Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Reconocimiento de pensión bajo el marco de la Ley 33 de 1985, docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, nombramiento en provisionalidad y contratos de prestación de servicios ejecutados con anterioridad a 2003 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, la señora Ana Isabel Rativa Ochoa, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0083 del 17 de enero de 2019 y 2 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa ii) Oficio 630-0115 del 7 de mayo de 2020, a través de los cuales, se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación que depreca.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en adelante Fomag a lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de los siguientes emolumentos: asignación básica y bonificación mensual, percibidos durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada; esto es, del 3 de octubre de 2015 al 2 de octubre de 2016; ii) cancelar las sumas de dinero dejadas de percibir debidamente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ana Isabel Rativa Ochoa nació el 18 de abril de 1956, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. ii) Prestó sus servicios como docente de carácter oficial, de la siguiente manera: Cargo Desde Hasta A M D Alcaldía Ráquira – docente OPS 01/02/1993 30/12/1997 4 11 1 Alcaldía Ráquira – docente provisional 03/01/1998 30/12/1999 1 11 28 Secretaría de Educación de Boyacá – docente OPS 20/03/2003 12/12/2003 0 8 23 Secretaría de Educación de Boyacá – docente provisional 13/03/2004 09/01/2006 1 9 29 Secretaría de Educación de Casanare – docente provisional 24/03/2006 5/12/2019 13 8 12 Total 23 2 3 3 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa iii) Mediante la Resolución 0083 del 17 de enero de 2019, el Fomag le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo los siguientes argumentos: La docente presenta su última vinculación desde el 13 de marzo de 2004, en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por lo tanto, tendrá los derechos pensionales del régimen de prima media, establecidos en la Ley 100 de 1993, por lo que se debe aplicar lo consagrado en el artículo 21, haber cumplido 57 años de edad y haber cotizado 1250 semanas a 2013. Posee un total de 1.203 semanas en promedio a 10 de diciembre de 2018, razón por la cual no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. iv) El 9 de marzo de 2020, solicitó nuevamente el reconocimiento de la prestación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en su condición de docente oficial, petición que fue resuelta negativamente a través del Oficio 630-0115 del 7 de mayo de 2020. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4 1996; 15 de la Ley 91 de 1989; 2 de la Ley 153 de 1987; 7 de la Ley 71 de 1988; 150 y 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1,2 y 36 del Decreto Ley 2277 de 1979 y las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, todos los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen anterior. La demandante comenzó a ejercer como docente antes de la norma ibidem, por lo que se le debe respetar el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. ii) El régimen de pensiones de los servidores públicos, anterior a la expedición de 4 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa la Ley 100 de 1993, era la Ley 33 de 1985, que establecía como requisitos para acceder a esa prestación 20 años de servicio y 55 años de edad, norma que no discriminó el tipo de vinculación, pues lo importante era demostrar el ejercicio de la docencia. Así las cosas, el tiempo laborado en la modalidad de contratos de prestación de servicios debe reconocerse para efectos pensionales, de conformidad con la Constitución, la ley y la jurisprudencia vigente. iii) El hecho de que la entidad demandada no hubiera tenido en cuenta el tiempo de vinculación mediante los contratos de prestación de servicios desconoce que para la fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, la demandante ya contaba con más de seis años de servicio como docente. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) no se pronunció en esta etapa procesal.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia escrita proferida el 29 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) La señora Rativa Ochoa a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) tenía un vínculo contractual con el departamento de Boyacá, Secretaría de Educación en condición de docente, luego tuvo una relación legal y reglamentaria con la misma entidad, para ejercer labores docentes, que comenzó el 12 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la 1 Aplicativo Samai, expediente digital, archivo «INFORME SECRETARIAL». 2 Aplicativo Samai, expediente digital, archivo «FALLO».
Con ponencia del magistrado José Antonio Figueroa Burbano. 5 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. ii) Sin embargo, no hay duda de que no tiene derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación según las Leyes 33 y 62 de 1985 y 812 de 2003 y la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, por cuanto no demostró que antes del 12 de marzo de 2004 hubiera estado afiliada al Fomag, ni probó que hubiera cotizado para pensión durante los períodos en que laboró como docente a través de contratos de prestación de servicios y/o con nombramiento en provisionalidad antes del 2003. iii) Adicionalmente, de conformidad con la certificación expedida por la entidad demandada, no realizó aportes para pensión entre el 20 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2003. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado su postura respecto de la validez del tiempo de servicio como contratista docente para el cómputo de la pensión de jubilación de los educadores, en aplicación de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, según la cual la vinculación de maestros bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. ii) En ese orden y siguiendo un criterio sistemático de interpretación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es completamente válido afirmar que todos los docentes que tenían derecho a ser vinculados en provisionalidad o laboraron antes del 26 de junio de 2003 por contratos, órdenes de prestación de servicios, hora cátedra, soluciones educativas, u otra forma irregular de vinculación, y que luego se 3 Aplicativo Samai, expediente digital, archivo 15_1RECIBEPORCORR20210806170206.PDF. 6 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa vincularon al magisterio en carrera, en materia pensional gozan de las ventajas del antiguo régimen y que, además, todo ese período laboral debe contarse como tiempo de servicio. iii) En el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 el legislador utilizó en el texto normativo la palabra VINCULACIÓN, lo que significa que un docente con nombramiento y posesión, contratos, hora catedra o soluciones educativas, tiene derecho a que se le respete el régimen de pensión anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, ya que limitarlo a una especie transgrediría de manera directa la Constitución, específicamente el artículo 48 donde se encuentra instituido el Acto Legislativo 01 del 2005, además de principios constitucionales e internacionales como el de favorabilidad, legalidad y debido proceso. iv) En ese orden, no es de recibo la tesis expuesta por el juez de primer grado, pues esta se aparta de manera directa de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, además lo que se pretende es el reconocimiento de los contratos para efectos pensionales.
En consecuencia, los períodos laborados por contrato de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, tienen plena validez para otorgar la pensión de jubilación en el régimen de excepción docente. v) No se comparte el argumento de desestimar la validez de los períodos laborados a través de las modalidades de prestación de servicios y provisionalidad bajo los argumentos de no haber sido afiliada al Fomag y no haber realizado cotizaciones para pensión durante dichos lapsos, pues con la expedición de la Ley 91 de 1989, lo correcto hubiese sido que la docente fuera debidamente afiliada al referido Fondo y se destinaran sus cotizaciones para pensión allí, obligación que sin duda recaía única y exclusivamente en cabeza del ente empleador, es decir la Alcaldía de Ráquira y el departamento de Boyacá, respectivamente. vi) Por último, hizo énfasis en que para la liquidación pensional con base en la Ley 33 de 1985 debe tenerse en cuenta la bonificación mensual, de conformidad con los Decretos 1566 de 2014 y 322 de 2018. 7 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación 1.5.1. La demandante La señora Ana Isabel Rativa Ochoa, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el recurso de alzada.4 1.5.2. La demandada La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag) no se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la demandante.5 1.6.
El Ministerio Público El agente del ministerio público rindió concepto en el que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante cumple con los presupuestos legales establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, pues a pesar de que prestó sus servicios de manera interrumpida, su vinculación como docente oficial fue desde el «10» de febrero de 1993.
Agregó que la Ley 91 de 1989 sólo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando los docentes en cada ente territorial, pero en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes a los consagrados en las normas vigentes de carácter general, es decir, la Ley 33 de 1985 y la ley por aportes.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 4 Aplicativo Samai, índice 11. 5 Constancia secretarial obrante en el índice 13 del Aplicativo Samai. 6 Aplicativo Samai, índice 12. 8 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Fomag le reconozca una pensión de jubilación, en aplicación de las reglas previstas para los docentes antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,7 se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa. 9 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona 10 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.2.2.
Del tiempo de servicios prestados por docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional Frente a la procedencia de tener en cuenta el tiempo de servicios prestados por docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos 11 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa del reconocimiento pensional, esta Sala en sentencia del 18 de marzo de 2021, sostuvo lo siguiente:8 Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado9, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». […] A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que, tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 9 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 12 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Arbeláez Latorre, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento10 y de reliquidación pensional11, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, pero relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios. […] Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria).
Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial. Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos.
Conforme lo expuesto, es dable concluir que la Sala ha defendido la tesis según la cual ante la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó una 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000- 2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 13 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El 18 de abril de 1956, nació la señora Ana Isabel Rativa Ochoa, tal y como consta en su cédula de ciudadanía.12 ii) Entre el 1° de febrero de 1993 y el 5 de diciembre de 2019, salvo algunas interrupciones, laboró como docente, como se expone a continuación: ✓ Mediante constancia suscrita por la secretaria jurídica y del interior del municipio de Ráquira,13 se certificó que la señora Rativa Ochoa estuvo vinculada con el ente territorial como docente contratista, del 1° de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 1997. ✓ A través de Resolución,14 el alcalde del municipio de Ráquira nombró a la actora en provisionalidad como profesora del colegio municipal El Sol de Ráquira a partir del 3 de enero de 1998, donde laboró hasta el 30 de diciembre de 1999, según el certificado suscrito por la secretaria jurídica y del interior de dicho ente territorial. 15 ✓ Por medio de la Orden de Prestación de Servicios 2827 SGP PRIM del 20 de marzo de 2003, suscrita con la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá, la accionante prestó servicios como docente contratista del 20 de marzo al 12 de diciembre de 2003; período en el cual, 12 Aplicativo Samai, documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL». 13 Ibidem.
Folios 19. 14 El número de la resolución es ilegible, empero data del año 1998. 15 Ibidem. Folios 19 al 21 14 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa no realizó aportes a pensión, según consta en el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral.16 ✓ De acuerdo con el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral núm. 4000 la señora Rativa Ochoa fue nombrada en provisionalidad por la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, a través del Decreto 167 del 25 de febrero de 2004, para prestar servicios en el Colegio San Antonio Ráquira, vínculo que se prorrogó entre el 12 de marzo de 2004 y el 9 de enero de 2006.
Sobre dicho período efectuó aportes a pensiones al Fomag.17 ✓ Según el Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral aportado, mediante el Decreto 0641 del 24 de marzo de 2006, la actora fue designada en provisionalidad por la Secretaría de Educación del departamento de Casanare, para desempeñarse como docente de básica secundaria en el Plantel Educativo Sagrado Corazón en el municipio de Paz de Ariporo y tomó posesión del empleo el mismo día. Asimismo, en dicho documento se hizo constar que aquella continuaba activa en el servicio docente hasta la fecha de expedición de la certificación, esto es, el 5 de diciembre de 2019.18 iii) Según el certificado de salarios emitido el 8 de julio de 2019 por la Secretaría de Educación de Casanare, la señora Rativa Ochoa devengó entre enero de 2015 y diciembre de 2018, los factores de asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras, bonificación mensual, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.19 16 Ibidem.
Folios 22 al 25 17 Ibidem. Folios 26 y 27 18 Ibidem. Folios 28 y 29 19 Ibidem. 15 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa iv) El 17 de enero de 2019, mediante la Resolución 0083, la Secretaría de Educación del departamento de Casanare le negó la pensión de jubilación a la actora.20 v) El 9 de marzo de 2020, la demandante solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en su condición de docente oficial.21 vi) El 7 de mayo de 2020, a través del Oficio 630-0115, la Secretaría de Educación del departamento de Casanare negó la solicitud impetrada, al afirmar que la prestación debe tramitarse con el régimen de prima media contenido en las Leyes 100 y 797 de 2003 y, que para ese momento no cumplía con los requisitos establecidos en las aludidas normas.22 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta que la entidad demandada afirmó que la vinculación de la demandante como docente del magisterio oficial solo ocurrió hasta el 13 de marzo de 2004; y que la señora Rativa Ochoa aseveró que, a pesar de este hecho, desempeñó sus funciones como educadora desde el 1° de febrero de 1993, en razón a la suscripción de varios contratos de prestación de servicios y a una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad, la Sala tendrá que determinar, en efecto, a partir de qué momento se entiende comenzó la vinculación de la accionante al servicio de la educación oficial.
De conformidad con lo probado en el proceso, se observa que la actora se desempeñó como docente del municipio de Ráquira entre el 1° de febrero de 1993 y el 30 de diciembre de 1997, ello a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios ejecutado en el Colegio Cooperativo El sol de Ráquira, de aquel ente territorial. 20 Ibidem. 21 Ibidem. 22 Ibidem. 16 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa Asimismo, se verificó que realizó actividades en calidad de educadora bajo una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad con el municipio de Ráquira, relación que tuvo lugar entre el 3 de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 1999.
Posteriormente, la accionante celebró contrato de prestación de servicios para desempeñarse como docente contratista en la Gobernación de Boyacá, del 20 de marzo al 12 de diciembre de 2003. En cumplimiento del objeto contractual fue asignada al Colegio Básico El Parque del municipio de Quípama. De igual modo, ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del municipio de Ráquira, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 12 de marzo de 2004, empleo que desempeñó hasta el 9 de enero de 2006.
Finalmente, fue vinculada a la Secretaría de Educación del departamento de Casanare a partir del 24 de marzo de 2006, para laborar como docente de básica secundaria en provisionalidad en el Plantel Educativo Sagrado Corazón en el municipio de Paz de Ariporo, hasta diciembre de 2019, inclusive, según fue certificado por el ente territorial.
En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones esta Sala, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con el municipio de Ráquira y la Gobernación de Boyacá, «lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento».23 Así las cosas, sin entrar a desconocer el vínculo contractual existente entre los aludidos contratos de prestación de servicios, y sin que con esta providencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de marzo de 2021, radicado 63001 23 33 000 2014 00249 01 (0249-2016), M.P. William Hernández Gómez. 17 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa relación laboral encubierta o subyacente para aquella época, debe entenderse que la señora Rativa Ochoa ejerció funciones propias e inherentes a la labor docente al servicio del Estado por los períodos mencionados, esto es, a partir de la primera ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos para desarrollar actividades como profesora en el municipio de Ráquira en 1993.
Esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado24, en la cual se precisó lo siguiente: La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Subsección con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento25 y de reliquidación pensional,26 que fueron analizados bajo supuestos fácticos y 24 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias dictadas en los procesos con radicados 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019) del 3 de junio de 2021; 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016) del del 18 de marzo de 2021; del 11 de febrero de 2021: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33- 000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 18 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios.
Adicionalmente, dicha modalidad contractual estuvo autorizada por la Ley 115 de 1994 en el artículo 105 parágrafo 3, como un mecanismo de vinculación del servicio docente hasta su declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia C- 555 de 1994, en la cual se destacó que el cumplimiento de tal oficio entraña una verdadera relación laboral, por lo cual, en efecto, ha de considerarse que la vinculación como educadora estatal de la demandante fue desde la ejecución de varios contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Empero, no puede desconocer la Sala que además de los contratos de prestación de servicios a los que se viene haciendo referencia, la señora Rativa Ochoa tuvo una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad con la Secretaría de Educación del municipio de Ráquira entre 1998 y 1999, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, circunstancia que sin lugar a duda sería suficiente para acreditar su condición de maestra oficial previa al límite temporal impuesto en la norma ibidem.
De igual modo, y en gracia de discusión, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), la demandante se encontraba prestando servicios como docente por orden de prestación de servicios, encargo que se ejecutó entre el 20 de marzo y el 12 de diciembre de 2003, lo que ratifica su vinculación con la docencia oficial antes de dicha data.
Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 1° de febrero de 1993 como fecha a partir de la cual la señora Rativa Ochoa adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se 19 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado.
De acuerdo con lo anterior, al presente asunto deben aplicarse las reglas establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,27 la cual, pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al Fomag, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
En el referido pronunciamiento esta Sección precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 20 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Por consiguiente, se itera, la condición de educadora estatal de la demandante debe ser considerada como tal desde el año 1993 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en establecimientos educativos del municipio de Ráquira, en el entendido de que lo hizo a través de contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad territorial.
Bajo esos lineamientos, se precisa que los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003,28 se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la tantas veces mencionada sentencia de unificación, al previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que indicó lo siguiente: Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del texto transcrito se advierte que el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la prestación es el último año de servicio, que por tratarse de una docente oficial corresponde al período anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. Lo anterior, en consideración a que por la naturaleza de su labor pueden percibir el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo autorizan los artículos 19, literal g) de 28 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 21 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1992 y 70 del Decreto 2277 de 1979.
Valga precisar que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-201929 el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se rige por, entre otras, la siguiente regla: «Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Así pues, dentro del proceso se demostró que la señora Rativa Ochoa acumuló un tiempo total de servicios de 23 años, 1 mes y 16 días,30 contando para esos efectos el tiempo que trabajó bajo órdenes de prestación de servicios en 1993 a 1997 y 2003, y como docente provisional entre 1998 y 1999, el cual no fue tenido en cuenta por el tribunal en la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas.
La señora Rativa Ochoa adquirió el estatus pensional el 19 de octubre de 2016, (fecha exacta sujeta a verificación de la entidad) data para la cual acreditó 20 años de servicio, teniendo en cuenta tanto el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, como mediante vinculación legal y reglamentaria (cumplió los 55 años de edad el 18 de abril de 2011), motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés. 30 Teniendo en cuenta los contratos de prestación de servicios ejecutados entre 1993 a 1997 y 2003 (5 años, 7 meses y 18 días); la vinculación en provisionalidad ante la Secretaría de Educación del municipio de Ráquira entre 1998 y 1999 (8 meses y 18 días); y el tiempo de vinculación certificado por el Fomag entre el 12 de marzo de 2004 y el 5 de diciembre de 2019, fecha de la última certificación aportada al plenario (15 años y 6 meses). 22 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa En cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Según el certificado de factores salariales la demandante entre el 1° de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación mensual, horas extras, primas de navidad, de servicios y de vacaciones docentes. En consecuencia, los únicos factores salariales que deberán tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante son la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, entre el 19 de octubre de 2015 y el 19 de octubre de 2016 (fecha exacta sujeta a verificación de la entidad). Ahora, la Sala deduce que por la calidad de contratista de la señora Ana Isabel Rativa Ochoa no podía encontrarse afiliada al Fomag en los períodos que prestó servicios a través de contratos, porque para tales efectos debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo, esto es, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión. No obstante, a la accionante le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al Fomag-, por los honorarios percibidos debido a los contratos que celebró con el municipio de Ráquira y la Gobernación 23 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa de Boyacá, respetivamente; sin embargo, no obra prueba en el expediente que acredite tal situación. En el mismo sentido, teniendo en cuenta que entre 1998 y 1999 la demandante estuvo vinculada mediante una relación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación del municipio de Ráquira, no es dable afirmar, tal como lo hizo el a quo que aquella no realizó cotizaciones para pensión por ese lapso, ya que al ostentar la condición de empleada pública era deber del empleador descontar de sus salarios los respectivos aportes, así como realizar el abono de lo que le correspondía como patrono. De suerte que, aun cuando se presuma que lo propio no ocurrió en este caso no sería un argumento válido para negar el reconocimiento pensional deprecado.
Lo anterior, por cuanto los aportes a pensión por su propia naturaleza equivalen a contribuciones parafiscales con destinación específica que los hace imprescriptibles. Por consiguiente, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido (incluso en casos de relaciones laborales encubiertas), a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación precisó lo siguiente: […] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. De acuerdo con esto, a la demandante le corresponde demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que 24 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa perduró su relación contractual y su vínculo en provisionalidad, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto,31 tal como ocurre con los entes territoriales empleadores; es decir, el municipio de Ráquira y el departamento de Boyacá, respectivamente.
En ese orden de ideas, el Fomag deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo.32 Aunque no desconoce la Sala que ni la Alcaldía de Ráquira ni la Gobernación de Boyacá se encuentran vinculadas a esta actuación, debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema debido a los aportes a los que aquellas estaban obligadas a efectuar.
En suma, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, bajo las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras percibidas por la demandante en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, comprendido entre el 19 de octubre de 2015 y el 19 de octubre de 2016.
Ahora bien, la señora Rativa Ochoa consolidó el estatus pensional el 19 de octubre de 2016, de modo que tenía hasta el 19 de octubre de 2019 para 31 Véase la sentencia del 3 de junio de 2021, radicado 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585- 2019) M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 32 Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 25 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa reclamar ante la administración el reconocimiento y pago de la prestación para que sus mesadas pensionales no fueran objeto de prescripción, lo cual efectivamente se materializó a través de la reclamación del 9 de marzo de 2020, según el material probatorio allegado al plenario, razón por la que operó el fenómeno de la prescripción trienal.33 Lo anterior implica que las mesadas adeudadas antes del 9 de marzo de 2020 efectivamente están prescritas, por lo que no serán objeto de condena, sino solo las causadas a partir de esta última data en adelante hasta el momento efectivo de cumplimiento de esta providencia. La suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la demandante obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 33 La demanda fue radicada el 23 de septiembre de 2020. 26 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,34 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 27 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa favorablemente, toda vez que la señora Ana Isabel Rativa Ochoa en su calidad de docente oficial, vinculada antes de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que el Fomag le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, esto al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones públicas educativas del Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone lo siguiente: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 0083 del 17 de enero de 2019 y del Oficio 630-0115 del 7 de mayo de 2020, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Ana Isabel Rativa Ochoa.
Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Ana Isabel Rativa Ochoa, la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras percibidas por aquella durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, correspondiente al período comprendido entre el 19 de octubre de 2015 y el 19 de octubre de 2016, ello con efectos fiscales a partir del 9 de marzo de 2020 por prescripción trienal. 28 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa Cuarto. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales adeudadas a favor de la demandante con anterioridad al 9 de marzo de 2020.
Quinto. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que realice todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al municipio de Ráquira y al departamento de Boyacá, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora Ana Isabel Rativa Ochoa, y en todo caso solo en el porcentaje que les habría correspondido como empleadoras de aquella, esto por los períodos en los que laboró como docente contratista (entre 1993 y 1997, y 2003) y, de ser el caso, como docente provisional entre 1998 y 1999.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la señora Ana Isabel Rativa Ochoa, en virtud de esta condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra, si existieren, por concepto de los aportes a pensión que como parte trabajadora le correspondía efectuar por los períodos en que subsistió la relación contractual (entre 1993 y 1997, y 2003) y, de ser el caso, como docente provisional entre 1998 y 1999.
Sexto. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática indicada en las consideraciones de esta sentencia. Séptimo. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA. 29 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-22) Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa Octavo. Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM