CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001 23 40 000 2020 00285 01 (0288-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Geovanny Rafael González Palacio Temas: Medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ El despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 4 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual se denegó una medida cautelar.
Antecedentes Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por dicha entidad: Resolución gnr 10861 del 15 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció una pensión de invalidez a favor del señor Geovanny Rafael González Palacio.
Resolución gnr 114855 del 22 de abril de 2016, que reliquidó la prestación referida en el numeral anterior y se reconoció un retroactivo pensional. Resolución dpe 11393 del 25 de agosto de 2020, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela, en el sentido de dejar sin efectos los actos administrativos que habían revocado la pensión de invalidez del demandado.
En consecuencia, se reactivó el pago de la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenarle al señor Geovanny Rafael González Palacio devolver los montos que se le han pagado por concepto de pensión de invalidez y seguridad social en salud; ii) indexar las sumas que resulten de la condena y reconocer los intereses a que hubiere lugar; y iii) condenar en costas al demandado.
Adicionalmente, en acápite especial de la demanda, la parte actora deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, una persona es considerada «inválida» si ha perdido el 50 % o más de su capacidad laboral, por cualquier causa de origen no profesional que no haya sido provocada de manera intencional.
Asimismo, los artículos 39 y 41 ibidem establecen los requisitos que se deben cumplir para acceder a una pensión de invalidez. El señor Geovanny Rafael González Palacio no tenía derecho a la prestación que le fue reconocida, ya que el material probatorio era insuficiente y el dictamen que calificó su estado de invalidez es fraudulento, lo cual hace presumir que su contenido no se aviene a la realidad médica.
Oposición a la solicitud de medida cautelar El apoderado judicial del demandado se opuso al decreto de la cautela, por los motivos que se exponen a continuación: Al señor Geovanny Rafael González Palacio le fue dictaminada la pérdida de su capacidad laboral en un 52.07 %, circunstancia que lo hizo merecedor de la pensión de invalidez. Con base en la revisión meramente documental del caso, Colpensiones inició un procedimiento administrativo de investigación, el cual concluyó con la revocatoria de la prestación. Sin embargo, a través de fallo de tutela del 22 de septiembre de 2020, dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (La Guajira), el señor González Palacio obtuvo la salvaguarda parcial y temporal de su estatus pensional, hasta tanto se resolviera el asunto en un proceso ordinario, decisión que quedó ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada.
El demandado no ejerce ninguna actividad laboral o comercial, y la pensión de invalidez es su único soporte dinerario y el de su familia, integrada por su esposa, dos hijos mayores de edad y uno menor. El señor González Palacio no ha superado ninguna de las patologías que llevaron a que se declarara la pérdida de su capacidad laboral. Por el contrario, en estos años desarrolló dos nuevas enfermedades, información que conoce Colpensiones.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto del 4 de mayo de 2022, denegó la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, por las siguientes razones: La Resolución dpe 11393 del 25 de agosto de 2020 es un acto de ejecución, en tanto se expidió en cumplimiento de un fallo de tutela. Por consiguiente, no es susceptible de demanda ni de análisis bajo la figura de la suspensión provisional.
En el dictamen médico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, que sirvió de base para el reconocimiento pensional, se concluyó que el señor Geovanny Rafael González Palacio sufrió una pérdida de capacidad laboral del 52.07 %, tomando como soportes «la epicrisis o resumen de la historia clínica, los exámenes o pruebas paraclínicos, el concepto de salud ocupacional de la empresa, la historia clínica y las valoraciones que le realizaron los especialistas».
Ahora bien, el dictamen que realizó el médico Leonardo Iván López Hurtado, en el marco del procedimiento administrativo de investigación que adelantó Colpensiones, arrojó que el demandado perdió su capacidad laboral en un 39.56 %. Sin embargo, en este último documento se advirtió que hubo inconsistencias en la calificación, «por (i) falta de soporte de la restricción de la columna lumbar y (ii) calificándose erróneamente el origen de algunas de las patologías sufridas por el accionado».
Aunque los médicos que suscribieron el primer dictamen pericial fueron «imputad[o]s por la Fiscalía» y aceptaron los cargos, tal allanamiento se circunscribió a hechos ocurridos en el año 2017, es decir, con posterioridad a la fecha de la valoración realizada al demandado. Si bien esta situación podría generar una inferencia de fraude o error en el reconocimiento de la pensión de invalidez, tal prueba solo constituye un indicio en grado de probabilidad, pero no aporta la certeza necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.
Colpensiones no argumentó ni justificó, de manera suficiente, la necesidad de decretar la medida cautelar para proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. Para determinar si el señor González Palacio accedió al derecho pensional valiéndose de fraude o error, es necesario realizar un estudio interpretativo y probatorio más profundo que no puede efectuarse en esta oportunidad del proceso.
Adicionalmente, a partir de un juicio de ponderación de intereses, resultaría más gravoso acceder a la cautela que denegarla, pues se dejaría sin pensión a una persona. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada sustituta de Colpensiones interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así: Los artículos 229, 230 y 231 del cpaca se ocupan de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Particularmente, esta última disposición establece que la suspensión provisional procede por la vulneración de las normas invocadas en la demanda, según un ejercicio de confrontación con el acto acusado o a partir del estudio de las pruebas allegadas. Los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4.ª de 1992 regulan la prohibición de desempeñar más de un empleo público, de manera simultánea, y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público. «Así las cosas, tenemos que se encuentra razonablemente fundada en derecho la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo toda vez que a través de la Resolución gnr 10861 del 15 de enero de 2016, por medio de la cual se reconoció una pensión de invalidez al señor geovanny rafael gonzález palacio […] en cuantía de ($2.113.845) a partir del 1 de febrero de 2016, teniendo en cuenta el concepto emitido por junta regional de calificación de invalidez del cesar, en el cual se califica una pérdida de 52.07% de su capacidad laboral estructurada el 29 de septiembre de 2011 mediante dictamen No. (sic) 4582 del 23 de octubre de 2014; y la Resolución gnr 114855 del 22 de abril de 2016 por medio de la cual la Subdirección de prestaciones económicas de la Administradora Colombiana de pensiones colpensiones, reliquido (sic) la prestación a partir del 21 de enero de 2013, y reconoció un retroactivo de la pensión de invalidez por una suma de ($67.458.283).
Así las cosas, se concluyó que el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor del señor gonzález palacio geovanny rafael, se encuentra frente a un hecho de presunto fraude; toda vez que dicho trámite de reconocimiento y obtención de la prestación económica, se realizó a partir de información no verídica y que como tal, no se ajustó a la realidad medica (sic) del ciudadano en comento, induciendo con ello a la entidad, a proceder con el reconocimiento de una prestación económica que no debió tener lugar.
Por lo tanto al negarse a suspender provisionalmente la resolución objeto de controversia, se genera una afectación a los bienes del estado, permitiendo de esta norma (sic) que los recursos sean utilizados de una forma una (sic) inadecuada y no conforme a las normas jurídicas prexistente (sic), por cuanto se genera un déficit fiscal que permite que el sistema no sea efectivamente sostenible ya que se está reconociendo una suma de dinero que no se ajusta a la ley».
Consideraciones El problema jurídico Consiste en determinar i) si Colpensiones presentó reproches concretos frente a la decisión que adoptó el a quo, y, en caso afirmativo, ii) si resulta procedente decretar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 4 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la apelación fallida y ii) solución del caso concreto. La apelación fallida La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, si bien la figura de la apelación fallida no está regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, al analizar su legalidad, la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto esta es la oportunidad para que el recurrente manifieste sus reparos frente a la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición en el debate judicial, como demandante o como demandado, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ya que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.
Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la providencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la decisión judicial. Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020, en la que se discurrió así: […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. [Negritas por fuera del original] De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Se insiste, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primera grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia [o auto] que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».
En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem, necesariamente, debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.
Ahora, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante. De ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.
Lo anterior, porque el marco conformado por la providencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de lo resuelto. Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para declarar fallida la apelación, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de La Guajira denegó la medida cautelar de suspensión provisional con base en los argumentos que se resumen a continuación: La Resolución dpe 11393 del 25 de agosto de 2020 no es un acto enjuiciable porque se expidió para ejecutar un fallo de tutela.
El dictamen médico que se realizó en el marco del procedimiento administrativo de investigación que adelantó Colpensiones tuvo inconsistencias en la calificación. Los integrantes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar que suscribieron el dictamen con base en el cual se reconoció la pensión del demandado aceptaron los delitos que le imputó la Fiscalía General de la Nación, pero tal allanamiento comprendió hechos ocurridos con posterioridad a la determinación de la pérdida de capacidad laboral del señor Geovanny Rafael González Palacio.
Aun así, dicha circunstancia comporta un indicio en grado de probabilidad, pero no es una prueba que genere la certeza suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. Colpensiones no argumentó ni justificó por qué la medida cautelar es necesaria para proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. Es necesario un ejercicio interpretativo y probatorio más profundo para establecer si el demandado accedió al derecho valiéndose de fraude o error.
Resulta más gravoso para el interés público acceder a la cautela que denegarla, pues se dejaría sin pensión a una persona. Ahora bien, el recurso de apelación se limitó, en primer lugar, a citar las normas que regulan las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin plantear una argumentación pertinente ni proponer algún reproche concreto contra la decisión de primera instancia. En segundo lugar, la apoderada sustituta de Colpensiones invocó los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4.ª de 1992, relacionados con la prohibición de desempeñar más de un empleo público, de forma simultánea, y devengar doble asignación proveniente del tesoro público.
Sin embargo, tal cuestión no es congruente con el objeto de la controversia, teniendo en cuenta que la demanda está dirigida a cuestionar el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor del señor Geovanny Rafael González Palacio, a causa de un eventual fraude o error en la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Finalmente, la entidad accionante reiteró que los actos administrativos acusados habrían concedido una prestación de manera irregular y que la medida cautelar sería necesaria para evitar la afectación del patrimonio público, pero no asumió ningún esfuerzo argumentativo tendiente a soportar tales afirmaciones ni a desvirtuar los motivos que expuso el Tribunal Administrativo de La Guajira para concluir que no era procedente decretar la suspensión provisional de los actos enjuiciados, los cuales se trajeron a colación previamente.
Las anteriores circunstancias permiten determinar que la apelación propuesta por Colpensiones resulta fallida, de acuerdo con los rasgos que ha identificado la jurisprudencia de esta corporación sobre el mencionado fenómeno. Por lo tanto, así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera que el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones resulta fallido.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Declarar fallida la apelación de Colpensiones frente al auto del 4 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de conformidad con las razones esbozadas previamente.
En consecuencia, queda incólume la referida providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.