Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: NELSON HUGO CALDERÓN ACOSTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 26 de junio de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la providencia del 9 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Huila, que denegó las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 09 DE MAYO DE 2023, en el expediente rad. No. 41001-33-33- 41001333300320220016701-01, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H.Consejo de 1 Índice 1 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…) 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: En 1990, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta fue vinculado como docente del departamento del Huila.

El 26 de julio de 2021, el señor Calderón Acosta solicitó a la secretaría de educación del Huila el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Sin embargo, autoridad administrativa no resolvió de fondo la petición. El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el departamento del Huila, para que se declarara la nulidad del acto ficto que denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. La demanda se tramitó bajo el radicado 41001-33-33-003-2022-00167-01 y correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que, por sentencia del 25 de noviembre de 2022, declaró la existencia del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición del 26 de julio de 2021, pero denegó las pretensiones, porque la Ley 50 de 1990 no se aplica a los docentes afiliados al FOMAG.

El juzgado explicó que cuando se expidió esa ley se dejó en salvaguarda la Ley 91 de 1989 y que, por lo tanto, existe especialidad en la administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes. Que, además, el principio de inescindibilidad impide la aplicación del régimen general y el FOMAG es financiado por la Nación, contrario a lo que ocurre con los fondos privados.

Sobre las sentencias del Consejo de Estado y la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional invocadas en la demanda, el juzgado explicó que no había identidad fáctica que permitiera la aplicación. Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo del Huila, por sentencia del 9 de mayo de 20232, la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. Señaló que, en todo caso, no existía un criterio unificado del Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes. 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, el demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió: En desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, y de la Sección Segunda del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: 2 Notificada el 15 de mayo de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 6 de agosto de 20203, 24 de enero de 20194, 29 de julio de 20195, 2 de diciembre de 20196, 10 de junio de 20207, 22 de octubre de 20208, 12 de noviembre de 20209, 17 de junio de 202110, 411, 2512 y 11 de noviembre de 202113, 20 de enero de 202214, 3 de marzo de 202215,28 de abril de 202216, 917 y 19 de mayo de 202218, 1° de julio de 202219, 22 de agosto de 202220 y 22 de septiembre de 202221.

Que, además, desconoció sentencias dictadas por diferentes juzgados administrativos de circuitos judiciales del país, que, según dice, junto con las providencias ya citadas, reconocieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes públicos. 5. Intervenciones La magistrada del Tribunal Administrativo del Huila, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se denegara la solicitud de amparo.

Señaló que los argumentos expuestos por la parte actora coinciden con los ya resueltos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que, por lo tanto, se está ejerciendo la acción de tutela a modo de instancia adicional. El juez tercero administrativo de Neiva pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión para cuestionar el análisis de los fallos del proceso ordinario.

Además, dijo que no se han vulnerado derechos fundamentales ni legales de las partes, pues la sentencia estuvo debidamente motivada. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173- 01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931- 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075- 01 (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795- 01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359- 01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376- 01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509- 01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional.

Expuso que la demandante «no logra edificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez de amparo para hacer cesar las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados, ello atendiendo que no basta con mencionar que se viola el debido proceso, sino que debe asumirse una carga argumentativa mayor que demuestre una real y concreta amenaza o vulneración a los derechos fundamentales, vale recordar que como lo establece sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado».

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. La apoderada del Departamento del Huila solicitó ser desvinculada del proceso, pues a su juicio, no le asiste competencia alguna frente al pago de las cesantías y, por lo tanto, no tenía responsabilidad frente al pago extemporáneo de las cesantías. 6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 27 de julio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de relevancia constitucional. Explicó que la controversia no recae sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales, sino que versaba sobre una penalidad por la posible consignación tardía de las cesantías y que esa situación no ameritaba la intervención del juez constitucional. 7.

Impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Dijo que la acción de tutela sí cumple el requisito de relevancia constitucional y fundamentó ese argumento en decisiones dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencias del 23 de marzo y 17 de abril22 de 2023. Reiteró que sí existe precedente judicial que reconoce la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes para el reconocimiento de la sanción moratoria y citó, además de las sentencias relacionadas en el escrito de tutela, sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1923 y 2624 de enero de 2023.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Nelson Hugo Calderón Acosta contra la sentencia del 9 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional. Por lo tanto, confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado.    22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de enero de 2023, Exp 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020), C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales25 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos26 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-0027, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto Del expediente digital28 N°. 41001-33-33-003-2022-00167-01, la Sala encuentra que el señor Nelson Hugo Calderón Acosta demandó al Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento del Huila, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

La demanda estuvo fundamentada en que “las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de 25 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 26 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 27 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 28 Aportado por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva y disponible en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá́ requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”.

Además, pidió que se aplicaran las sentencias C-741 de 2012, SU-098 de 2016, C-486 de 2016 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 21 de febrero de 2019, 10 de junio de 2020, 12 de noviembre de 2020 y 17 de junio de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En sentencia de primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, sentencia del 25 de noviembre de 2022, concluyó que (i) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías no es aplicable a los docentes oficiales;

(ii) existe especialidad en la administración y pago de las prestaciones sociales de los docentes, el cual es muy diferente al régimen general, y (iii) por virtud del principio de inescindibilidad, no es posible la aplicación del régimen general. Por su parte, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2022 (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente: a.- En primer lugar, adujo que, tal como lo afirma el a quo, los docentes tienen un régimen especial; circunstancia esta que no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más aún cuando la jurisprudencia constitucional13 y administrativa14 ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca)(…) c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno.(…) g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No obstante, sostuvo que “NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990”. h.- Relacionó 18 providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 202216, en las que se acepta que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subrayó especialmente la sentencia de tutela proferida por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en el expediente T-6.736.20017 y sostiene que tiene efectos inter comunis, los cuales se extienden a todos los docentes oficiales, en la medida en que no se condenó la omisión de afiliación al FOMAG, sino la consignación de las cesantías por fuera del plazo señalado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Ahora, en la demanda de tutela y el escrito de impugnación, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta dijo que la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado invocadas en la demanda y en el recurso de apelación, las sentencias del 28 de abril de 2022, 19 de mayo de 2022, 1° de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 de septiembre de 2022 y 19 y 26 de enero de 2023 dictadas por la Sección Segunda de esta corporación. Como se ve, el señor Nelson Hugo Calderón Acosta propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante.

Si bien la actora alega que la providencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien el demandante está alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Huila, en providencia del 9 de mayo de 2023, que, en lo que interesa, consideró: b.- Es menester indicar, que las sentencias que fundamentan el escrito introductorio y el recurso de alzada, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del C.P.A.C.A., no constituyen precedente unificador que vincule la posición y el criterio del operador judicial.

Incluso, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, cuando manifestó que “no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3º del artículo 99 del a Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción contencioso administrativo” Tampoco se puede afirmar que el a quo desconoció el precedente de unificación contemplado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, comoquiera que el Consejo de Estado en esa providencia determinó “el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos o jurídicos similares a los del sub lite.

(…) para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, en la medida en que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado y/o antinomias legales; a contrario sensu, lo que se aprecia es que la Ley 91 de 1989 –régimen especial de los docentes– no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990, y que por virtud de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos territoriales, con excepción del sector educativo. iv.- El principio de inescindibilidad de la norma jurisprudencialmente se ha estructurado con fundamento en el principio de favorabilidad, consistente en “entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y arte de otras el caso que se trate”.

Para esta Colegiatura, la aplicación del régimen contenido en la Ley 50 de 1990, en lo que atañe a la forma de liquidar y el trámite de pago de las cesantías, desconocería la especialidad del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes y modificaría la forma que dispuso para de administrar, liquidar y de cancelar las cesantías. vi.- En la sentencia SU-98 de 2018, que sustenta las súplicas no puede tenerse como precedente de unificación vinculante, pues en ese caso, la Corte Constitucional se refirió a un docente que no fue afiliado a ningún Fondo, y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Se itera que, aunque el legislador generalizó el sistema anualizado para la liquidación de las cesantías, su voluntad también se dirigió a distinguir a través de diferentes regímenes: el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de uno y otro trabajador (docente vs particular y servidor público del nivel territorial afiliado a un fondo privado).

Y, es por esa legal categorización que para la Sala no resulta adecuado exigir al empleador o al administrador de los dineros cumplir con una obligación que no se incluyó en el compendio normativo sobre el cual debe orientar su funcionamiento (consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente).

Siendo así, como se expuso, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en desconocimiento del precedente y citó, además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, nuevas sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes públicos a efectos de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa norma, por lo que la acción de tutela carece de relevancia constitucional29.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional.” (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Finalmente, la Sala encuentra que la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230106300 la Sala destaca que esa decisión fue impugnada y con auto del 16 de junio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió esa acción de tutela.

Sobre la sentencia del 17 de abril30 de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso 11001031500020230096500, no tiene carácter vinculante en este asunto, toda vez que esa decisión fue impugnada y no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. Además, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, esa decisión no obliga a esta Sala a decidir en el mismo sentido, máxime cuando, como se expuso, la decisión que aquí se adoptada es concordante con la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. 29 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15- 000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de abril de 2023, Exp 11001031500020230096500.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03419-01 Demandante: Nelson Hugo Calderón Acosta 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior es suficiente para que la Sala confirme la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN