lo que sucedió en relación con la parte demandante, razón por la cual, el argumento planteado por la parte demandante no está llamado a prosperar.

Violación de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 610 de 2000, por violación del principio de imparcialidad 241. La parte demandante indicó que era normal encontrar, en los medios de comunicación, que la Contralora General de la República rindiera declaraciones sobre el caso Saludcoop E.P.S., violando el artículo 20 de la Ley 610, aunado a que la parte demandada no atendió los argumentos expuestos por la parte demandante pese a que existía diferentes interpretaciones normativas y jurisprudenciales; y las decisiones tomadas en plazos inferiores a los previstos en la ley, lo que hace concluir que no existió imparcialidad. 242.

La Sala, en este punto de la apelación, debe indicar que el argumento: i) sobre la existencia de diferentes interpretaciones normativas y jurisprudenciales ya fue abordado en párrafos supra, despachándose desfavorablemente; ii) relativo a que la señora Contralora General de la República, dio declaraciones sobre el caso Saludcoop E.P.S. en contravía del artículo 20 de la Ley 610, a las voces del inciso segundo de la norma citada supra, lo que sería objeto de otras investigaciones por su conducta, pero no causal de nulidad de los actos acusados que, como se ha expuesto, gozan de presunción de legalidad que no se ha desvirtuado; y iii) conforme al cual, la parte demandada decidió en plazos inferiores a los previstos en la ley, no acredita la existencia de una irregularidad de las previstas en la ley para enervar la presunción de legalidad de los actos acusados; en consecuencia, el argumento no prospera.

Sobre el dolo imputado 243. La parte demandante manifestó que las actas del consejo de administración de Saludcoop E.P.S. demostraban que: i) la única intención de las inversiones que se realizaron, fue garantizar y mejorar la atención en salud de sus afiliados; y ii) las inversiones y gastos se realizaron con recursos de libre disposición y de financiación cuyo pago no se determinó cubrir con recursos parafiscales. 244.

La Sala, sobre los aspectos citados en precedencia, recuerda que en el expediente está demostrado que Saludcoop E.P.S. sí comprometía los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud para garantizar los recursos del crédito, sin que exista prueba en contrario porque, como se ha explicado en esta providencia, el dictamen pericial que se aportó con la demanda, 269 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no logró desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Contraloría General de la República toda vez que en él no se consideraran todos los documentos que sirvieron para atribuir responsabilidad fiscal a la parte demandante. 245.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo revisa la legalidad del acto administrativo no desde la intencionalidad de la conducta desplegada por la persona natural o jurídica sino desde su sujeción al ordenamiento jurídico preexistente, de manera que no se haya incurrido en vicios que puedan desvirtuar su presunción de legalidad; vicios que la parte demandante debe concretar (carga argumentativa) y soportar en prueba legal y oportunamente aportada al expediente. 246.

Ahora bien, sostiene la parte demandante que del contenido de las actas 110 de 2003; 122 de 2004; 134 de 2005; 147 de 2006; 160 de 2007; 172 de 2008 y 183 de 2009, se concluye que los: i) gastos de inversión no se incluyeron en los gastos administrativos o de ventas a cubrirse con recursos parafiscales; ii) excedentes se presupuestaron a favor de Saludcoop E.P.S. y se autorizó obtener créditos para las inversiones; iii) gastos de financiación se cubrirían con ingresos no operacionales; iv) ingresos operacionales provenientes de UPC, cuotas moderadoras y copago, ascendían a $1.272.688.283.735; los gastos de ventas a $35.943.441.168 y los gastos operativos a $110.847.353.148; por tanto, los gastos por inversión que correspondían a $71.379.084.380, así como los de financiación, no fueron incluidos en los gastos administrativos o de ventas a cubrirse con recursos parafiscales; y v) luego de pagar el costo médico y los gastos administrativos, quedaron recursos propios que se podían utilizar en inversión, etc. 247.

Asegura que la aprobación de presupuestos o actas no acreditan que la parte demandante desvió recursos con conocimiento e intención y, por el contrario, demuestran que las inversiones y gastos de financiación nunca fueron proyectados con recursos parafiscales porque se generó un excedente o recursos propios de la E.P.S. 248. Afirmó que, para hablar de dolo, debe existir la intención de causar daño y conocer el efecto de la conducta; sin embargo, en el fallo de responsabilidad fiscal la conducta se valoró, así: “[…] Por tal razón, se reitera la calificación de esta conducta a título de DOLO por cuanto de manera reiterada y consciente se hizo una destinación de recursos públicos al patrimonio e intereses privados de SaludCoop EPS O, que tenían por objeto generar apropiación y explotación en beneficio particular, contrario a las finalidades del SGSSS […]”. 249.

La Sala empieza por recordar lo expuesto en esta providencia al indicar que, conforme al artículo 62 de los estatutos de Saludcoop E.P.S., era competencia del consejo de administración, entre otras: i) examinar los informes que presentara el revisor fiscal y pronunciarse sobre aquellos; ii) aprobar o improbar los estados financieros; iii) estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto y velar por su adecuada ejecución; iv) presentar el proyecto de destinación de excedentes; y v) ejercer todas las funciones asignadas y que tengan relación con la dirección permanente de Saludcoop E.P.S. no asignadas a otro órgano. 250.

La Sala, en esta providencia también señaló que, ante la existencia de posturas conceptuales contrarias sobre la destinación de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud en inversiones y demás, se debió adoptar la más restrictiva por ser la más garantista y adecuada al contenido de artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. 251.

Esta Sala igualmente expuso que la parte conocía directrices de carácter obligatorio como la Circular Externa núm. 0026 de 9 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Nacional de Salud, donde expresó que las Entidades Promotoras de Salud: i) no podían hacer uso de los recursos de la seguridad social en salud, en actividades diferentes a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados; ii) no podían utilizar o disponer de los recursos de la UPC libremente; y iii) debían asumir una administración absolutamente cuidadosa y prudente de los recursos recibidos por concepto de unidad de pago por capitación y solo podían hacer uso de ellos para actividades dirigidas esencialmente a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados y su administración, constituyéndose en irregular el uso de los recursos de la unidad de pago por capitación, para otros fines. 252.

La Sala, en adición a lo expuesto anteriormente, considera pertinente referirse al dictamen RF-042-09 presentado por el revisor fiscal ante la Asamblea General de Asociados de Saludcoop E.P.S., en el que. haciendo alusión a la elaboración de los estados financieros de los años 2008 y 2009 destaca que estos fueron “[…] preparados y certificados bajo la responsabilidad de la Administración puesto que reflejan el resultado de su gestión […]”198; es decir, la aclaración que realizó el revisor fiscal de Saludcoop E.P.S. se encuentra acorde con las responsabilidades y 198 Cfr. Carpeta núm. 31 de la de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 271 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligaciones de examinar los informes presentados por el revisor fiscal y pronunciarse sobre aquellos; aprobar o improbar los estados financieros; y estudiar y adoptar el proyecto de presupuesto y velar por su adecuada ejecución, conferidas al consejo de administración de la E.P.S. 253.

Para la Sala, lo manifestado en el dictamen indicado supra, también se ajusta al artículo 56 de los estatutos de Saludcoop E.P.S., sobre funciones de la asamblea general, conforme al cual a la asamblea general le correspondía: i) examinar los informes de los árganos de administración y vigilancia; ii) aprobar o improbar los estados financieros de fin de ejercicio; y iii) destinar los excedentes del ejercicio económico. 254.

Dicho lo anterior, esta Sala considera que las afirmaciones de la parte demandante, cuando señala que de las actas se observa que los gastos de inversión no se incluyeron en los gastos administrativos o de ventas a cubrirse con recursos parafiscales; existían excedentes a favor de Saludcoop E.P.S. y se autorizó obtener créditos para realizar las inversiones, etc., constituyen las razones por las cuales se adelantó el proceso de responsabilidad fiscal respecto de las cuales la parte demandante no aportó una prueba que logre desvirtuar los hallazgos contables de la Contraloría General de la República. 255.

Ahora bien, respecto a que las inversiones y gastos de financiación nunca fueron proyectados con recursos parafiscales porque se generó un excedente o recursos propios de la E.P.S.; se debe decir que en este proceso se acreditó que Saludcoop E.P.S. adquiría recursos del crédito para realizar inversiones y gastos que garantizaba con los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante su pignoración. 256.

La Sala, respecto a que la aprobación de presupuestos o actas no acreditan que la parte demandante desvió recursos con conocimiento e intención, considera que tal conclusión no se sujeta a la realidad porque, como se vio párrafos supra, los órganos de administración, en especial el consejo de administración, estatutariamente tenían la función de autorizar al presidente ejecutivo para celebrar operaciones, autorizarlo para llevarlas a cabo cuando excedieran de la cuantía autorizada y facultarlo para adquirir, enajenar o gravar inmuebles; por tanto, la parte demandante ahora no puede alegar que las actas no acreditan el desvió intencional de recursos cuando mediante su actuación autorizó inversiones, adquirir créditos, enajenar y gravar inmuebles, etc., que condujeron a la pérdida de los recursos de la salud. 257.

Para la Sala, quienes conformaban los órganos de dirección de Saludcoop E.P.S., conocían la realidad financiera de la entidad porque como lo señaló la revisoría fiscal, los estados financieros se preparaban y certificaban bajo la responsabilidad de la administración; realidad financiera de la que hicieron parte los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 258.

La Sala insiste en que constitucional y legalmente, los recursos de la salud no se podían utilizar para fines distintos a garantizar la prestación de los servicios del plan obligatorio de salud; en consecuencia, en este estado del proceso no se logró desvirtuar que la parte demandante no obró con la intención de causar daño y desconocimiento del efecto de su conducta; incluso, porque no obstante que desde el año 2006, la Superintendencia Nacional de Salud había señalado qué actuaciones quedaban prohibidas y se consideraban de alto riesgo, Saludcoop E.P.S. continuó actuando al margen de estas prohibiciones; en consecuencia, los argumentos propuestos, no están llamados aprosperar. 259.

La parte demandante indicó que la información financiera a 31 de diciembre del 2008, mostraba que el Fosyga debía a Saludcoop E.P.S., $192.883.633.000 por concepto de recobros; cuantía que la E.P.S. financió con su capital y cupo de endeudamiento bancario; es decir, las cuentas pendientes del Fosyga afectaron a Saludcoop E.P.S. 260. Esta Sala, sobre este aspecto de la apelación, por un lado, considera que el argumento no acredita que los actos acusados se hayan expedido contrariando el ordenamiento jurídico y, por el otro, que cualquier crédito a favor de Saludcoop E.P.S. corresponde ser reclamado en el curso del procedimiento de liquidación forzosa decretado por la Superintendencia Nacional de Salud.

El daño y su cuantificación 261. La parte demandante sostuvo que, el a quo manifestó que en el fallo de responsabilidad fiscal se analizó el daño fiscal derivado de la desviación sistemática de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se explicó la metodología utilizada para ello; en consecuencia, solicitó tener en cuenta el dictamen pericial allegado con la demanda para acreditar que no existió daño patrimonial. 273 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 262.

Afirmó que la parte demandada no tenía prueba para cuantificar el daño del período 1998 - 2004 porque el informe técnico que se elaboró se refirió al período 2005 - 2010; además, no existía prueba para identificar los recursos parafiscales y los porcentajes destinados a la atención en salud y gastos administrativos. 263. Esta Sala despachará desfavorablemente los argumentos de la parte demandante; por una parte, porque como ya se explicó supra, el dictamen pericial que se aportó con la demanda no tuvo en cuenta la totalidad de los documentos recaudados por la parte demandada en el curso de la actuación administrativa para atribuir responsabilidad fiscal; y por la otra, atendiendo a que si bien existe un informe técnico referido al período 2005 - 2010, en el expediente existe un informe técnico presentado por KPMG y una diversidad de documentos analizados por la parte demandada para determinar la cuantía del daño fiscal y concluir que la señora Claudia Patricia López Ochoa era responsable desde el año 2003, informe y documentos que la parte demandante no desvirtúa mediante prueba idónea. 264.

La parte demandante sostiene que, partiendo del concepto que tiene la parte demandada, respecto a que el ciclo de los recursos parafiscales concluye con el pago a los proveedores, y considerando que la sentencia C-262 de 2013 autoriza el uso de recursos parafiscales en infraestructura médica y equipamiento, se concluye que el detrimento atribuido únicamente deriva de las sumas que se le deben a los proveedores de bienes y prestadores de servicios de salud para el año 2010; sumas que, de todas maneras, ya se debieron pagar con ocasión de la intervención a Saludcoop E.P.S., es decir, ya no existe detrimento. 265.

La Sala, sobre este punto específico, debe indicar que su decisión se sustenta en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, no sobre supuestos ausentes de prueba; en esa medida, la presunción de la parte demandante, conforme a la cual, en el proceso de liquidación de Saludcoop E.P.S., ya se debió pagar a los proveedores, no tiene la potencialidad de desvirtuar la legalidad de los actos acusados con el fin de obtener una reducción de la cuantía por la cual se le declaró responsable fiscal. 266.

La Sala advierte, a diferencia de lo que manifiesta la parte demandante, que la Corte Constitucional, en la sentencia C-262 de 2013, no autoriza o avala el uso de recursos parafiscales en infraestructura médica, equipamiento, y demás. 267. La Corte Constitucional, partiendo de las diferentes discusiones que se dieron al interior del Congreso de la República para aprobar el artículo 23 de la Ley 1438, sobre gastos de administración de las entidades promotoras de salud, que valga aclarar no era la norma vigente para la época de los hechos investigados por la Contraloría General de la República, concluyó que la prohibición contenida en el inciso segundo de la disposición citada supra, “[…] se refiere a los recursos que reciben las EPS provenientes de las UPC, una vez descontado el porcentaje de gastos de administración al que alude el inciso primero […]”. 268.

La Sala se remite a los párrafos 155 a 158 de esta providencia, en los que, con sustento en las sentencias C-1040 de 2003 y de 10 de julio de 2014 de la Sección Primera del Consejo de Estado, se explicó, en relación con la destinación específica de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que: i) atendiendo su carácter parafiscal, los citados recursos no se pueden emplear para fines diferentes a la seguridad social por así establecerlo expresamente el artículo 48 de la Constitución; ii) como la norma constitucional no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio por integrar un todo indivisible; iii) el hecho de que los recursos parafiscales de la salud sean parafiscales, significa que se deben destinar a la salud de los afectados; y iv) fue el constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados por lo que tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de sus bienes. 269.

Por lo anterior, los argumentos de la parte demandada no prosperan. 270. La parte demandante adujo que los recursos propios de Saludcoop E.P.S. eran suficientes para pagar todo aquello que se calificó como daño fiscal; además, que la parte demandada omitió referirse a: i) la utilidad operacional de $947.616.000.000 que quedó luego de prestarse los servicios; y ii) los créditos bancarios de corto plazo 275 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por $268.870.000.000 y que demostraba que Saludcoop E.P.S. contaba con recursos por $1.216.486.000.000. 271.

Expresó que la parte demandada desestimó el uso del EBITDA como fuente de recursos propios con lo cual desconoció que aquel no es exclusivo del mercado de valores porque, como se probó con la certificación de costumbre mercantil, aquel también tiene como propósito determinar “[…] las ganancias o la utilidad obtenida por la empresa o proyecto […]”. 272.

Afirmó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se valoraron los “[…] Informes de calificación de riesgo […]” elaborados por BRC INVESTOR SERVICES S.A. para los años 2005 a 2010, donde se determinó que el EBITDA de Saludcoop E.P.S. por cada año, arrojaba la cuantía de $665.451.000.000. 273. La Sala destaca que uno de los argumentos para atribuir responsabilidad fiscal hace referencia los recursos propios generados por Saludcoop E.P.S.; en concreto, que estos no podían cubrir gastos, inversiones, compra de inmuebles, etc., por una razón: el 99.68% del total de los ingresos generados en el período 2002 – 2010, eran de naturaleza parafiscal y solamente el 0.32% correspondían a recursos propios de la E.P.S., hecho que no puede desconocer la parte demandante so pena de ir contra su propio acto. 274.

Para esta Sala, la conclusión a la que llegó la parte demandada, en los actos acusados, no es contraria a la realidad y, por el contrario, se ajusta a ella porque como se hizo constar en el párrafo 47.37 de esta providencia, al expediente se aportó una copia del Acta núm. 11 de la Asamblea General Ordinaria de Saludcoop, celebrada el 29 de marzo de 2011 con la participación de la señora Claudia Patricia López Ochoa. 275.

La Asamblea General Ordinaria de Saludcoop, en el acta citada supra, aprobó los estados financieros a 31 de diciembre de 2010 y, en ella, hizo constar que los: i) ingresos operacionales “[…] representan el 99.68% del total de los ingresos […]”, mientras que el “[…] 0.32%, son ingresos No Operacionales […]”; y ii) costos por prestación de servicios representan “[…] el 91.78% de los Ingresos Totales […]”199; es decir, la gran mayoría de recursos percibidos por Saudcoop E.P.S. estaban constituidos por los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 276.

La Sala, en cuanto a que el indicador EBITDA sí podía constituir fuente para establecer los recursos propios de Saludcoop E.P.S., conforme a la certificación que sobre la costumbre mercantil expidió la Cámara de Comercio de Bogotá, debe indicar que la decisión se fundó en el hecho de que la metodología del estado de flujo de efectivo era el medio idóneo para establecer la fuente y uso de los recursos parafiscales, objeto del proceso de responsabilidad fiscal; argumento que no se desvirtúa por el hecho de que la parte demandada asegure que el medio indicado, para lo anterior, era el indicador EBITDA; en consecuencia, los argumentos de la parte demandada no prosperan. 277.

La parte demandante aseguró que la atribución de responsabilidad, a título de solidaridad, desdibujó la determinación y la cuantificación del daño porque se llamó a responder patrimonialmente a los imputados sin considerar su intervención real y efectiva en la generación del daño; lo anterior, con sustento en el artículo 119 de la Ley 1474, norma posterior a los hechos investigados. 278.

La Sala no advierte, en la actuación de la parte demandada, irregularidad al momento de atribuir responsabilidad solidaria a la parte demandante, por un lado, porque en los actos acusados se explica cada circunstancia que produjo la desviación de los recursos parafiscales y los actos en que intervino la señora Claudia Patricia López Ochoa y, por el otro, porque en el Auto núm. 000277 de 7 de noviembre de 2012, por medio del cual se imputó responsabilidad fiscal, se dejó claro que la actuación se adelantaría, entre otras, de conformidad a lo establecido en la Ley 1474 de 2011, normativa que señala, en el artículo 119 que, en “[…] los procesos de responsabilidad fiscal […] en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado […] responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial […]”; en consecuencia, el argumento se despacha desfavorablemente (Destacado fuera de texto). 279.

La parte demandante sostuvo que, como los informes técnicos se practicaron por fuera del proceso de responsabilidad fiscal y sin su participación, se debió respetar el procedimiento establecido en la ley; en consecuencia, se debió correr 199 Cfr. Documento núm. 1 de la Carpeta núm. 42 de la USB aportada al expediente (Folio. 228). 277 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co traslado, decretar las pruebas pedidas y permitir la presentación de objeciones o la solicitud de complementación o aclaración. 280.

La Sala no advierte que, en el asunto bajo examen, la parte demandada haya violado el derecho al debido proceso de la parte demandante por cuanto el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil200, sobre contradicción del dictamen, en especial el numeral 1.°, dispone que para la contradicción del dictamen “[…] se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave […]” (Destacado fuera de texto). 281.

Esta Sala, conforme con lo anterior, en el expediente observa que la parte demandante, mediante escrito de 20 de febrero de 2012201, dirigido a la Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, solicitó: i) fijar nueva fecha para llevar a cabo diligencia de versión libre toda vez que se encontraba programada para el 29 de febrero de 2012: ii) se le concediera un plazo de dos meses para estudiar el expediente atendiendo la extensión y complejidad del proceso; y iii) expedir copia del informe técnico-contable. 282.

La Contralora Delegada Intersectorial de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, mediante auto sin número de 21 de febrero de 2012202, entre otros asuntos, le ordenó a la Secretaría Común, “[…] Correr traslado del Informe Técnico presentado por el Grupo de Apoyo Técnico Contable y Financiero sobre los hecho (sic) asunto del presente proceso y presentado por SIMON ALEJANDRO GUZMAN GUERRERO Y MARIANO CARDENAS BERNAL, obrante a folios 12933 A 12972, por el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, además de todos los medios de prueba obrantes en el trámite […]”; traslado que se cumplió, conforme a la constancia que aparece en el folio 13862 del expediente administrativo, durante los días 24 de febrero de 2012 a 2 de marzo del mismo año (Destacado fuera de texto). 200 Norma vigente para la época de los hechos. 201 Cfr. Documento núm. 45 de la Carpeta núm. 69 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 202 Cfr. Documento núm. 79 de la Carpeta núm. 69 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 283.

Ahora bien, la parte demandante, dentro del término de traslado no realizó manifestación alguna; además, rindió versión libre, conforme a la prueba relacionada en el párrafo 47.44 de esta providencia, el 30 de octubre de 2012, esto es, pasados caso ocho meses desde el día que se puso en conocimiento de las partes no solo el informe técnico, sino la totalidad de las pruebas existente en el expediente administrativo. 284.

La Sala, atendiendo lo anteriormente expuesto, concluye que a la parte demandante sí se le dio traslado del informe técnico presentado dentro de la actuación administrativa, por el término de 5 días, plazo dentro del cual le estaba permitido a todas las personas naturales y jurídicas imputadas con responsabilidad fiscal, presentar objeciones y solicitar complementación o aclaración del informe, derecho que, según se advierte, la parte demandante no ejerció, motivo por el cual, el argumento desarrollado en la apelación no prospera. 285.

La parte demandante sostuvo que en los actos acusados no se determinó si los activos calificados como daño fiscal están perdidos, extraviados o sufrieron menoscabo. 286. Aseguró que así se determine que antes de la Ley 1438, la UPC no se podía utilizar para adquirir activos e inversiones, esa circunstancia no configuraba menoscabo de los recursos públicos porque el efecto económico fue la transformación de activos (cambio de un activo por otro) quedando la titularidad, propiedad y dominio de los bienes en la E.P.S., desvirtuando la intención o propósito de fraude al Estado. 287.

Manifestó que es así porque la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la comunicación núm. 2-2011-017374 de 29 de marzo de 2011, le informó a la Contraloría General de la República que “[…] Las Resoluciones 296 y 983 de 2010 no establecieron la devolución de recursos compensados por valor de $318.000 millones, al erario público, al sistema de salud, al Fosyga o al gobierno. Con ellas se ordenó una trasformación de activos de Saludcoop EPS OC, de fijos a corrientes, dejando la titularidad, propiedad y dominio de los mismos a nombre de esa misma entidad.

Esta operación tiene un efecto de sumatoria cero en el valor de los activos del sistema de seguridad social y los recursos del erario público […]” (Destacado original del texto). 288. La Sala, para resolver los argumentos propuestos por la parte demandante, advierte lo siguiente: 279 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Mediante la comunicación núm. 2011EE1978 de 23 de marzo de 2011, la Contraloría General de la República emitió un “[…] control de advertencia […]” dirigido al Superintendente Nacional de Salud de la época para que tomara los correctivos necesarios para evitar conductas constitutivas de detrimento patrimonial en Saludcoop E.P.S., entidad que fue objeto de intervención por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. ii) La parte demandada, para los fines anotados, indicó que: 1) si las resoluciones 296 y 983 de 2010, estaban incursas en vicio de nulidad, no procedía la conciliación para revocarlas; 2) los actos citados estaban ajustados a derecho; y 3) la revocación de las resoluciones citada supra, originada en la conciliación, produciría detrimento patrimonial al Estado por cuanto se ordenaba la devolución de $318.250.000.000 pertenecientes al sistema de salud. iii) El doctor Conrado Adolfo Gómez Vélez, Superintendente Nacional de Salud, posteriormente vinculado al proceso de responsabilidad fiscal, mediante el Oficio núm. 2-2011-017374 de 29 de marzo de 2011203, contestó la comunicación citada supra, así: 1) que la conciliación se originó a petición de Saludcoop E.P.S. como requisito de procedibilidad para iniciar una demanda; 2) que de no conciliar, las pretensiones de Saludcoop E.P.S. ascenderían, aproximadamente, a $650.000.000.000 como consecuencia de la venta de activos que tendría que hacer la E.P.S. para restituir la liquidez comoquiera que la “[…] utilidad de la E.P.S. […]” no alcanzaba para pagar la deuda; 3) que la medida generaba un daño como era la liquidación del personal con ocasión de la venta forzosa de las IPS al precio más bajo del mercado; 4) que los profesionales de la Superintendencia Nacional de Salud conceptuaron sobre la ilegalidad de las resoluciones; conceptos que avaló la Procuraduría General de la Nación; 5) que la conciliación no generaba riesgo para el erario público porque no se conciliaban los recursos parafiscales sino los perjuicios que perseguía Saludcoop E.P.S.; 6) que con las resoluciones 296 y 983 de 2010 no se ordenó la devolución de dineros públicos sino la transformación de activos fijos a corrientes dejando su titularidad en cabeza de Saludcoop E.P.S., operación que llevaba a un valor cero en los activos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los recursos públicos, etc. 203 Cfr. Folios 18096 a 18104 de la Carpeta núm. 91 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 289.

La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante auto de 10 de julio de 2012204, decidió los recursos de apelación interpuestos por Saludcoop E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud contra el auto de 19 de mayo de 2011, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se improbó la conciliación celebrada entre Saludcoop E.P.S. y la Superintendencia Nacional de Salud respecto del contenido de las resoluciones 296 y 983 de 2010. 290.

La Sala Plena de la Corporación confirmó el auto de 19 de mayo de 2011; en consecuencia, al no haberse aprobado la conciliación respecto del contenido de las resoluciones 296 y 983 de 2010, la orden de transformación de activos dispuesta por la Superintendencia Nacional de Salud debió cumplirse; sin embargo, dentro del expediente no existe una sola prueba por medio de la cual se acredite que la transformación de activos se materializó; sin embargo, de haberse cumplido, dicha transformación lo que generaba era el ingreso de recursos en efectivo tendientes a que se superara la ausencia de liquidez que presentaba Saludcoop E.P.S. para garantizar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados. 291.

Esta Sala, conforme con lo anterior, considera que el argumento de la parte demandada no desvirtúa la legalidad de los actos acusados, se insiste, porque además de no existir prueba que los activos se transformaron, estos debían dirigirse a garantizar la liquidez de la E.P.S. para prestar los servicios de salud previstos en el artículo 48 de la Constitución Política; recursos que conforme a los hallazgos encontrados por la parte demandada, no se advierte de qué manera variarían la situación económica de Saludcoop E.P.S. 292.

La parte demandante indicó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se valoró la información que acreditaba que, en los inmuebles e infraestructura física arrendada, se prestaban servicios de salud; así como que todas las inversiones estaban soportadas en el literal d) del artículo 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994. 293. Cuestionó el hecho de que no se probaran ni determinaran los índices final e inicial que se utilizaron en la página 143 del fallo de responsabilidad fiscal para establecer la indexación; lo anterior, porque no todos los hechos económicos del año ocurrieron el mismo mes del año. 294.

La Sala, sobre los aspectos citados en precedencia, por un lado, acude a lo expuesto en los párrafos 232 y 233 de esta providencia, en el sentido que, el artículo 204 Cfr. Documento 8 de la Carpeta núm. 100 de la USB aportada al expediente (Folio 228). 281 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.° del Decreto núm. 1485 de 1994, señala 6 funciones a cargo de las entidades promotoras de salud y, ninguna de ellas, autorizan a que, con cargo a los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud realicen inversiones y, por el otro, advierte que la parte demandada no determinó a qué inmuebles arrendados se refiere cuando indicó que en ellos se prestaba servicios de salud; sin embargo, se aclara que el argumento de la parte demandada, para atribuir responsabilidad, no tuvo que ver con el hecho de si en los inmuebles se prestaban o no servicios médicos, el motivo que encontró acreditado y por el cual emitió fallo con responsabilidad fiscal se refirió a que, en el curso del procedimiento administrativo “[…] Saludcoop presentó en los informes a los que se refieren las Actas del Consejo de Administración, un rubro global en el cual no se discriminaron los pagos que podían hacerse con cargo a recursos del sistema […]”, situación que también se presenta en el proceso judicial; por lo anterior, los argumentos se deben despachar desfavorablemente.

Inexistencia de conducta causante del desvío de los recursos parafiscales 295. La parte demandante manifestó que en el proceso sí “[…] se demostró que […] no obró con dolo ni culpa grave y que no se produjo el daño endilgado. Además del dictamen pericial que se espera sea aceptado en segunda instancia, se cuenta con los estados financieros certificados que soportan las operaciones efectuadas por la EPS […]”. 296.

La Sala se remite a los argumentos que desarrolló en el capítulo que se tituló “[…] Sobre el dolo imputado […]”, en el cual explicaron las razones por la cuales la parte demandante no desvirtuó el título de responsabilidad que se le atribuyó; de la misma manera, insiste en que no se posible tener en cuenta el dictamen pericial que se aportó con la demanda comoquiera que para su realización no se tuvieron en cuenta la totalidad de los documentos que hicieron parte del proceso de responsabilidad fiscal; por lo tanto, el argumento no está llamado a prosperar.

Violación al debido proceso y de las normas internas de la Contraloría General de la República que reglamentan su actuación en el proceso de responsabilidad fiscal 297. La parte demandante sostuvo que la parte demandada desconoció el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Resolución Orgánica núm. 5500 de 2003, conforme al cual los fallos y autos deben se deben suscribir por el Contralor y por el sustanciador; en consecuencia, como fue la parte demandada la que estableció esa formalidad para la validez de sus decisiones, en el procedimiento administrativo se violó el debido proceso. 298.

La Sala observa que el cargo que expone la parte demandante, a la manera como fue planteado, podría estar incurso en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 denominada expedición irregular. 299. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de marzo de 2018205, sobre la expedición irregular de los actos administrativos, expresó: “[…] como lo ha reconocido tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina las formalidades se clasifican en sustanciales y meramente accidentales.

Las primeras son aquellas que vician el acto administrativo bajo la causal de expedición irregular, en tanto que las segundas no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto. En esa perspectiva, para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que dicha falencia sea grave pues, en un comienzo, en virtud del principio de eficacia, hay irregularidades que pueden sanearse por la propia administración o entenderse saneadas si no fueron alegadas.

Esto, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa […]” (Destacado fuera de texto). 300. Ahora bien, dentro de las formalidades sustanciales del acto administrativo se encuentran, entre otras: su expedición por la autoridad competente; su motivación, la conformidad con la Constitución y la ley; el respeto del debido proceso, etc.; es decir, cualquier error meramente formal, entendido como aquel que no tiene la virtualidad de restar validez a la presunción de legalidad propia del acto administrativo, como la firma de aquel, se podrá sanear en cualquier tiempo conforme a lo previsto en el artículo 45 de la ley 1437. 301.

Esta Sala, atendiendo lo anteriormente expuesto, considera que si bien el parágrafo primero del artículo 2.° de la Resolución Orgánica núm. 5500 de 2003, expedida por la Contraloría General de la República, señala que “[…] El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones preliminares y procesos 205 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2018, expediente con número único de radicado 76001233100020080046501, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 283 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de responsabilidad fiscal y deberá proyectar los autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que dirige la investigación. Dichos autos y fallos serán suscritos de manera conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la investigación […]”, la circunstancia de que dichos actos no se hayan suscrito por alguno de los funcionarios que prevé la norma, no implica que aquellos se hayan expedido de manera irregular porque, se reitera, la firma no es un requisito sustancial del acto sino un requisito formal que no resta validez a la actuación; por lo tanto, el argumento desarrollado por la parte demandante no prospera.

Falsa motivación en la determinación de la entidad afectada 302. La parte demandante sostuvo que, el a quo, atendiendo la naturaleza de los recursos, señaló que el Fosyga era la entidad afectada sin considerar que el artículo 182 de la Ley 100 señalaba que son las cotizaciones que recaudan las E.P.S., por delegación del Fosyga, las que pertenecen al sistema. 303.

Aseguró que de la cotización se descuenta el monto de la Unidad de Pago por Capitación que fija el Plan de Salud Obligatorio, recurso parafiscal a cargo de la E.P.S. y no del Fosyga porque es el valor que se reconoce a cada E.P.S. “[…] por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado […]”; en consecuencia, el recurso no se administra por delegación del Fosyga sino que se destina a los afiliados de la E.P.S. 304.

Expresó que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, que reemplazó al Fosyga, administra las cotizaciones de los afiliados, pero no los recursos parafiscales; en consecuencia, si la ADRES o el Ministerio de Salud y Protección Social, reciben los recursos parafiscales recuperados, estos perderán la naturaleza que llevó a la parte demandada a ordenar su protección y, en consecuencia, los usuarios de Saludcoop E.P.S. quedarán desprotegidos. 305.

La Sala inicia por recordar que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales y, en consecuencia, son de naturaleza pública. 306. Ahora bien, prevé el artículo 4.° de la Ley 610, sobre objeto de la responsabilidad fiscal, que esta “[…] tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público […]”. 307.

A su vez, determina el artículo 177 de la Ley 100 que las E.P.S. son las responsables de recaudar las cotizaciones de sus afiliados por delegación del Fosyga; cotización de la cual el artículo 205 de la ley citada supra, autoriza a las E.P.S. a descontar el valor de la UPC; es decir, la UPC hace parte de la cotización. 308. Por su parte, señala el artículo 182 ibidem, que las cotizaciones recaudadas por las EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que para la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada EPS una Unidad de Pago por Capitación; unidad que atendiendo lo previsto en el literal f) del artículo 156 ibidem, es fijada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. 309.

En armonía con lo anterior, el artículo 214 ibidem, sobre la financiación de la Unidad de Pago por Capitación, señala en el numeral 2.° que esta se financia con los recursos del Fosyga, entre ellos con el 1.5 “[…] de la cotización de los afiliados al Régimen Contributivo […]”. 310. Al mismo tiempo, el Decreto núm. 1283 de 23 de julio de 1996206, en el artículo 1.° señala que el Fosyga es una cuenta adscrita el Ministerio de Salud manejada mediante encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal; y aclara en los artículos 4.° y 5.° que las subcuentas del Fosyga se deberán administrar mediante encargo fiduciario y que la “[…] Dirección y control integral del Fosyga está a cargo del Ministerio de Salud, quien a través de la Dirección General de Gestión Financiera garantizará el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus objetivos.

Para estos efectos el Ministerio de Salud deberá contratar una auditoría especializada en manejo financiero, de gestión y demás aspectos que se consideren necesarios […]”. 311. El Fosyga posteriormente fue reemplazado mediante la Ley 1753 de 9 de junio de 2015207; para tal efecto el Congreso de la República dispuso, en el artículo 66, sobre el manejo unificado de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud que, para garantizar el adecuado flujo y el 206 “[…] Por el cual se reglamenta el funcionamiento del fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]”. 207 “[…] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” […]”. 285 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se creaba la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, como una empresa industrial y comercial del Estado adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiara y patrimonio propio, cuyo objeto sería, entre otros, “[…] administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) […]” (Destacado fuera de texto). 312.

El legislador, para lo anterior, fijo en la disposición citada supra, como funciones de la ADRES, las de Administrar los recursos del Sistema; efectuar el reconocimiento y pago de las Unidades de Pago por Capitación y demás recursos del aseguramiento obligatorio en salud, etc. 313. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sobre la naturaleza de los recursos administrados por la ADRES, en concepto de 20 de mayo de 2021, expresó: “[…] la Ley 1753 del 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de los recursos del SGSSS, creó la ADRES, como una entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

Asimismo, le asignó a la entidad el objeto administrar los recursos que hacían parte del Fosyga – el cual debía suprimirse una vez entrara en operación la ADRES-, los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo y los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). […] En definitiva, el ordenamiento le otorgó, inicialmente al Fosyga, y con posterioridad a la ADRES, la función de administrar, reconocer y transferir los recursos del SGSSS destinados a cubrir el aseguramiento en salud, en especial, aquellos recursos con los cuales se cubre la UPC, tanto en el régimen contributivo como subsidiado.

La Sala considera importante resaltar los términos utilizados por el ordenamiento respecto de los recursos que administra la ADRES y su recaudo y manejo por las EPS u otras entidades, que demuestran que son recursos del SGSSS y no pertenecen al patrimonio de las EPS. Lo anterior, de manera independiente de las autorizaciones otorgadas por la ley a la ADRES, para que realice el cruce de cuentas entre los dineros que se deben reconocer a las EPS para garantizar los servicios de salud. […] es evidente que, en términos generales, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, los conceptos recaudados por concepto de cotización de los afiliados al régimen contributivo son recursos parafiscales destinados a cubrir el aseguramiento en salud; naturaleza que se mantienen aun cuando estos recursos son reconocidos a las EPS para cubrir el pago de la UPC […]” (Destacado fuera de texto). 314.

La Sala, de lo anterior concluye que, si bien las E.P.S. de la cotización de sus afiliados están autorizadas por ley, para descontar el porcentaje que se fije por UPC, lo cierto es que los recursos parafiscales (UPC) sí estaban a cargo del Fosyga para su administración (hoy ADRES). 315. Esta Sala, conforme con lo expuesto, para la época en que se expidieron los actos acusados y atendiendo a que el Fosyga era una cuenta sin personería jurídica ni planta de personal adscrita el Ministerio de Salud, hoy de Salud y Protección Social, cuyas subcuentas se administraban mediante encargo fiduciario bajo la dirección y control integral de la cartera ministerial citada supra, considera que, como lo determinó la Contraloría General de la República, la entidad afectada con la actuación de Saludcoop E.P.S. y sus pórganos de dirección, sí fue el Ministerio de Salud y Protección Social, entidad competente para el manejo y administración de las diferentes cuentas del Fosyga, motivo por el cual la parte demandada no incurrió en error al determinar la entidad afectada. 316.

Ahora bien, la Sala aclara que, tratándose de recursos de destinación específica para la atención en salud del cual son beneficiarios todos los habitantes del territorio colombiano, estos no pueden perder su naturaleza y la entidad que perciba los dineros recuperados por este concepto, debe destinarlos al cumplimiento de los fines previstos en el artículo 48 de la Constitución Política; en consecuencia, el planteamiento de la parte demandante no está llamado a prosperar.

Sobre la falsa motivación en la determinación del gestor fiscal 317. La parte demandante manifestó que en la sentencia de primera instancia se sustentó la calidad de gestora fiscal de la parte demandante en sus funciones como miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S., pese a que no desarrolló gestión fiscal y, por ese motivo, no era destinataria de la acción fiscal, como lo concluyó la sentencia proferida en primera instancia. 318.

La Sala, en este estado de la providencia, acude nuevamente a la sentencia de 12 de noviembre de 2020208, donde la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció respecto de la legalidad de los actos que ahora son objeto de nuevo control de legalidad; solamente que allí, la parte demandante fue otra persona 208 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de noviembre de 2020, Expediente 250002341000201401455-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 287 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co natural que también fungió como miembro de distintos órganos de dirección de Saludcoop E.P.S. 319.

La Sección Primera de esta Corporación, en la providencia citada supra señaló, con fundamento en la Ley 610 que, para predicar la existencia de responsabilidad fiscal, era menester que concurrieran los siguientes elementos: i) objetivo; ii) subjetivo; y iii) relación de causalidad; el primero, consistente en la prueba que acredite con certeza la existencia de un daño el patrimonio público; el segundo que evalúa la actuación del gestor fiscal al menos a título de culpa; y el tercero, conforme al cual se debe acreditar que el daño al patrimonio sea consecuencia del gestor fiscal. 320.

Esta Sección, con sustento en lo anterior, precisó: “[…] que el ente fiscal en el auto de imputación lo concibió de manera individualizada para los miembros del Consejo de Administración, indicando para el caso de la señora Piñeros Ricardo, que tomaba el periodo comprendido entre el año 2005 y 2010, pero posteriormente, en el fallo con responsabilidad fiscal se determinó que desde el año 1998 iniciaron las prácticas que generaron de manera continua, ininterrumpida y bajo un mismo hilo conductor el desvío de los recursos parafiscales del sistema, motivo por el que se concibió el daño en un solo período de tiempo, comprendido entre 1998 y 2010, para que fuera resarcido de manera solidaria por todos y cada uno de los responsables fiscales.

Es decir, que el daño fiscal atribuido por la Contraloría implicó hechos de carácter continuado que se encontraban conectados entre sí, desde el año 1998 hasta el 2010, lo cual muestra la dependencia entre los diversos actos financieros señalados por la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal, como causante del detrimento patrimonial; empero, claro está, no había lugar a declarar responsabilidad desde el año 1998 hasta el año 2004, en que la actora no formaba parte del Consejo de Administración, razón por la cual con acierto el Tribunal declaró la nulidad parcial por este período.

La Sala precisa que aun cuando la accionante únicamente hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP durante el período comprendido entre 2005 y 2010, lo cierto es que de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, para que haya lugar a afirmar que se causó un daño patrimonial al Estado, es necesario que este sea cierto y actual, como en efecto ocurrió en el presente caso, en que se comprobó la merma patrimonial sufrida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en esa medida, su ausencia en las arcas del estado, sin que para su estructuración sea necesario que la persona a quien se le atribuye, haya hecho parte del mismo desde su génesis, pues lo que reviste importancia es su participación en la causación del daño. En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la actora según el cual por el hecho de no haber participado en el Consejo de Administración desde el año 1998, no estaba llamada a responder por el daño que causó entre los años 2005 y 2010, pues el que la Contraloría hubiese concebido el daño patrimonial como un hecho de tracto sucesivo no implicaba que cada uno de los responsables participaran desde su origen y/o en la totalidad del mismo.

Asimismo, se pudo acreditar que la conducta desplegada por la demandante contribuyó de manera eficiente y determinante en la producción del referido daño, debido a que, como lo puso de presente la Contraloría y lo encuentra acreditado la Sala, la señora Piñeros Ricardo hizo parte del Consejo de Administración de SALUDCOOP y, participó en la aprobación del presupuesto y los estados financieros de la EPS, en el periodo de tiempo comprendido entre los años 2005 y 2010, como se evidencia de las actas […].

De manera que, la conducta desplegada por la demandante debe ser catalogada como dolosa, tal y como lo hizo la Contraloría, ya que al participar en la aprobación de los estados financieros y el presupuesto de la EPS, sin manifestar oposición alguna a los mismos, contribuyó de manera eficiente y directa en la causación del daño patrimonial al Estado, pues atendiendo a sus capacidades profesionales y las calidades que exigía el cargo que ostentaba, era de esperarse que al observar alguna irregularidad en la inversión o destinación de los dineros parafiscales debía advertirla y ponerla de presente, circunstancia que la hubiese eximido de responsabilidad, pues habría puesto en evidencia su ausencia de intención en la producción del daño ocasionado y habría probado su diligencia en el ejercicio de la función que le había sido encomendada.

Así las cosas, el ente fiscal probó sin lugar a dudas que la señora Piñeros Ricardo contribuyó en la causación del daño patrimonial y que actuó con dolo, debido a que habiendo podido evitarlo, se abstuvo de hacerlo “previendo como resultado necesario e intencional esa misma lesión al patrimonio público”. Ahora, frente a la relación de causalidad entre el daño patrimonial y la conducta dolosa desplegada por la demandante, se observa que existió un nexo entre uno y otro debido a que sin la presencia y/o anuencia de la señora Piñeros Ricardo, y los demás miembros en el Consejo de Administración de SALUDCOOP, no hubiese sido posible la aprobación de los estados financieros y del presupuesto de la EPS y en esa medida de las inversiones y gastos que se realizaban con los recursos parafiscales del sistema de salud, para fines distintos a la prestación del servicio.

En consecuencia, atendiendo la regla general que rige la responsabilidad consistente en que quien causa un daño debe resarcirlo, la Sala concluye que el análisis de la responsabilidad realizado por la Contraloría en los actos administrativos acusados, cuenta con soporte fáctico y jurídico, pues no solo hizo un estudio integral y detallado de las pruebas recaudadas, sino que también contó con fundamentos jurídicos sólidos para sus conclusiones, tal y como se señaló en los párrafos precedentes.

Así las cosas, la Sala considera que los actos administrativos proferidos por la Contraloría se ajustaron a la posición que ha adoptado esta Sección frente a la responsabilidad fiscal, esto es que al ser de carácter subjetivo deben ser probados los tres elementos que se establecieron para su configuración, como efectivamente ocurrió en el caso de la señora Ana María Piñeros Ricardo […]” (Destacado fuera de texto – Subrayado original del texto). 321.

La Sala, atendiendo la línea jurisprudencia que sobre la materia que ahora ocupa su atención fijó, considera que en el presente asunto la parte demandada, en los actos acusados, en especial del fallo con responsabilidad fiscal núm. 001890 de 2013, sí explicó con suficiencia las razones por las cuales se materializaban los elementos de la responsabilidad fiscal, en específico, después de relacionar cada 289 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una de las pruebas en que sustentaba la decisión en relación con la señora Claudia Patricia López Ochoa, señaló que: i) como miembro del consejo de administración de Saludcoop E.P.S, concurrió en la concepción e implementación de las operaciones que materializaron la salida de los recursos públicos al patrimonio privado de la E.P.S. y sus empresas vinculadas; conducta reiterativa y continuada determinante en la lesión del patrimonio público y que solamente se podía generar en el ámbito del ejercicio de sus funciones; ii) entre la gestión de la parte demandante y el daño demostrado en el proceso de responsabilidad fiscal, existía un nexo causal porque fue con ocasión del ejercicio de sus funciones que intervino y contribuyó en la destinación y apropiación indebida, con pérdida y menoscabo del patrimonio público, participación sin la cual no se hubieran dado las condiciones para generar daño fiscal; y iii) la intervención de la demandante con capacidad de disposición, conciencia y deberes funcionales le daban las condiciones para conocer el ciclo que seguían los recursos públicos asignados, conducta que se confirmaba a título de dolo. 322.

La Sala, atendiendo lo anterior, considera que la parte demandada sí estudió cada uno de los elementos constitutivos de la gestión fiscal que ejerció la parte demandante, motivo por el cual los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no prosperan. Falsa motivación por la interpretación, en el fallo de responsabilidad fiscal, sobre el objeto social de las E.P.S. y el objeto social de Saludcoop E.P.S. 323.

La parte demandante, en el recurso de apelación209 indicó que, en primera instancia, se sostuvo que el objeto principal de las E.P.S. era el aseguramiento del servicio de salud y no la prestación del servicio; además, que la parte demandada efectuó una lectura incompleta y acomodada de la ley y la jurisprudencia respecto del alcance del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como de la misión y razón de ser de las E.P.S. 324.

La Sala, aunque la parte demandante no materializa con exactitud las razones por las cuales, en su criterio, la supuesta indebida determinación del objeto social de Saludcoop E.P.S., podría conducir a la declaratoria de nulidad de los actos 209 Ver argumentos de la parte demandante en los numerales 9.190 a 9.195 de esta providencia acusados, considera que, independientemente de que las E.P.S. tengan por objeto, tanto la función de gestión del riesgo en salud, como la de garantizar la prestación del servicio de salud y del POS, lo que se debía demostrar en el proceso era la circunstancia de que la parte demandante, en calidad de gestor fiscal, no incurrió en el detrimento al patrimonio del Estado, circunstancia que no sucedió porque como está acreditado, las pruebas que sirvieron de sustento para atribuirle responsabilidad fiscal, no fueron desvirtuadas. 325.

Ahora bien, la Sala no desconoce que por virtud de lo dispuesto en la ley, las E.P.S. pueden prestar los servicios de salud directa o indirectamente, aspecto que quedó señalado en el artículo 4.° de los estatutos de Saludcoop E.P.S.; sin embargo, tampoco puede perder de vista que para cumplir esta finalidad, en el numeral 5.° del artículo 6.° ibidem, se estableció que Saludcoop debía “[…] Efectuar las inversiones requeridas, dentro de las disposiciones legales […]”, disposiciones que la parte demandada encontró violadas con las diversas pruebas practicadas y que acreditaban el indebido uso de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pruebas que, se insiste, no se lograron desvirtuar, razón para que esta Sala desestime los argumentos expuestos por la parte demandada.

Falsa motivación por la indebida aplicación de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios respecto del proceso de compensación de las cotizaciones al sistema 326. La parte demandada sostuvo que, en la sentencia de primera instancia, no se hizo referencia al proceso de compensación, motivo por el cual reiteraba los argumentos que expuso en la demanda210, en especial, por cuanto: i) desconoce los artículos 181 y 182 de la Ley 100; ii) los artículos 177 y 182 de la Ley 100; iii) la parte demandada aunque acepta que la Ley 100 autoriza a las E.P.S. para prestar directa o indirectamente los servicios del POS a sus afiliados, sostuvo que “[…] bajo la condición explícita de que todas las operaciones relacionadas con la actividad prestadora propiamente tal se registren en cuentas separadas […]”,desconociendo que la normativa permite que solamente las cotizaciones se deben manejar en cuentas independientes a las demás rentas y bienes de la EPS, como en efecto lo hizo Saludcoop E.P.S. porque de no ser así, no se hubiera autorizado proceso de compensación alguno. 210 Ver argumentos en los numerales 5.126 a 5.132 de esta providencia sobre el Décimo tercer cargo. 291 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 327.

La Sala, en relación a que los artículos 177 y 182 de la Ley 100 permiten que las E.P.S. recauden las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus afiliados y, sobre estas descuenten la UPC, considera que tal afirmación se ajusta a derecho por lo expuesto sobre el particular en los párrafos 307 y 308 de esta providencia. 328.

Ahora bien, respecto a que por ley solamente las cotizaciones de los afiliados a las E.P.S. se deben manejar en cuentas independientes, quedando excluidos los recursos por UPC, la Sala considera pertinente referirse a la sentencia de esta Corporación211 conforme a la cual “[…] Para la organización y garantía de los servicios incluidos en el plan de beneficios en salud, antes POS, el SGSSS reconoce a las EPS un valor que se denomina UPC, por cada afiliado y beneficiario del sistema, de conformidad con la letra f) del artículo 156 y el artículo 182 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, las sumas por UPC no son recursos propios de las EPS y deben manejarse en cuentas separadas del resto de rentas de la entidad […]”; por tanto, resultaba plenamente válido que la parte demandada aludiera a la separación de cuentas para sustentar la relación de SaludCoop E.P.S. con sus IPS (Destacado fuera de texto). 329.

La Sala, en cuanto a que se omitió que los artículos 205 y 220 de la Ley 100 regulaban la conversión de las cotizaciones pagadas en UPC mediante el proceso de compensación, debe decir que la parte demandante faltó a su deber de carga argumentativa dirigida a demostrar cuál fue la inconsistencia en que se incurrió en los actos acusados. 330.

La Sala, además, considera que la parte demandante debía probar la incidencia que el proceso de compensación tenía en la cuantía determinada como detrimento patrimonial porque, como lo ha señalado esta Corporación212, “[…] El proceso de compensación que se enmarca en el régimen contributivo y que se encuentra a cargo de la ADRES comprende por una parte los valores que deben ser reconocidos por la ADRES a las EPS por concepto de UPC para el aseguramiento y otras prestaciones de salud y, de otra parte, los valores 211 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 27 de junio de 2019, Expediente núm. 05001-23-33-000-2013-00853-01(22250), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 212 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de mayo de 2021.

Expediente núm. 1001-03-06-000-2021-00019-00-00(2641), C.P. Édgar González López. recaudados por la EPS por concepto de afiliaciones, que pertenecen al SGSSS y son administrados por la ADRES, así: Por un lado: - Los valores recaudados por las EPS por concepto de las cotizaciones de los usuarios del régimen contributivo, los cuales pertenecen al SGSSS.

Su administración corresponde a la ADRES y deben ser manejados en una cuenta aparte de los demás bienes y rentas de las EPS (art. 182 de la Ley 100 de 1993). Por el otro: - Los recursos del SGSS que deben ser reconocidos por la ADRES a las EPS por concepto de UPC. - Los recursos del SGSSS que deben ser reconocidos por la ADRES a las EPS para el pago de las incapacidades originadas por enfermedad general de los afiliados cotizantes y, - Los recursos del SGSSS que deben ser reconocidos por la ADRES a las EPS, para financiar las actividades de promoción de la salud y de prevención de la enfermedad, de los afiliados al régimen contributivo conforme con lo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social […]”; sin embargo, tal carga procesal se incumplió, razón por la cual los argumentos de la parte demandante no pueden prosperar.

Falsa motivación y violación de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos por indebida aplicación de las normas sobre la identificación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud 331. La parte demandante expresó que la parte demandada identificó los recursos del sistema con sustento en normas constitucionales y jurisprudencia que interpretó a su acomodo, y que el a quo aceptó que no era posible invertir en activos fijos, pero no se refirió al artículo 182 de la Ley 100 donde se incluyen las inversiones en activos fijos, tecnología y hotelería en concordancia con la sentencia C-262 de 2013. 332.

Insistió en que la UPC incorpora costos de atención en salud y gastos administrativos; además, que hasta el 2011 no estaba delimitado el porcentaje de la UPC correspondiente al costo de atención en salud y al componente de gasto administrativo; sumado al hecho de que no existía norma que estableciera los gastos administrativos que se podían asumidos por la UPC. 333.

Reiteró, respecto a que los recursos provenientes de cuotas moderadoras y copagos son recursos parafiscales, que ese no es un tema que se encuentre resuelto. 334. La Sala, respecto a los argumentos desarrollados por la parte demandante, reitera lo dicho a lo largo de esta providencia en el sentido de que los recursos 293 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud solamente se podían utilizar para los fines previstos en el artículo 48 de la Constitución; además, porque la Corte Constitucional, en la sentencia C-263 de 2013, no autoriza a las E.P.S. para usar tales recursos de manera libre; en consecuencia, la inexistencia expresa sobre el porcentaje de la UPC que se podía utilizar para gastos de administración, no implicaba un aval para su uso indiscriminado como sucedió en el presente asunto donde la Contraloría General de la República acreditó el indebido uso de los recursos públicos de la salud, por tanto, lo expuesto por la parte demandada no está llamado a prosperar. 335.

La parte demandante adujo que la normativa en que se apoyó la parte demandada no señalaba que las E.P.S. estaban habilitadas para cubrir, con la UPC, los costos de los medicamentos NO POS, por tanto, estos no se cubren con la UPC. 336. Insistió en que Saludcoop E.P.S. asumió, con recursos propios y del crédito, el pago de los servicios NO POS y, posteriormente, adelantó el recobro ante el Fosyga de quien no obtuvo oportunamente el reembolso. 337.

Destacó que los reembolsos por ATEP (ARP), conforme al concepto núm. 2010EE33513 01 de 13 de mayo de 2010 de la Contraloría General de la República, dirigido al representante legal de Saludcoop E.P.S., pertenecían a la E.P.S. 338. La Sala, en este punto de la impugnación, observa que el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, vigente para la época de los hechos, sobre organización y aseguramiento, disponía que “[..] En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.

Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga […]”; como se observa, esta disposición, ni ninguna otra establece que los servicios médicos prestados por las E.P.S. y que no se encuentren dentro del plan obligatorio de salud, deben cubrirse por la entidad prestadora de salud con cargos a sus recursos propios que, con posterioridad, pueden ser objeto de recobro al Fosyga, hoy ADRES (Destacado fuera de texto). 339.

Esta Sala, al contrario de los que señala la parte demandante, considera que del contenido de la norma se puede extraer que la prestación de dichos servicios, en principio, se debe prestar con cargo a los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, cuando las solicitudes de autorización de servicios y medicamentos NO POS, se deben entregar con ocasión de una orden judicial, las E.P.S. deben asumir, con sus recursos propios, el 50% de su valor. 340.

Lo anterior no significa que siempre que las E.P.S. hacen entrega de servicios y medicamentos NO POS, lo hagan con cargo a los recursos de destinación específica, pues bien puede suceder que aquellos servicios se satisfagan con recursos propios, caso en el cual, trátese de recursos parafiscales o propios, las entidades prestadoras de salud se encuentran autorizadas a realizar el recobro, por una parte porque los recursos de la salud le son entregados a las E.P.S. para garantizar el fin previsto en el artículo 48 de la Constitución y se deben retornar para que cumplan su finalidad y, por el otro, porque los recursos propios, son de la E.P.S. 341.

Para esta Sala, en el caso concreto la parte demandante debía demostrar, mediante prueba legal y oportunamente allegada al proceso: i) la cuantía de los servicios médicos NO POS que prestó; ii) los servicios médicos prestados; iii) si los servicios médicos que prestó se originaron o no por decisión judicial, pues dicha circunstancia incidiría en el monto a reconocer; y iv) que, en efecto, en la prestación de los servicios no se utilizaron los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 342.

Para esta Sala, como ninguno de los aspectos señalados se acreditó dentro del proceso, el cargo no prospera, pues no bastaba con señalar que Saludcoop E.P.S. cubrió los servicios NO POS con recursos propios y que conforme al concepto núm. 2010EE33513 01 de 13 de mayo de 2010 de la Contraloría General de la República, los recobros eran de propiedad de Saludcoop E.P.S., porque como se ha expuesto en esta providencia, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no ingresan al patrimonio de las E.P.S. 343.

Insistió la parte demandante en que se incurrió en falsa motivación porque los ingresos provenientes de recobros, cuotas moderadoras y copagos se calificaron como recursos parafiscales. 295 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 344.

Manifestó que la Circular núm. 026 de 2006 fue “[…] recogida […]” en el numeral 9.8 del Capítulo I del Título II de la Circular núm. 0049 de abril del 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud que, a la vez fue derogada por medio de la Circular núm. 00005 de 2014, respecto a lo que se refería a la Circular núm. 026 de 2006, disponiéndose que “[…] el componente de gastos de administración de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1438 del 2011 y, por ende, puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello sea necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la EPS o con cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce […]”, disposición que, aun cuando sea posterior, por ser favorable resulta aplicable de preferencia a la restrictiva o desfavorable por cuanto indica que el componente de gastos de administración de la UPC se puede usar en la adquisición de activos fijos para garantizar la operación de la E.P.S. 345.

Precisó que si los recursos propios de Saludcoop E.P.S., diferentes a la UPC, no eran suficientes para las erogaciones cuestionadas, era lícito realizarlas con cargo al componente de gastos de administración de la propia UPC o con recursos diferentes a esta, lo que desvirtúa el daño fiscal. 346. La Sala, respecto a los argumentos citados en precedencia, se remite a los expuesto dentro de esta providencia, en tanto ya se hizo un pronunciamiento sobre la naturaleza parafiscal de los recobros, cuotas moderadoras y copagos, así como respeto del artículo 23 de la Ley 1438; por tal motivo, estos argumentos no prosperan.

Falsa motivación por la indebida aplicación de las normas sobre inversión de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los gastos de las empresas promotoras de salud 347. La parte demandante reiteró que: i) la Resolución núm. 724 de 2008 sí establece los gastos propios de las E.P.S.; ii) la prohibición respecto de las inversiones, solamente se refiere a la UPC y no cobija el componente del gasto administrativo; iii) no existe claridad en relación a cuáles son los gastos administrativos admisibles con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; iv) la sentencia C-262 de 2013 permite, con cargo al componente de gastos administrativos de la UPC, invertir en infraestructura y equipos médicos; v) las actividades de operación, financiación e inversión, se efectuaron con recursos propios, lo que se acreditó con los estados financieros y el dictamen pericial aportado; vi) el Decreto núm. 1485 de 1994, en el numeral 3.° del artículo 11 permite a las E.P.S. destinar más del 3% de lo que reciban por UPC a gastos de publicidad, luego de transcurridos dos primeros años contados desde la expedición del certificado de autorización; además, que en el artículo 13 ibidem prevé que las E.P.S. están facultadas para invertir en todas las actividades directamente relacionadas con su objeto social hasta el 100% del valor de su patrimonio. 348.

Esta Sala considera que los argumentos de la parte ya fueron estudiados en el curso de esta providencia, motivo por el cual se remite a ellos con el fin de despacharlos desfavorablemente; más aún cuando el artículo 13 Decreto núm. 1485 de 1994 hace referencia a la inversión del patrimonio de las E.P.S y, como quedó visto, los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no ingresa al patrimonio de las E.P.S. 349.

La parte demandante, en el recurso de apelación, adujo además que el Decreto núm. 882, en el artículo 2.°, señala las consecuencias para las E.P.S. en el evento de tener cuentas por pagar superiores a treinta días calendario, pera lo cual, la Circular Externa núm. 76 de 21 de julio de 1998, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud impartió instrucciones para el reporte de cuentas por pagar en mora a los proveedores, para lo cual dispuso que se puede pactar con los proveedores la fecha de pago y que, la demora en el pago contada a partir de la fecha fijada estipulada, es la que afecta la utilización de la UPC en inversiones de infraestructura asistencial y administrativa; es decir, las inversiones sí están permitidas. 350.

Expresó que la parte demandada, sin prueba, señaló que Saludcoop E.P.S. pactó los pagos con el propósito de apalancar inversiones y gastos no permitidos, lo que puso en riesgo la liquidez y sostenibilidad del sistema, mas aun cuando no existía reglamentación específica sobre los gastos administrativos relacionados con la prestación del servicio de salud. 351.

La Sala observa que el artículo 2.° del Decreto núm. 882 de 1998, en especial los numerales 3.° y 4.°, prevé que las E.P.S. con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contado a partir de la fecha prevista para su pago, no pueden: i) afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación para 297 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cancelar obligaciones provenientes de la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa; y ii) realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado; además, indica que estas entidades deben informar estos hechos a la Superintendencia Nacional de Salud. 352.

Esta Sala, atendiendo lo anterior, considera que el argumento de la parte demandante no prospera porque en el expediente está acreditado: i) que Saludcoop E.P.S. giraba cheques cuyos pagos nunca se realizaron dejando obligaciones por pagar superiores a los plazos señalados en la ley; circunstancia que no se reflejaba en sus estados financieros; ii) que siendo su deber, nunca informó estas inconsistencias a la Superintendencia nacional de Salud que se enteró de los problemas financieros de la E.P.S. con ocasión de las investigaciones administrativas que se adelantaron; y iii) que no obstante las prohibiciones de ley, Saludcoop E.P.S. continuó realizando operaciones de compra, arrendamiento, promesas de compra, compra de bienes, inversiones y demás, restringidas de manera expresa en la ley. 353.

Para la Sala, el sentido de la norma en que se ampara la parte demandante para justificar su actuación, es garantizar la prestación de los servicios médicos de los afiliados a la entidad prestadora de salud; garantía que se vio transgredida cuando siendo un deber, la E.P.S. faltó a su deber de informar y continuó desarrollando actividades que ponían en riesgo la prestación del servicio de salud previsto en el artículo 48 de la Constitución y, por tanto, el sistema. 354.

La Sala acepta que el Ministerio de Salud y Protección Social, en el Oficio núm. 201330000877821 de 8 de julio de 2013, expresó que, para esa fecha, no existían instrucciones, circulares o conceptos sobre las prohibiciones, restricciones y autorizaciones sobre los gastos que se podían realizar con los recursos de la UPC; tampoco sobre los excedentes, cuotas moderadoras, copagos, recobros y actividades y valores destinados por las E.P.S. a gastos de administración a cubrirse con las U.P.C.; sin embargo, aclaró, con sustento en el artículo 48 de la Constitución, la Ley 100, el Acuerdo núm. 260 de 2004 y jurisprudencia de la Corte Constitucional, que “[…] todos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud incluidos los recursos que se reconocen por concepto de recobros al Fosyga, fueron creados con el propósito de garantizar de manera obligatoria el cubrimiento de las necesidades del sector salud y por ende tienen una destinación específica, esto es, están orientados a cubrir las actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos o servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud […]”; en consecuencia, la existencia del concepto en que se apoya la parte demandante, por un lado, no tiene carácter obligatorio, y por el otro, acredita que debió destinar los recursos parafiscales del Sistema general de Seguridad Social en Salud a los fines previstos en la Constitución y la ley, razón para que el argumento se despache desfavorablemente. 355.

La Sala, respecto a que la Corte Constitucional, en la sentencia C-572 de 2003, planteó que los gastos administrativos de las E.P.S. podrían corresponder al 20% de la UPC, de manera que si se tomara esa base como ejemplo y se aplicara al período 1998-2010, sumándole los recursos no parafiscales, se concluiría que, para el período investigado, los recursos eran suficientes para realizar las inversiones en infraestructura asistencial y equipos médicos, debe decir que, como lo indica la parte demandante, es un mero planteamiento sin carácter obligatorio y que, por consiguiente no es aplicable a su situación financiera con el fin de restar validez a la actuación de la Contraloría General de la República, circunstancia por la cual no puede prosperar.

El informe técnico y la valoración de los estados financieros 356. La parte demandante expresó que el a quo desechó el cargo con ocasión de la prosperidad de la objeción al dictamen pericial, motivo por el cual reiteraba “[…] las inconsistencias, imprecisiones e inexactitudes en la evaluación contable y financiera del fallo No. 01890 de 2013 […]” acreditadas con el dictamen pericial y los estados financieros aportados con la demanda. 357.

Esta Sala se remite a los argumentos expuestos en esta providencia, conforme a los cuales no se encuentras acreditadas mediante prueba idónea las presuntas inconsistencias de las conclusiones a las que llegó la parte demandada en los actos acusados, motivo para negar la prosperidad del argumento que se planteó en el recurso de apelación. Falsa motivación y violación de los derechos a la defensa y debido proceso en el estudio del supuesto desvío de recursos parafiscales 299 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 358.

La parte demandante expresó que, el a quo: i) se remitió a los argumentos que ya había expuesto en la sentencia para desestimar el cargo y advirtió que las E.P.S. solamente pueden invertir en activos fijos con los recursos propios apartándose de la premisa, conforme a la cual, existe certeza sobre cuáles son los recursos parafiscales y cómo se deben invertir; y ii) señaló que Saludcoop E.P.S. no tenía recursos propios para realizar gastos e inversiones sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 8.° del Decreto núm. 806 de 1998. 359.

Insistió en que la parte demandada no produjo prueba para establecer “[…] qué porcentaje de los recursos parafiscales a cargo de SaludCoop correspondía al componente de gastos administrativos y cuál al de atención en salud, ni demostró si el supuesto desvío era imputable a este último […]”. 360. Aludió a las inconsistencias que, en su criterio, presentaban los informes técnicos sobre el desvío de los recursos públicos, conclusiones que controvirtió con el dictamen pericial aportado con la demanda y que demostraban que existían recursos propios suficientes para pagar todos los gastos administrativos. 361.

La Sala nuevamente se remite a cada uno de los argumentos que ha expuesto en esta providencia con el fin de señalar: i) las prohibiciones a las E.P.S. sobre gastos e inversiones; ii) naturaleza y aplicabilidad de los recursos parafiscales del Sistema general de Seguridad Social en Salud; iii) que la inexistencia de porcentaje no implica autorización a las E.P.S. para realizar gastos e inversiones contrarios a lo dispuesto en la Constitución, la ley y la jurisprudencia; y iv) a la imposibilidad de considerar las conclusiones del dictamen pericial aportado junto con la demanda; por lo anterior, los argumentos no prosperan.

Desviación de las atribuciones propias de quien emitió los actos acusados 362. La parte demandante indicó que el “[…] despacho se abstiene de estudiar este cargo por no encontrar detalladas tales normas, conceptos y jurisprudencias, todos los cuales fueron enunciados repetidamente en todo el texto de la demanda indicando todos los eventos en que la Contraloría General de la República, aduciendo una supuesta autonomía derivada del contenido de la sentencia C-655 de 2003, no aplicó tales normas, jurisprudencias o conceptos o los interpretó en forma acomodaticia, ejemplo que lamentablemente siguió la sentencia […]”. 363.

La Sala, en este punto de la apelación, observa que la parte demandante en el escrito de la demanda sostuvo que la Contraloría General de la República desvió sus atribuciones con la expedición de los actos administrativos porque la parte demandada, con sustento en la sentencia C- 655 de 2003, no podía dejar sin efecto las decisiones de carácter general que expidieron las demás autoridades públicas; en concreto, no podía “[…] desconocer y quitar valor jurídico a normas, actos administrativos o doctrina de otras autoridades públicas […]”. 364.

La Sala, de todos los argumentos desarrollados en esta providencia, no advierte de qué manera la Contraloría General de la República desvió sus atribuciones con la expedición de los actos acusados, por una parte, porque está debidamente sustentado por qué las distintas respuestas o conceptos emitidos por otras autoridades administrativas no podían servir para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados y, por la otra, porque las normas de rango constitucional y legal, así como la jurisprudencia, en comparación con las pruebas aportadas al proceso, permiten concluir que los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene una destinación específica que desatendió la parte demandante.

Conclusiones de la Sala 365. Esta Sala, atendiendo lo anterior, considera que la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida en primera instancia por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se debe confirmar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida en primera instancia por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 301 Núm. único de radicación: 250002341000201401431 02 Demandante: Claudia Patricia López Ochoa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.