Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Privación injusta de la libertad / Perjuicios morales / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Defecto fáctico / Violación directa de la Constitución / Se niega el amparo porque no se incurrió en los defectos alegados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Yonis Hobanes Calderín Varilla, Santiago Calderín Luna, Santiago Calderín Pacheco, Iris del Carmen Varilla Pérez y Sonia Luna Molina contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa adelantado por los actores contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de diciembre de 2023 Yonis Hobanes Calderín Varilla, Santiago Calderín Luna, Santiago Calderín Pacheco, Iris del Carmen Varilla Pérez y Sonia Luna Molina presentaron una acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. Los accionantes consideran que esa garantía constitucional fue vulnerada por la sentencia del 14 de julio de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicado 25000-23-26-000-2010-00642-00/01 adelantado por los actores contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. En dicha providencia se modificó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.- Como pretensiones, los accionantes formularon las siguientes (se transcriben): << PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por configurarse un defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa a la constitución y la ley.

SEGUNDO: DECLARAR, que la sentencia calendada 14 de julio de 2023 proferida dentro del medio de control de reparación directa con radicado No. 25000-23-26-000- 2010-00642-01 (58.473) que conoció la SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, providencia que fue notificada por edicto 11 de agosto de este mismo año, vulnera el debido proceso por presentarse defecto fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa a la constitución y la ley.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, que emita una sentencia de reemplazo, en la que se mantenga la providencia de primera instancia, respecto de los perjuicios morales reconocidos a los accionantes o en su defecto, se aumenten los mismo en virtud de la apelación presentada si a ello hubiere lugar.

CUARTO: Se tutele cualquier otro derecho fundamental que se considere vulnerado>>. B. Hechos 3.- Yonis Hobanes Calderín Varilla se desempeñaba como sargento segundo de Infantería en el Ejército Nacional. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 3 3.1.- Como resultado de una investigación en contra de las organizaciones delincuenciales denominadas <<Los Traquetos>> y <<Los Paisas>> en los departamentos de Córdoba, Antioquia y Sucre, la Fiscalía estableció que estas contaban con la colaboración de miembros activos de la fuerza pública en asuntos relacionados con el tráfico de armas y de estupefacientes.

En virtud de dicha investigación, se aportaron como medios de prueba grabaciones de líneas telefónicas que permitieron establecer nombres y alias de diferentes intervinientes en las conductas punibles, dentro de las cuales figuraba alias Darío, a quien se identificó como Yonis Hobanes Calderín Varilla. 3.2.- Yonis Hobanes Calderín Varilla fue vinculado a dicha indagación el 11 de abril de 2008.

A través de la Resolución 630 del 19 de abril de 2008 el comandante del Ejército Nacional ordenó su desvinculación del servicio activo de las fuerzas militares, con fundamento en el retiro discrecional contemplado en el artículo 104 del Decreto 1428 de 2007. 3.3.- El 30 de abril de 2008 la Fiscalía Catorce de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima le impuso una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por la comisión del delito de concierto para delinquir agravado <<con fines para conformar grupos armados, cometer homicidios y de narcotráfico>>, con fundamento en diversas conversaciones telefónicas.

La Fiscalía determinó que el señor Calderín Varilla <<hacía parte de las organizaciones delincuenciales Los Paisas y Los Traquetos>> y que se le conocía con el alias de Darío. 3.4.- El 3 de junio de 2008 la Fiscalía Catorce de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima revocó la anterior decisión y le concedió la libertad inmediata.

Señaló que, pese a que la medida de aseguramiento se basó en las interceptaciones de las comunicaciones, pruebas efectuadas de manera legal, <<al realizar la muestra dubitada e indubitada no se encontró correspondencia de voces>>. Por lo anterior, el señor Calderín Varilla fue dejado en libertad mediante resolución del 5 de junio de 2008. 3.5.- Mediante resolución de 10 de octubre de 2008 se precluyó la investigación en contra de Yonis Hobanes Calderín Varilla porque, además de la falta de correspondencia entre las voces de las grabaciones y la de este, durante la época en que se realizaron las interceptaciones el señor Calderín Varilla se encontraba de permiso especial y, por lo tanto, no se encontraba laborando en la institución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 4 3.6.- Yonis Hobanes Calderín Varilla y su grupo familiar1 presentaron una demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de su libertad, pues, en su concepto, la medida de aseguramiento se dictó sin haber realizado un estudio exhaustivo de las pruebas obrantes en el expediente y sin realizar un cotejo entre las voces de las grabaciones y las de los acusados. 3.7.- Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (i) declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Calderín Varilla;

(ii) condenó a la demandada al pago de perjuicios morales2 y lucro cesante y (iii) negó las demás pretensiones de la demanda. 3.8.- El tribunal indicó que, dado el régimen de responsabilidad de carácter objetivo aplicable, a los demandantes únicamente les correspondía acreditar los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cual se cumplió. Señaló que la autoridad demandada tenía a su cargo demostrar la existencia de un supuesto de hecho que la exonerara de responsabilidad, tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva y determinante de la víctima. 3.9.- La Fiscalía General de la Nación3 y la parte demandante4 apelaron la anterior decisión. Mediante sentencia del 14 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A modificó la decisión de primera instancia: disminuyó el monto de los perjuicios morales reconocidos y aumentó la suma otorgada para indemnizar los perjuicios materiales por lucro cesante. 3.10.- El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A indicó que la medida de aseguramiento impuesta al señor Calderín Varilla no estuvo ajustada a derecho.

Señaló que el cotejo de voces era el medio probatorio que permitía identificar e individualizar al señor Calderín Varilla como alias Darío, antes de la imposición de una medida que 1 Santiago Calderín Luna, Sonia Luna Molina, Santiago Calderín Pacheco e Iris del Carmen Varilla Pérez. 2 Reconoció a todos los demandantes un monto de 35 SMLMV, por concepto de daño moral. 3 Indicó que el régimen objetivo de responsabilidad no era aplicable al caso concreto y que el señor Calderín Varilla estaba en el deber de soportar la privación de su libertad, toda vez que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales y encontró sustento en pruebas válidamente recogidas. 4 Apeló lo referente a (i) los montos concedidos por perjuicios morales, pues consideró que debían aumentarse;

(ii) la negativa de conceder los perjuicios al daño a la vida en relación y (iii) condenarse al pago de los perjuicios causados por el retiro del servicio del demandante por concepto de perjuicios morales, en la moralidad de lucro cesante. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 5 lo privara de su libertad, en tanto no obraban otros elementos de prueba que pudieran usarse en su contra. 3.11.- Frente a la indemnización de perjuicios, señaló que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 20215 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo procedente era modificar la indemnización reconocida en la providencia de primera instancia para reducir el monto de los perjuicios morales. 3.12.- Expuso que, de acuerdo con la sentencia de unificación mencionada, lo que le correspondía a la víctima directa era el equivalente a 5.66 SMLMV, monto inferior al reconocido por la primera instancia. Añadió que aunque era posible inferir la causación de perjuicios morales para el hijo -Santiago Calderín Luna-, los padres -Santiago Calderín Pacheco e Iris del Carmen Varilla Pérez- y la cónyuge -Sonia Luna Molina-, a tales víctimas indirectas les correspondía un 50% de lo reconocido en favor del directamente afectado, es decir, la suma equivalente a 2.83 SMLMV. 3.13.- Agregó que, aunque en la sentencia del 29 de noviembre de 2021 se indicó que los topes establecidos podían ser superados, ello solo ocurriría cuando se acreditaran circunstancias que evidenciaran una gravedad o intensidad excepcional en el perjuicio moral, y que ellas no se advertían en el caso concreto. 3.14.- Señaló que si bien en la demanda se solicitó indemnización por daño a la vida en relación, en la actualidad ello encajaba en la modalidad de perjuicio denominada afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; sin embargo, no se presentó ninguna prueba que diera cuenta de dicha afectación. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes señalan que: 4.1.- En la providencia atacada se incurrió en un defecto fáctico, desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y violación directa de la Constitución pues, en primer lugar, se omitió considerar que el señor Calderín Varilla estuvo privado de la libertad más de un 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado No.18001-23-31-000-2006-00178-01 con ponencia de este despacho.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 6 mes y medio, desde el 18 de abril de 2008 -día de la detención- hasta el 3 de junio de 2008 -cuando se revocó la decisión-. 4.2.- La autoridad judicial accionada se extralimitó al disminuir el monto de los perjuicios morales fijados en la primera instancia, en tanto la apelación presentada por los demandantes estaba encaminada a que estos se aumentaran.

Además, si bien la parte demandada presentó recurso de apelación, el único cargo que formuló fue el referente a su responsabilidad, sin que presentara reparo alguno frente a la cuantía de los perjuicios. 4.3.- En la providencia de segunda instancia se afectó y desmejoró al apelante único, en tanto únicamente la parte demandante formuló apelación en lo referente al monto de los perjuicios morales. 4.4.- Se desconoció la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, pues para efectos de calcular los perjuicios morales, además del periodo de detención, debían tenerse en cuenta las circunstancias especiales y específicas de la misma.

La autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que se encontraba plenamente probado que el retiro del servicio del señor Calderín Varilla fue ocasionado por su vinculación al proceso penal que derivó en la medida de aseguramiento. Adicionalmente, los demandantes perdieron su sustento económico y <<el prospecto de vida sustentado en la asignación de retiro que el demandante estaba próximo a conseguir>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Fiscalía General de la Nación (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto los accionantes podían cuestionar la decisión de segunda instancia mediante los recursos que la Ley 1437 de 2011 prevé para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales. 6.- El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (accionado) pese a estar debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 7 7.- La Sala negará el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes, pues la sentencia del 14 de julio de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A no incurrió en los defectos alegados.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y se identificaron los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, defecto fáctico y violación directa de la Constitución);

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los actores utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 11 de agosto de 2023 y la tutela se presentó el 18 de diciembre de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación6 como por la Corte Constitucional7; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. La autoridad judicial accionada sí realizó una valoración integral de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa 9.- Los accionantes alegan la configuración de un defecto fáctico en tanto, a su juicio, se omitió considerar que el señor Calderín Varilla estuvo privado de la libertad durante más de un mes y medio y que el retiro del servicio activo se dio con ocasión del proceso penal que derivó en la privación de su libertad. 9.1.- Sin embargo, esta Sala evidencia que dicho defecto no se configuró, pues la autoridad judicial accionada sí realizó una valoración integral de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa. 9.2.- La autoridad accionada indicó que el señor Calderín Varilla estuvo privado de la libertad durante un mes y veinte días, toda vez que, de conformidad con el certificado 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 8 expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, fue capturado el 16 de abril de 2008 y permaneció privado de su libertad hasta el 5 de junio siguiente. 9.3.- Respecto del retiro del señor Calderín Varilla del servicio activo en las fuerzas militares, la autoridad judicial accionada indicó que en la Resolución 630 de 2008 se consignó que su retiro era discrecional, previa recomendación del comité de evaluación. Además, señaló que no se probó, ni siquiera indiciariamente, que la determinación de retiro se hubiera adoptado como represalia de la investigación penal que se adelantaba en contra del demandante. 9.4.- La autoridad judicial accionada añadió que, pese a que transcurrieron pocos días entre la expedición de la providencia que vinculó al señor Calderín Varilla al proceso penal -11 de abril de 2008- y la decisión que lo retiró del Ejército -19 de abril de 2008-, ello no exoneraba a la parte demandante de la carga de acreditar que su retiro obedeció exclusivamente a la investigación penal.

G. La autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la Constitución, pues la parte demandante no obró como apelante único 10.- Los accionantes alegan que en la providencia de segunda instancia <<se desmejoró al apelante único>>, pues únicamente la parte demandante apeló lo referente a la indemnización de los perjuicios morales. 10.1.- El principio de la non reformatio in peius proscribe que el superior agrave la situación consolidada en primera instancia cuando el apelante es único; sin embargo, se advierte que, en el caso concreto, los accionantes no obraron como apelantes únicos: la Nación - Fiscalía General de la Nación también presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Lo anterior, como se estableció en la providencia cuestionada, habilita al juez de segunda instancia a estudiar los cargos que fueron atacados en los respectivos recursos de apelación, lo que podría implicar (i) conceder perjuicios que fueron negados;

(ii) confirmar la condena establecida en la decisión de primera instancia y/o disminuir e, incluso, revocar la indemnización de perjuicios concedida en primera instancia. H. No se incurrió en desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, en tanto la autoridad judicial accionada dio aplicación a la sentencia del 29 de noviembre de 2021 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 9 11.- Los accionantes afirman que en la providencia atacada se desconocieron las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia del 29 de noviembre de 2021, pues en esta se dispuso que debían tenerse en cuenta las situaciones particulares de detención para cuantificar los perjuicios morales.

Señalan que no se tuvo en cuenta que el señor Calderín Varilla fue retirado del servicio como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, que derivó en la privación de su libertad. 11.1.- La Sala advierte que la autoridad judicial accionada sí dio aplicación a lo dispuesto en la providencia que los accionantes alegan como desconocida.

Al respecto, indicó que aunque en dicha decisión se señaló que los topes establecidos podían ser superados, ello solo ocurriría cuando se acreditaran circunstancias que evidenciaran una gravedad o una intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o por las víctimas indirectas; no obstante, expuso que no se presentó ningún medio probatorio que diera cuenta de circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención y/o relacionadas con el delito por el cual fue investigado el señor Calderín Varilla, que ameritaran el reconocimiento de una indemnización superior. 11.2.- Respecto del retiro del servicio activo del señor Calderín Varilla, como se expuso en precedencia, la autoridad judicial accionada señaló que no se probó que la determinación de retiro se hubiese adoptado como represalia de la investigación penal que se adelantaba en contra del demandante. 11.3.- Indicó que la resolución de retiro no hizo referencia al proceso penal, sino a la facultad discrecional consagrada en el Decreto 1428 de 2007; además, afirmó que se desconocían las razones por las que el comité de evaluación emitió una recomendación en ese sentido. 11.4.- De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que en la providencia atacada se dio aplicación a los criterios fijados en la sentencia del 29 de noviembre de 2021 para cuantificar los perjuicios morales de los accionantes, de la cual la autoridad judicial accionada concluyó que no se encontraban probadas las circunstancias de gravedad excepcional que permitieran aumentar la indemnización de perjuicios.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicado: 11001-03-15-000-2023-07599-00 Accionantes: Yonis Hobanes Calderín Varilla y otros Se niega el amparo 10 PRIMERO: NIÉGASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado