Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA MERCANTIL LTDA. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Tema Facultades de fiscalización e investigación de la UGPP.

Irretroactividad de las normas. Firmeza de las autoliquidaciones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B1 que dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO 840 de 1 de agosto de 2014 y de la Resolución No. RDC 056 de 4 de febrero de 2015 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las autoliquidaciones de aportes presentadas por la sociedad EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA MERCANTIL LTDA respecto de los periodos comprendidos entre enero de 2008 a diciembre de 2011, por las razones expuestas en la considerativa.

TERCERO

NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así: (…)

CUARTO: Para la interposición de recursos o solicitudes de adición y complementación contra el presente proveído, INFÓRMESE a las partes que deberán presentar los correspondientes memoriales dentro de los términos de ley y REMITIRLOS a cada uno de los correos que se señalan a continuación y en el numeral precedente, con el fin de garantizar el conocimiento de las piezas procesales a todos los interesados e intervinientes del presente proceso: (…)

QUINTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 489 del 12 de junio de 2014, mediante el cual propuso el pago de ajustes por concepto de mora y omisión, así como inexactitudes en las autoliquidaciones, por el período comprendido entre enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011, por valor de $90.661.100.

También propuso el pago de $80.542 por diferencias contables no explicadas. La UGPP expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO 840 del 01 de agosto de 2014, en los términos propuestos en el requerimiento, contra la cual interpuso la demandante 1 Samai, índice 2 PDF 41 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la UGPP en la Resolución Nro.

RDC 056 del 04 de febrero de 2015, disminuyendo el valor a pagar a $90.626.000, por mora e inexactitud y eliminó los ajustes por diferencias contables.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.139 a 140 c1): “PRETENSIONES PRINCIPALES: - ACTO DEMANDADO Y SOBRE EL QUE RECAE LA NULIDAD Resolución No. RDO 840 del 01 de agosto de 2014: “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA MERCANTIL LTDA., identificada con NIT. 830073504-4, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre 01/01/2008 al 31/12/2011”, determinando una sanción por valor de NOVENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($90.741.642).

Resolución No. RDC 056 del 04 de febrero de 2015: “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 840 del 01 de agosto de 2014, a través de la cual se profirió liquidación oficial a EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA MERCANTIL LTDA., identificada con NIT. 830.073.504, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011”, determinando una sanción por valor de NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS M/CTE ($90.626.000). - RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la contribuyente de la siguiente forma: 1.

Declarar que la EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA MERCANTIL LTDA., identificada con NIT. 830.073.504-4, conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal, representada legalmente por el señor LAUREANO CASTILLO GAMBOA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 5.792.638, no tiene deuda alguna por concepto de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los pagos (sic) de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos entre el 01 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, según lo establecido por la Dirección y Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (en adelante UGPP) de conformidad con las Resoluciones No. RDO 840 del 01 de agosto de 2014 y RDC 056 del 04 de febrero de 2015. 2.

En caso que el demandante realice pagos por orden de la UGPP por concepto de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los pagos (sic) de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos entre el 01 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, que se ordene la devolución de las sumas pagadas, indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 3.

Declarar la falta de competencia por parte de la Dirección y Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la Dirección de Parafiscales para establecer deudas por concepto de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre 01 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, consagrada en la Ley 1607 de 2012, debido a que el Decreto 575 de 2013 artículo 21, que consagra la competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales es posterior a las conductas realizadas por el demandante y objeto de los actos administrativos.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - PRETENSIONES SUBSIDIARIAS De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicitamos a su señoría, que en caso de no conceder la pretensión de nulidad del acto demandado, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y se realice reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP, por cada uno de los cargos descritos en el transcurso del desarrollo de la presente demanda, y con las pruebas pertinentes en sus anexos. - Excepción de inconstitucionalidad Solicito de manera especial que de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política que reza “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”; se inaplique EL DECRETO 575 DEL 22 DE MARZO DE 2013, por ser contrario a la Constitución, conforme se sustenta en esta demanda, no siendo posible que con fundamento en esta norma se proceda a proferir una Resolución que determina deuda por concepto de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la protección Social, por los periodos entre el 01 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, debido a que la naturaleza de la obligación se precisa en esas normas. - Condena en Costas Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 58 y 121 de la Constitución Política; 156 de la Ley 1151 de 2007; 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 730 (numeral 2) del Estatuto Tributario; 69 y 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 y el Decreto 3033 de 2013.

El concepto de la violación se resume así (fls.138 a 169 c1): 1. El Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales y el Director de Parafiscales de la Protección Social UGPP no tenían competencia para proferir los actos demandados De acuerdo con el principio del debido proceso, las actuaciones deben ser proferidas por un funcionario al cual se le hayan otorgado las respectivas competencias por la Constitución Política o la ley.

Precisó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó la UGPP, ideando un sistema de control, fiscalización y cobro de las contribuciones, sin embargo, la norma no señaló la forma en que los funcionarios debían desempeñar sus actividades. Así, no señaló en quienes recaía la competencia para expedir el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial, la resolución que resuelve el recurso de reconsideración o las revocatorias directas, entre otros.

Tampoco, se indicó como se podía solicitar a los aportantes información sobre sus aportes, ni si procedía la sanción por no entrega de la información por los períodos previos en la Ley 1607 de 2012. Destacó que según el artículo 15 de la Constitución, los documentos privados de los particulares están protegidos y solo pueden solicitarse cuando la misma Constitución o la ley lo dispongan.

Sostuvo que en el Decreto 169 de 2008 no se asignaron las funciones o competencias de los funcionarios de la UGPP. Y si bien en el Decreto 575 de 2013 se definieron las competencias de las diferentes dependencias, fue mediante reglamento que se le permitió solicitar información y documentos privados, lo cual es competencia del legislador.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que el Subdirector de Determinación de Obligaciones no tenía competencia para solicitar la información que fundamentó las decisiones adoptadas en los actos demandados, y que el Decreto 575 de 2013 debía inaplicarse por ser contrario a la Constitución. 2.

Violación al debido proceso. Las normas en que se fundamentan los actos de la UGPP no son retroactivas Advirtió que los actos demandados se fundamentaron en normas posteriores a los hechos y conductas que dieron lugar al proceso administrativo, lo que genera un vicio de nulidad insubsanable. Transcribió apartes de las resoluciones RDO 840 del 01 de agosto de 2014 y RDC 056 del 04 de febrero de 2015, en donde se indicaba como fundamento de derecho el Decreto 575 de 2013 y la Ley 1607 de 2012, de lo que se evidencia un efecto retroactivo. 3.

Creación de tercera norma para el desarrollo del proceso administrativo Señaló que la UGPP efectuó una combinación de normas para crear un procedimiento legal que no se encontraba en la legislación, generando una nulidad ya que se impedía al aportante conocer la norma procedimental que garantiza los derechos a la defensa, contradicción y al debido proceso.

Precisó que tal actuación se evidenciaba desde el requerimiento de información y que la UGPP había iniciado el proceso administrativo con ocasión a las disposiciones de la Ley 1151 de 2007, sin embargo expidió la Liquidación Oficial con la Ley 1607 de 2012, que entró a regir en el 2013, por lo que el procedimiento como la competencia de los funcionarios se realizaron bajo la inobservancia del principio de integridad de la norma. 4.

Los actos demandados no se emitieron de forma completa conforme lo ordena la Ley 1151 de 2007. Violación al derecho de defensa e imposibilidad de conocer el monto real de la liquidación oficial Explicó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 establecía los requisitos que debían contener la liquidación oficial y la resolución que resuelve el recurso, los cuales son la adecuada, completa y oportuna liquidación de aportes, así como la liquidación de intereses de mora sobre los aportes.

Sin embargo los actos demandados no incluyeron el valor de los intereses de mora causados por los conceptos de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos, por lo que no cumplían con las condiciones de ser claros, expresos y exigibles al no conocerse el monto cierto. Manifestó que esta omisión conllevaba a una motivación incompleta de los actos, característica esencial que al no cumplirse hacia que los mismos fueran inválidos e ineficaces. 5.

Falta de competencia de funcionario para realizar solicitudes aclaraciones y/o documentación adicional al requerimiento de información Señaló que, de acuerdo con las causales del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando el acto es emitido con infracción de las normas en que debió fundarse o sin competencia, de manera irregular o con falsa motivación será nulo.

Hizo referencia a la sentencia C-175 de 2001 e indicó que un funcionario no puede actuar sin tener la función expresa para hacerlo, por lo que los requerimientos de información solo pueden proferirse por el Subdirector de Determinación de Obligaciones. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, para el caso concreto, distintos funcionarios solicitaron aclaraciones y/o documentos adicionales de información sin estar facultados para hacerlo.

Así, se vulneró el debido proceso de la actora, para lo cual puso de presente un acto (Resolución Nro. 030 del 22 de enero de 2015), en el cual se indicó que solo el Subdirector de Determinación de Obligaciones era el facultado para expedir los requerimientos de información. 6. Falta de ejecutoria del acto administrativo por firma de funcionario incompetente Adujo que, al momento de solicitar aclaración de la información allegada, el funcionario que firmó el acto carecía de competencia para ello, por tanto, no se cumplió con los requisitos para su validez y eficacia. 7.

Aplicación de caducidad de la potestad sancionatoria de los períodos correspondientes de enero de 2008 a agosto de 2009, conforme con la Resolución RDO 840 del 01 de agosto de 2014, por la cual se profiere Liquidación Oficial Solicitó la caducidad frente a los períodos de enero de 2008 a agosto de 2009, de conformidad con el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que señala que la caducidad administrativa en el proceso de determinación es de cinco años contados a partir de la fecha en que debió declarar y no declaró o lo hizo por valores inferiores.

Sostuvo que el término de la acción sancionatoria se establecía desde la notificación de la liquidación oficial, esto es, el 28 de agosto de 2014, por lo que se configuró la caducidad para los períodos señalados. 8. El aportante realizó pago correcto al Sistema de Protección Social Manifestó que la UGPP realizó el cálculo del IBC “con los días de vacaciones de terminación del contrato más el día trabajado” cuando estos no hacían parte de la base.

Relacionó los trabajadores que tenían errores de digitación en el formato de nómina al momento de entregar información y solicitó eliminar los ajustes por mora, omisión e inexactitud. 9. Persiste deuda en un subsistema pero desaparecen en otros – UGPP no tiene en cuenta la totalidad de las novedades Explicó que, una vez revisado el archivo Excel de los actos demandados, había registros para Sena, ICBF y Caja de Compensación donde persistían los ajustes y otros en los que no, lo cual implica una omisión en la fiscalización ya que no tenía en cuenta las novedades que hacían desaparecer la modificación a la autoliquidación de aportes.

Oposición de la demanda La parte demandada controvirtió las pretensiones de la actora (fls.191 a 236 c1) argumentando lo siguiente: Frente al primer cargo, señaló que la UGPP contaba con un marco legal que le otorgaba la competencia para actuar y que se ciñó a lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 1, literal b del Decreto 169 de 2008.

Manifestó que no era cierto que el ordenamiento jurídico no hubiere dispuesto a que funcionario le correspondía la competencia para proferir el requerimiento para declarar y/o corregir y la liquidación oficial, puesto que esto fue desarrollado en el Decreto 5021 de 2009 y posteriormente en el Decreto 575 de 2013, los cuales Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron expedidos en uso de la competencia de reglamentación del Gobierno Nacional.

Aclaró que el aportante sí estaba obligado a presentar los documentos relacionados con los aportes parafiscales, esto con el fin de cumplir las funciones de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, los cuales son tributos, por lo que es procedente solicitar información en los términos del artículo 15 de la Constitución. En relación con el segundo cargo aclaró que la competencia de los funcionarios está establecida en la Ley 1151 de 2007, el Decreto 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, por lo que no se dio una aplicación retroactiva de las normas.

Además, no se están fiscalizando períodos anteriores a la expedición de la Ley 1151 de 2007. Señaló que la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 575 de 2013 sirvieron de fundamento para el acto administrativo, porque para la fecha en que se adelantó la fiscalización ya se encontraban vigentes. Por lo cual contaba con 5 años para adelantar las procesos correspondientes.

Sobre el tercer cargo, indicó que la Ley 1151 de 2007 señaló algunas de las competencia y funciones de la UGPP y que con ocasión a la entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, se determinó el procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones parafiscales. Aclaró que, la norma no dispuso un régimen de transición o condicionamiento para la entrada en vigencia del artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, por lo que empezó a regir a partir de su promulgación. Precisó que no combinó normas, sino que aclaró que, las disposiciones legales regían a partir de su expedición salvo que tuvieran un régimen de transición, cosa que no sucedió en este caso, por lo que la UGPP debía aplicar las normas vigentes en cada acto administrativo.

Es por ello que en el requerimiento, la liquidación y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se aplicó el procedimiento establecido en la Ley 1607 de 2012, dado que al tratarse de una norma de carácter procedimental es obligatorio su cumplimiento. Con relación al cuarto cargo, manifestó que los actos señalaban que los valores determinados por la UGPP generaban intereses moratorios desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar hasta el día en que se cancelara la obligación, sin que dicha inconformidad fuera esbozada en el recurso de reconsideración. Explicó que los intereses no hacían parte de los aportes y que se causaban una vez se efectúe el pago de los mismos y afirmó que estos eran una obligación de tracto sucesivo por lo que debían liquidarse al momento de efectuar el pago al sistema.

Frente al quinto cargo, precisó que la actora se contradecía respecto de los argumentos del primer cargo, pues era evidente que reconocía que en la ley si estaban establecidas las funciones y competencias de la Subdirección de Determinación de Obligaciones para proferir el requerimiento de información y la liquidación oficial. Manifestó que a la actora se le notificaron los actos de forma adecuada y tuvo oportunidad de contestarlos e interponer recursos.

Así mismo, los actos fueron expedidos de acuerdo con el acervo probatorio y señalando los fundamentos de hecho y de derecho. Respecto de las solicitudes de información adicional, precisó que correspondía a aclaraciones frente a una respuesta incompleta y que no revestía la calidad de requerimiento de información o de acto definitivo, por lo que no se incurrió en Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregularidad alguna.

Sostuvo que la resolución citada por la actora no era precedente porque fue proferida en un proceso sancionatorio y no de determinación. No se presentó falsa motivación comoquiera que los actos se sustentaron en hechos, datos ciertos y probados, a la luz de las normas existentes. Sobre el sexto cargo sostuvo que los actos demandados fueron notificados en debida forma y que eran válidos y eficaces.

Además los expidieron funcionarios competentes. Frente a los funcionarios que profirieron las aclaraciones de información se remitió al cargo anterior. Para el séptimo cargo, dijo que la actora no era clara en la redacción porque citaba actos que no correspondían al proceso de fiscalización. Para efectos de la caducidad, manifestó que la UGPP podía iniciar la fiscalización dentro de los cinco años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar.

Explicó que este término era para el proceso de determinación y que no se contempló la caducidad para la potestad sancionatoria o de determinación de las contribuciones parafiscales. Señaló que el requerimiento de información se notificó el 28 de julio de 2011 y que aún no había operado la caducidad, porque era desde esa fecha en que comenzaban a contabilizarse los 5 años.

Frente al octavo cargo, sostuvo que la compensación de vacaciones en dinero reconocidas en cualquier momento de la relación laboral o por su terminación forman parte del IBC para calcular el pago de los aportes al sistema. Por tanto, la UGPP tomó el valor de las vacaciones pagadas por la demandante por la terminación del contrato, por lo que no le asiste razón a la actora cuando afirma que solo debe tomarse el día laborado para la liquidación de los aportes.

Finalmente, en relación con el noveno cargo, adujo que se fiscalizaron todos los subsistemas de la protección social conforme se verificaba en el archivo Excel que hace parte de los actos demandados y solo se incluyeron los ajustes mayores a $1.000 pesos, por lo que los inferiores no se evidenciaban dentro del archivo. Estudió dos casos, de los que se evidencia que pese a no presentar novedades no realizó pago en todos los subsistemas.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de los actos administrativos y dejó en firme las autoliquidaciones presentadas por la demandante, con fundamento en los siguientes planteamientos2: Indicó que debía analizarse si se violó el principio de irretroactividad de la ley al fiscalizar los períodos de enero de 2008 a diciembre de 2011, para lo cual se pronunciaría sobre la competencia temporal de la UGPP y, en caso de no ser favorable, estudiaría los demás cargos.

Manifestó que, de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 la UGPP tenía competencias de reconocimiento de derechos pensionales y de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales. Adujo que, respecto al procedimiento a seguir en ejercicio de las funciones de determinación de las contribuciones de la Protección Social, la reglamentación disponía que, previamente a la expedición de la liquidación oficial, debía enviarse 2 Samai, índice 2, PDF 41 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un requerimiento para declarar o corregir, el cual debía ser respondido dentro de los tres meses siguientes a su notificación por correo, y la liquidación oficial debía proferirse dentro de los seis meses siguientes.

Explicó que frente a la liquidación oficial procedía el recurso de reconsideración, que debía interponerse dentro de los dos meses siguiente a la notificación, el cual debía resolverse en un plazo máximo de un año posterior a su interposición. Señaló que en lo no reglamentado se aplicaba lo dispuesto en el Libro V, Títulos I, IV, V y VI, del Estatuto Tributario, dentro del cual se encontraba el artículo 714 que disponía la firmeza de la declaración si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar no se notificó el requerimiento especial3.

Con ocasión a la Ley 1607 de 2012, se estableció de forma especial el término para adelantar actuaciones de determinación y cobro de contribuciones, fijándolo en cinco años contados desde la fecha en que debió declarar y no lo hizo, o lo realizó por valores inferiores. De manera que los aportes presentados con anterioridad al 26 de diciembre de 2012 se regían por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, y el Estatuto Tributario, mientras que para las posteriores, se aplicaba lo dispuesto en la Ley 1607 de 2012.

En el caso concreto se trataba de autoliquidaciones de enero de 2008 a diciembre de 2011 a las cuales les aplicaba el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y en la medida en que la UGPP profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 489 de 12 de junio de 2014, el cual fue notificado por correo el 20 de ese mismo mes y año, las autoliquidaciones cobraron firmeza porque la UGPP no interrumpió el término de los dos años que contemplaba la norma, por lo que declaró la nulidad de los actos, por ser proferidos con falta de competencia temporal.

Recurso de apelación La demandada recurrió la sentencia de primera instancia (fls.74 a 81 c3). Sostuvo que el problema jurídico de la firmeza de las declaraciones no se planteó en la demanda, por lo que no fue cuestionado en la contestación efectuada por la UGPP, vulnerando así el debido proceso. Indicó que la actora nunca se refirió al artículo 714 del Estatuto Tributario, por lo que el fallo era incongruente y que el a quo efectuó un fallo extrapetita, desconociendo que la justicia era rogada.

Precisó que no podía confundirse la irretroactividad de la ley con la firmeza de las declaraciones, pues la primera hace referencia a la aplicación de las normas en el tiempo y la segunda a la posibilidad de modificar una situación. La demandante cuestionó la primera, ante lo cual se manifestó que para el momento de la expedición de los actos demandados, se encontraban vigentes las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 en relación con las facultades y competencia de la UGPP.

De una interpretación armónica del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se concluía que la remisión solo operaba para aspectos procedimentales, y era de carácter residual, por lo que no se podían aplicar normas que resulten incompatibles con las contribuciones. En consecuencia, no compartía lo manifestado en el fallo sobre la aplicación del artículo 714 del Estatuto tributario, ya que la norma reñía con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, pues es de naturaleza sustancial y excedía los límites 3 Sobre el particular citó al sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2019, exp. 23599 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la remisión normativa consagrada en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

De igual forma, indicó que el artículo 714 del Estatuto Tributario era incompatible con la naturaleza de los tributos fiscalizados por la UGPP y que la firmeza de las declaraciones tributarias no fue prevista por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes. Dijo que la Constitución Política, la jurisprudencia y la doctrina habían coincidido de manera mayoritaria en el planteamiento de que a las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley estaban destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable, no les aplicaba el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes.

Manifestó que la Ley 1607 de 2012 no estableció la firmeza de las PILA sino un término de caducidad para dar inicio a las acciones sancionatorias y/o de determinación de las contribuciones parafiscales, de cinco años contados a partir de la fecha en que el aportante debía declarar, por lo que antes de esa norma la UGPP no contaba con límite en el tiempo.

Alegatos de conclusión La demandante4 precisó que, si bien es cierto la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012 estableció́ un procedimiento especial a cargo de la UGPP, este solo es aplicable a las actuaciones surtidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley, lo que no ocurre en esta caso comoquiera que los períodos fiscalizados son 2008 a 2011.

Así las cosas, la norma aplicable es el artículo 714 del Estatuto Tributario por remisión expresa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Destacó que existen precedentes5 que indican que la firmeza constituye una garantía para el contribuyente, lo cual es plenamente aplicable al presente asunto. La parte demandada6 ratificó los argumentos de la apelación e hizo énfasis en que ni siquiera con la expedición de la Ley 1607 de 2012 el legislador contempló la posibilidad de que las planillas adquirieran firmeza.

Advirtió que para el caso de la conducta de mora no se desprende de la declaración por cuanto la demandante no realizó pago respecto de los trabajadores relacionados en el archivo Excel anexo a la Liquidación Oficial, razón por la cual no existe declaración sobre la que pueda predicarse la firmeza de que trata el referido artículo 714 del Estatuto Tributario.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la demandada contra la sentencia de primera instancia, la Sala juzgará la legalidad de los actos acusados, por lo que corresponde establecer si el Tribunal emitió un fallo extrapetita al considerar que las liquidaciones de aportes parafiscales al sistema de protección social presentadas por la actora por los períodos de enero de 2008 a diciembre de 2011, les aplicaba el término de firmeza de las declaraciones tributarias señalado 4 Samai, índice 19 5 Citó sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juzgados Administrativos de Bogotá 6 Samai, índice 18 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el artículo 714 del Estatuto Tributario, partiendo del estudio del principio de irretroactividad de las normas.

Frente al principio de congruencia de las sentencias y los fallos ultra y extrapetita, esta Corporación ha señalado lo siguiente: (…) el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa) El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)7 En el presente asunto, la apelante manifiesta que en la sentencia de primera instancia se desconoció el principio de congruencia, frente a lo cual, advierte la Sala que no le asiste razón a la recurrente, por cuanto el proceso fue fallado acorde con lo solicitado y probado por las partes.

De conformidad con el escrito de demanda, la actora señaló que la UGPP había aplicado de forma retroactiva las disposiciones de la Ley 1607 de 2012, precisando que al momento de declarar se encontraba vigente el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. También propuso la caducidad de la potestad sancionatoria. La UGPP en su defensa destacó que los actos se expidieron conforme con las normas correspondientes y que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, contaba con el término de cinco años para adelantar el proceso de fiscalización, el cual no se había cumplido en el caso concreto.

El Tribunal estudió el cargo de la aplicación de las normas y concluyó que comoquiera que los períodos cuestionados eran anteriores a la expedición de la Ley 1607 de 2012, la norma que debía aplicarse era la Ley 1151 de 2007 en la cual se dispuso que el procedimiento de liquidación oficial se ajustaría a lo establecido en el Estatuto Tributario (Libro V, títulos I, IV, V, VI).

Establecido el precepto normativo aplicable consideró que había lugar a declarar la firmeza de las autoliquidaciones habida consideración de la remisión expresa. De conformidad con el artículo 363 de la Constitución las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. Consistente con esto, en materia procedimental prevé el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, tal como fue modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, lo siguiente: “ARTÍCULO 624.

Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 20865, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver sentencias del 16 de septiembre del 2010, exp. 16605, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 30 de agosto de 2017, exp. 20778, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiteradas en sentencia del 30 de julio de 2020, exp. 24179 C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”(resalta la Sala).

Bajo este contexto normativo, la Sala fijó su criterio respecto de la aplicación de las previsiones de la Ley 1607 de 2012, así: “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo termino que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de la inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que correspondan.8 Igualmente, la Sección9 ha manifestado que los recursos parafiscales tienen naturaleza tributaria y, por ende, están sujetos a los principios que rigen en esta materia, razón por la cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al sistema de la seguridad social y aportes parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando, como se dijo, éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012.

Así, en virtud de la norma tributaria, la declaración queda en firme si dentro de los dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar no se ha notificado requerimiento, y si la declaración inicial se presentó de forma extemporánea, esos 2 años se deben contar a partir de la fecha de la presentación de la misma, lo cual resulta plenamente aplicable para el caso, en tanto el proceso de determinación adelantado por la UGPP en contra de la actora tuvo como objeto las autoliquidaciones de los períodos enero 2008 a diciembre de 2011.

Entonces, tal como lo determinó el Tribunal, las planillas de autoliquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social que presentó la sociedad por dichos períodos, estaban sujetas al término de firmeza previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, porque para las fechas en las que se presentaron las autodeclaraciones estaba vigente la Ley 1151 de 2007 que remitía a esta norma.

Se observa que en el recurso de apelación, la demandada plantea que, no es aplicable el fenómeno de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, sin embargo, la Sala ha señalado que, “esa imprescriptibilidad se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales” 10. Se destaca que si bien la UGPP hizo referencia a que en los ajustes por mora no opera la firmeza porque no existe declaración, debe advertirse que, sobre el particular se ha pronunciado la Sala, así: “[…] el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada.

Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empelado o yerros en la 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. sentencias del 24 de octubre de 2019 (exp.23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), 30 de octubre de 2019 (exp.23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez), 30 de julio de 2020 (exp.24179, C.P. Milton Chaves García), 19 de agosto de 2021 (exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), 30 de septiembre de 2021, (exp.25313, C.P. Milton Chaves García) 15 de octubre de 2021 (exp.23623.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto), 28 de octubre de 2021 (exp.25213, C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello), del 03 de marzo de 2022 (exp.25632, C.P. Milton Chaves García) y del 10 de marzo de 2022 (exp.25199, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021, exp. 25313 C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00276-01 (26024) Demandante: Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Mercantil Ltda. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinación de los valores En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos”11: En este orden de ideas, no prosperan los cargos del recurso de apelación, comoquiera que la declaratoria de la firmeza derivó del estudio del cargo de irretroactividad propuesto en la demanda12, lo que descarta la incongruencia aducida por la apelante.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Por último, no habrá condena en costas procesales en esta instancia (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B de fecha 22 de octubre de 2020. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 3 de marzo de 202e, exp. 25632 C.P. Milton Chaves García. 12 Se pone de presente que la Sala, en sentencia del 24 de febrero de 2022, exp. 24670 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, al estudiar el cargo de irretroactividad de la ley expuesto en la demanda y en la apelación, aplicó el término de firmeza.