w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: WILLIAMS FRANK BRICEÑO ORTIZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / desconocimiento del precedente / reintegro de un exuniformado de la Policía Nacional Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en contra de la sentencia del 3 de febrero de 2023 mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, así como el principio de legalidad se fundamenta en los siguientes: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.
HECHOS El señor Williams Frank Briceño Ortiz laboró en la Policía Nacional en el grado de patrullero desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 8 de octubre de 2015, fecha en la cual fue retirado del servicio a través de la Resolución 04496 del 5 de octubre de 2015, por haber sufrido una pérdida de la capacidad laboral de 27.12 % debido a un accidente sufrido en razón del servicio y haber sido declarado no apto para la actividad policial.
El 13 de abril de 2016, el señor Briceño Ortiz instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la entidad con el objetivo de que se declarara nula la mencionada resolución y, en consecuencia, se le reintegrara y se le pagaran las acreencias laborales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro. El proceso correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán que, a través de sentencia del 30 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad demandada actuó de forma discriminatoria al no cumplir con el deber de capacitar al patrullero para el ejercicio de otro tipo de actividades que pudiera desempeñar de acuerdo a su capacidad y de esa forma no desconocer su vulnerabilidad ni su derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Inconforme con la decisión, el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca a través de sentencia del 1.º de septiembre de 2022, en la cual confirmó lo resuelto por el a quo e indicó que de acuerdo con las sentencias SU-556 de 2014 y SU- ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 053 de 2015 de la Corte Constitucional, se debía limitar el periodo a indemnizar por un tiempo no inferior a 6 meses ni superior a 24 meses, contados a partir de la fecha de desvinculación del demandante. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y al principio de legalidad, dado que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho. Señala que el Tribunal Administrativo del Cauca al modificar parcialmente la sentencia y precisar el periodo que tiene la entidad demandada para indemnizar al accionante, vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que realizó un cambio a favor de la Policía Nacional sobre un tema que no fue objeto de apelación Argumentó que el Tribunal Administrativo del Cauca no debió aplicar la jurisprudencia establecida en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional, dado que no comparten los mismos supuestos fácticos y jurídicos del caso concreto, en la medida en que él es un empleado de carrera y en el proceso administrativo ordinario no está probado que mientras estuvo retirado del servicio percibiere ingresos provenientes del Estado. 3.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia « <Primero. AMPARAR los derechos fundamentales del señor WILLIAMS FRANK BRICEÑO ORTIZ, claramente vulnerados por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca - Sala de Decisiones No. 001 — con la sentencia No. 163 de fecha 1 de septiembre de 2022, proferida en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicación 19001-33-33-005-2016-00120-01.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca - Sala de Decisiones No. 001: 2.1. Dejar sin efecto jurídico la sentencia No. 163 de fecha 1 de septiembre de 2022, proferida en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicación 19001-33- 33-005-2016-00120-01. 2.2.
Emitir nuevo fallo, en el cual la Corporación se pronuncie únicamente sobre los desacuerdos de la sentencia, que hayan sido planteados por la entidad en el recurso de apelación. 2.3. En el nuevo fallo, inaplicar el contenido de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Honorable Corte Constitucional, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección “B expediente 19001-23-33-000-2015-00437-01 (1098-2020), consejero Ponente CARMELO PERDOMO CUETER, demandante: DANIEL RICARDO BELLO ALVAREZ, Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional, mediante sentencia del7 de abril de 2022.
Tercero. Otorgar al Honorable Tribunal Administrativo del Cauca — Sala de Decisiones No. 001 un término de 15 días para que dicte la nueva sentencia, donde se tenga en cuenta las consideraciones y observaciones emitidas en el fallo de tutela». (Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 17 de noviembre de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional como tercero interesado en las resultas del proceso.
Asimismo, requirió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán para que remitiera en calidad de préstamo el expediente identificado con el radicado núm. 19001-33-33-005-2016-00120- 00/01. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.1.
El Tribunal Administrativo del Cauca señaló que en la providencia proferida el 1.º de septiembre de 2022, no se incurrió en ninguna vía de hecho, ya que, se hizo un análisis fundamentado en la normatividad vigente y la jurisprudencia aplicable al asunto, por lo que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia. 4.2.
La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de apoderado, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto la decisión atacada se fundamentó en las precisiones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, toda vez, que dicha providencia estableció como regla general, que todo reintegro de un ex uniformado de la Policía Nacional tenía que ceñirse a los topes indemnizatorios, en la medida que los dineros dejados de percibir hasta el momento de su reintegro no podían ser inferior a 6 meses ni exceder los 24 meses de salario.
5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a través de la sentencia del 3 de febrero de 2023 amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, dispuso:
SEGUNDO. - En consecuencia, se dispone dejar sin efectos la providencia del 1 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001-33-33-005- 2016-00120-01, para que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, la autoridad judicial accionada profiera una nueva decisión, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Al efecto, señaló que el tribunal accionado, efectivamente, aplicó el criterio contenido en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, con el fin de modificar la decisión de primera instancia en relación con los topes indemnizatorios que debían ser tenidos en cuenta al pagar la condena impuesta.
Sin embargo, precisó que dicho criterio fue aplicado de manera incorrecta si se tiene en cuenta que allí se trató de asuntos relativos a la desvinculación de empleados provisionales, situación que difiere a la del accionante quien, por desempeñarse como patrullero de la Policía Nacional, puede asemejarse a un empleado de carrera administrativa, razón por la cual debía atenderse la regla fijada en la sentencia SU-354 de 2017 y no imponer los topes indemnizatorios en contra del accionante. 6.
IMPUGNACIÓN La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional impugnó el fallo de primera instancia, insistiendo en que el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia objeto de la presente acción de tutela no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial, dado que las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 eran las aplicables al caso y, en ese sentido, el desconocimiento del precedente sí se configuraría en el evento en que la autoridad accionada se hubiera apartado de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y accediera a las pretensiones del demandante sin límite alguno. Por tanto, sostuvo que la sentencia del 1.º de septiembre de 2022 no incurrió en el defecto del desconocimiento del precedente judicial y en ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia consecuencia, no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por la parte accionante.
Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 2. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: ¿El Tribunal Administrativo del Cauca con la expedición de la providencia del 1.º de septiembre de 2022 que modificó parcialmente la providencia que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte accionante para aplicar los límites ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia indemnizatorios fijados en las sentencias SU556 de 2014 y SU053 de 2015, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el desconocimiento del precedente judicial y iv) el caso concreto. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.
En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.
Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 1.º de septiembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 9 de noviembre de 2022. 3.1.4.
Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional en la medida que se centra en establecer una posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad del accionante como consecuencia del desconocimiento del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia precedente judicial en que, presuntamente, incurrió la autoridad judicial cuestionada. 3.2.
Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma3.
En ese sentido, el precedente judicial4 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho5. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido6.
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en 3 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 4 En la sentencia SU-053 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 5 MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 6 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”7.
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales8, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial9. 4.
Caso concreto En el presente asunto, la parte accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, con ocasión de la providencia del 1.º de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó lo resuelto por el a quo y adicionó que el límite a indemnizar no podía ser un periodo 7 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 9 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia inferior a 6 meses ni superior a 24 meses, contados a partir de la fecha de desvinculación del demandante.
La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 3 de febrero de 2023 accedió al amparo solicitado, al considerar que se vulneró el derecho a la igualdad del accionante, puesto que el Tribunal Administrativo del Cauca no debió aplicar las reglas fijadas en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, pues estas versaron sobre asuntos en los cuales se declaró la nulidad del retiro de empleados provisionales, presupuesto fáctico que difiere del ventilado en este asunto, si se tiene en cuenta que el demandante, al pertenecer al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de patrullero, debía asemejarse a un empleado de carrera, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1791 de 2000.
Por su parte, la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional recurrió dicha decisión, al considerar que el tribunal accionado no incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, puesto que las sentencia SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional eran de carácter vinculante en lo relacionado con la aplicación de los topes indemnizatorios a los miembros de la Policía Nacional.
En este contexto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cauca, en la providencia que se cuestiona, sostuvo lo siguiente: «En virtud de la nulidad decretada, a modo de restablecimiento, procede ordenar a la entidad el reintegro del actor y el pago de los emolumentos dejados de percibir. Sin embargo, se considera necesario modificar la orden brindada en ese sentido, a efectos de dar aplicación al criterio fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 556 de 2014, en la que se señaló que, frente a los empleados en provisionalidad, el periodo a indemnizar no puede ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) y que sobre ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el valor resultante se debe descontar lo percibido por cualquier concepto laboral, público o privado.
Así se expresó en el fallo: “(…) siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según /a Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o e/ nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.” (…) Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
Al respecto, cabe resaltar que el criterio contenido en la Sentencia SU 556 de 2014, fue extendido a los miembros de la Policía Nacional y la Fuerza Pública por parte de la misma Corte Constitucional en la Sentencia SU 053 de 2015, en la que indicó: “Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.” En este punto, la Sala considera conveniente aclarar que, si bien, este Tribunal en algunas ocasiones anteriores se abstuvo de aplicar el límite al restablecimiento del derecho adoptado en las Sentencias SU 556 de 2014 y SU 053 de la Corte Constitucional ya citadas, por cuanto existía jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado en casos de reintegros que no consideraba tal circunstancia, lo cierto es que, en virtud de numerosas sentencias de tutela emitidas por las diferentes secciones del Consejo de Estado contra los Tribunales Administrativos a nivel nacional, incluido el del Cauca, ordenando rehacer sentencias en el sentido de que se incorpore la posición unificada de la Corte Constitucional, se opta por acoger tal criterio, a efectos de atender lo ordenado por el órgano de cierre sobre dicho punto en los fallos constitucionales.» De las anteriores transcripciones, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Cauca, al desarrollar el caso concreto, indicó que el límite al restablecimiento del derecho adoptado en las sentencias SU- 556 de 2014 y SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional son aplicables al asunto de la referencia, en vista de que, en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, se ordenaba incorporar la posición unificada por el Tribunal Constitucional a los casos en los que se declaraba la nulidad del retiro de empleados públicos vinculados en provisionalidad y, de manera extensiva, a los casos de uniformados de la Policía Nacional.
Como consecuencia de lo anterior la autoridad judicial accionada concluyó que el periodo a indemnizar del accionante no ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha de desvinculación, además de descontar los valores que el actor haya percibido por cualquier concepto laboral del sector público.
Ahora bien, la apoderada de la parte accionante manifiesta que la anterior postura no resulta aplicable al presente asunto, toda vez que en dicha oportunidad la Corte Constitucional estableció una regla ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia indemnizatoria para los funcionarios cuyos nombramientos provisionales son declarados insubsistentes a través de actos administrativos inmotivados y no para los miembros de la fuerza Pública.
No obstante, dicho argumento no es de recibo para esta Sala, toda vez que, como se ha venido explicando, dicho criterio fue extendido por la Corte Constitucional a miembros de la Fuerza Pública, concretamente de la Policía Nacional, tal como se precisó en la sentencia SU-053 de 2015, razón por la cual no es dable atribuirle al Tribunal Administrativo del Cauca un manejo inadecuado del precedente, cuandoquiera que dicho criterio se desprende de la referida sentencia. Adicional a ello, se advierte que el tribunal sí introdujo en la sentencia cuestionada una carga argumentativa suficiente y razonable para justificar las razones por las cuales consideró aplicable dicha regla en el asunto bajo examen, por lo que, contrario a ser constitutiva de alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.
Teniendo en cuenta, entonces, que la posición jurídica asumida por el Tribunal Administrativo del Cauca está suficientemente sustentada y, por tanto, debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Sala de Subsección, como lo ha hecho en oportunidades anteriores10, revocará el fallo de primera instancia que 10 Al efecto, puede verse la sentencia del 2 de diciembre de 2021 proferida dentro de la acción de tutela con radicado núm. 11001-03-15-000-2021-07594-00, en la que se señaló: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia accedió a las pretensiones de la acción constitucional de la referencia y, en su lugar, negará el amparo solicitado, toda vez, que no se demostró la existencia del defecto alegado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de febrero de 2023 mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado amparó los derechos solicitados por los motivos señalados en las consideraciones de este fallo y, en su lugar, SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Williams Frank Briceño Ortiz, contra el Tribunal Administrativo del Cauca con sustento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “Por último, se precisa que no existe un criterio unificado sobre si las reglas jurisprudenciales en relación con la indemnización reconocida a los miembros de la fuerza pública retirados del servicio activo por voluntad discrecional del Gobierno Nacional, consistentes en el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, por un tiempo no inferior a seis meses o superior a veinticuatro, puede o no aplicarse a los casos en los que el retiro obedece a la disminución de la capacidad psicofísica, por lo que no puede imponérseles a los jueces que adopten un criterio sobre el particular, siendo aquel un asunto en el cual el juez constitucional no puede intervenir, pues su labor no es la de imponer una posición a las autoridades judiciales accionadas a través de la acción de tutela, sino la de precaver y remediar la transgresión de los derechos fundamentales”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-05934-01 Accionante: Williams Frank Briceño Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
CUARTO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado