Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 50001-23-33-000-2016-00347-01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares1 Temas: Reconocimiento asignación de retiro Sentencia se segunda instancia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. Gerardo Erazo Luna presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se decidiera sobre los siguiente: (i) La inaplicación por inconstitucional del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 en la parte que exigía 20 años para reconocer la asignación de retiro cuando un oficial de las Fuerzas Militares era retirado por separación absoluta; y también la parte del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que enlistó las causales de retiro por las cuales se reconocía la prestación aludida; 1 En adelante Cremil. 2 Folios 1 a 29 del expediente.

Índice 29, Samai tribunal. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) La nulidad de la Resolución 6623 del 14 de agosto de 2015 mediante la cual la demandada le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 2.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con efectividad desde la separación del cargo; (ii) el pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 244 de 1995 por cada día de retardo en el pago de la prestación social, así como de las indemnizaciones previstas en la Ley 700 de 2001 «[…] en el equivalente a los valores de las costas judiciales y del abogado […]» y en la Ley 80 de 1993 en un monto de un interés igual al doble del valor histórico actualizado; y (iii) la actualización de las anteriores sumas conforme con el Índice de Precios al Consumidor y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.1.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Gerardo Erazo Luna laboró en el Ejército Nacional por un tiempo de 19 años y 4 meses. 3.2. En la institución se desempeñó como soldado regular, soldado voluntario, cabo y sargento segundo. 3.3. El 2 de noviembre de 2013 fue retirado del servicio por la causal de «separación absoluta». 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 12, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 121, 150, numeral 10, 19, literal (e), 218, 230 y 241 de la Constitución Política; los Decretos 1211 de 1990, 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente: 5.1. Los actos acusados vulneraron el ordenamiento jurídico porque la entidad no aplicó el régimen de transición establecido en los artículos 3.1 y 3.9 de la Ley 923 de 2004 «[…] relacionado con el derecho que tiene a reclamar pago de asignación de retiro un sargento segundo del Ejército Nacional, y con 16 años, 00 meses y 05 días de servicio con fundamento al artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 […]» (sic). 5.2.

La entidad «dejó de inaplicar» «por violación de la Constitución» la parte del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que exige 20 años para reconocer la asignación de retiro cuando un oficial de las Fuerzas Militares era retirado por separación absoluta; y también el fragmento del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que enlistó las causales de retiro por las cuales se reconoce la prestación aludida. 5.3.

El artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 debía ser inaplicado por inconstitucional. Para su expedición el gobierno nacional debió sujetarse a los 3 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parámetros establecidos en la Ley 923 de 2004 en su artículo 3, numerales 3.1. y 3.9.

Por lo tanto «[…] no se podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de mi poderdante, y esa situación se encuentra claramente definida en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en el sentido de que con 15 años de servicio tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro […]» (sic). 5.4.

El decreto aludido no era aplicable en el presente caso, por cuanto comenzó a regir para los vinculados a las Fuerzas Militares a partir del 31 de diciembre de 2004 y el demandante ingresó al Ejército Nacional en el año de 1993. Además, en su artículo 3, numeral 3.1. el mismo decreto determinó que a los militares activos a su entrada en vigor no se les podía exigir un tiempo de servicio superior al previsto en las disposiciones vigentes con anterioridad. 5.5.

Además, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.8 y 3.1 de la Ley 923 de 2004 «[..] el mínimo tiempo laborado para tener derecho a la asignación de retiro que debe exigírsele a mi poderdante, no son 20 años sino 15 años de servicio […]» y «[…] el derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado lo que traduce que las causales de retiro no determinan el derecho a la asignación de retiro […]»(sic). 5.6.

Los actos administrativos estaban afectos de nulidad, al haberse fundado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en el apartado que exigía 20 años de servicio, sin dar prevalencia a los artículos 242, 243, 244 y 246 ibidem «[…] junto con la parte no subrayada del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 […]». Esta norma debió inaplicarse porque vulneraba el principio de igualdad al exigir a unos uniformados 20 años de «aportes» para conceder la asignación de retiro a quienes fueron separados por la causal de «separación absoluta» y a otros con 15 años de «aportes» si la causal fue diferente, aun cuando tuvieran igual rango y sin considerar que todo el personal realizaba iguales «aportes». 5.7.

La entidad desconoció un derecho adquirido conforme con el artículo 58 Constitucional, pues el demandante prestó el servicio por más de 15 años. Con tal actuación vulneró los derechos al trabajo y al debido proceso previstos en los artículos 25 y 29 ibidem. 5.8. Para la liquidación de los daños reclamados por la mora debía calcularse el valor de los intereses año por año y atender el artículo 1617 del Código Civil.

En el presente caso, la reparación procedía porque la entidad incurrió en retardo en el pago de las mesadas pensionales al dejar de reconocer la prestación social. Además, le causó un daño al no pagarle las primas y los otros emolumentos que correspondía y que le servían para el sustento de su familia «[…] dejándolos por consiguiente en el desamparo, causándose consecuencias graves perjuicios fisiológico y sicológicos […]» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda4 6. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: 4 Índice 4, Samai tribunal. 4 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.

Negó el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante porque su separación del servicio ocurrió en la vigencia del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con fundamento en la causal de separación absoluta y con un tiempo de servicio de 19 años y 4 meses. Por consiguiente, no cumplió con los requisitos previstos en el artículo referido, por cuanto este «[…] no contempla la causal de separación absoluta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro […]». 6.2.

La normativa que gobernaba la situación del demandante era el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, norma que establecía dos requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. El primero era el tiempo de servicio que se debía acreditar con la hoja de servicios (20 años). El segundo era la causal de retiro «[…] valga decir solicitud propia, discrecional, llamamiento a calificar servicios o incapacidad […]» (sic). 6.3.

El demandante no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en virtud de la norma aludida, puesto que «[…] fue retirado de la actividad militar por SEPARACION ABSOLUTA, baja efectiva el bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, que no contempla esta causal para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro […]» (sic).

La norma aludida se debía interpretar en su tenor literal por ser clara en su texto, según lo ordenaba el artículo 27 del Código Civil. 6.4. En el presente asunto se configuraron las siguientes la excepciones: - «falta de legitimación en causa por pasiva»: aunque se controvirtió el acto que negó la prestación social, «[…] no demandó la hoja de servicios militares, expedida por la fuerza con la cual se establece la causal de retiro, que sirvió de fundamento para la mencionada negativa, quedando en consecuencia vigente el acto administrativo que establece como causal de retiro la de separación absoluta y en consecuencia no podría esta Caja efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro […]».

Ello porque la hoja de servicio permanecía inalterada y el Decreto 1211 de 1990 estableció las causales de retiro por las cuales procedía el reconocimiento. - «No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares»: la expedición de los actos demandados se ajustó a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. - «No configuración de causal de nulidad»: no se materializó ninguna causal de nulidad de las previstas en el artículo 137 del CPACA, toda vez que los actos administrativos expedidos se encuentran ajustados a derecho. 6.5.

Por último, aunque la sentencia fuera adversa a la entidad, no procedía la condena en costas, pues no se probó su causación. 1.3. Sentencia de primera instancia5 7. El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia del 9 de noviembre de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad 5 índice 22, Samai tribunal. 5 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Resolución 6623 del 14 de agosto de 2015 y a título de restablecimiento del derecho condenó a Cremil a «[…] reconocer y pagar la asignación de retiro a favor del demandante, a partir de la fecha en que terminaron los 3 meses de alta, en un 66% de las partidas de que trata el artículo 158, del Decreto 1211 de 1990, que corresponde a un 50% por los 15 años de servicios más el 4% por los 4 años adicionales que demostró, conforme a lo ordenado en el artículo 163 ídem […]». 8.

La decisión se sustentó en los siguientes argumentos: 8.1. El demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional por un lapso de 19 años y 4 meses y fue retirado de la institución por la causal de «separación absoluta». 8.2. Para el reconocimiento de la asignación de retiro, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no reguló la causal de «separación absoluta», sin embargo, el Consejo de Estado determinó que aquella se podía «encuadrar dentro de lo que el artículo en mención denominó “conducta deficiente” […]» (sic).

La jurisprudencia ha interpretado la expresión «conducta deficiente» de manera amplia, de modo que incluyó actuaciones que podían conllevar una sanción de carácter penal, fiscal, o disciplinario. 8.3. En ese orden, los fundamentos de la entidad para negar la asignación de retiro no se acompasaron con lo dictaminado por la jurisprudencia porque el hecho de que el demandante hubiese sido retirado del servicio por la causal de separación absoluta no le impedía acceder al reconocimiento la prestación social con apoyo en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 8.4.

La Ley 923 de 2004 estableció que a los militares vinculados para su entrada en vigor el nuevo régimen prestacional no les podía exigir un tiempo de servicio superior al previsto por las disposiciones anteriores. Este tiempo no podía ser superior a los 20 años de servicio, cuando el retiro se produjera por solicitud propia ni inferior a 15 años, si aquel ocurría por cualquier otra causal. 8.5.

En el presente caso, el estudio del derecho pensional debía hacerse con fundamento en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto (i) el demandante estaba vinculado al servicio cuando entró en vigencia la Ley 923 de 2004; y (ii) el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, que reguló el reconocimiento de la asignación de retiro para los militares retirados del servicio por la causal de separación absoluta, fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2014 [radicado 1551-2007], al considerar que desconoció el régimen de transición previsto en el numeral 3.1, del artículo 3 de la Ley 923 de 2004. 8.6.

Así las cosas, al demandante «[…] no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por la disposición anterior, esto es, 15 años de servicio. Teniendo en cuenta que, la causal de SEPARACIÓN ABSOLUTA encaja dentro de la expresión “conducta deficiente” a la que se refiere el artículo 163 del Decreto1211 de 1990, se cuenta con el derecho a la asignación de retiro si se acredita un tiempo igual o superior a los 15 años de servicio, con lo cual cumplió el actor, toda vez que demostró una prestación de servicios al EJÉRCITO NACIONAL de 19 años y 4 meses.

Entonces, le asiste derecho a la asignación de retiro pretendida […]» (sic). 6 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.7. El artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 fue anulado y retirado del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, no era viable su inaplicación por la vía de la excepción de inconstitucionalidad. 8.8. No era procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria reglada en la Ley 244 de 1995, puesto que aquella se causaba por la falta de pago oportuno del auxilio de cesantías, al tiempo que en este asunto se debatió el reconocimiento de una asignación de retiro. 8.9.

Tampoco debía ordenarse la indemnización prevista en el artículo 3 de la Ley 700 de 2001, por cuanto la norma regló el supuesto de la mora en el pago de las mesadas cuando la prestación pensional ya ha sido reconocida, lo que no había ocurrido en el presente caso. De igual forma, el artículo 6 ibidem no era aplicable al caso, puesto que este reguló la responsabilidad solidaria del empleado que se demoró en tramitar el reconocimiento pensional y «[…] en el sub judice no se discute la responsabilidad del funcionario que le correspondía dar trámite a la solicitud de asignación de retiro […]». 8.10.

Adicionalmente, la Ley 700 de 2001 instituyó la indemnización moratoria en los eventos en los que se comprobara que la negativa no obedeció a una justa causa. Sin embargo, en el asunto bajo estudio el derecho pensional era objeto de discusión debido a que la causal de retiro del demandante no fue regulada expresamente para efectos de acceder a la prestación reclamada.

Esta situación requirió que el órgano de cierre realizara una interpretación de la norma. 8.11. La condena en costas era improcedente porque no prosperaron todas las pretensiones de la demanda, supuesto que reguló el numeral 1 del artículo 365 del CGP. 1.4. Recurso de apelación6 9. La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares interpuso el recurso de apelación y expuso las siguientes razones como argumentos para la revocatoria de la sentencia: 9.1.

El demandante no fue desvinculado por ninguna de las causales previstas en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000. Por el contrario, lo fue por la causal reglada en los artículos 111 y 113 ibidem «separación absoluta» y «[…] frente al caso en comento, el actor fue separado en forma absoluta bajo la vigencia del Decreto 1211 de 1990, con un tiempo de servicio de 19 años, 4 meses y 0 días […]».

Al ser así, la norma aplicable era el Decreto 1211 de 1990. 9.2. La Ley 923 de 2004 al crear el régimen de transición en su artículo 3.1. protegió las expectativas legitimas de quienes se encontraban en servicio activo para su entrada en vigor, al señalar que no se les podían exigir tiempos de servicio mayores a 15 años cuando el retiro se produjera por una causal diferente de la solicitud propia.

Así las cosas, en la disposición aludida la separación absoluta no era una causal, como sí lo era en las normas anteriores, comoquiera 6 Índice 25, Samai del tribunal. 7 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se trataba de una sanción que se imponía al militar cuando era condenado a la pena principal de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria. 9.3.

En ese orden, el régimen de transición previsto en la norma mencionada «[…] estableció unas garantías para aquellos que tuvieran a la entrada en vigor de la norma, un tiempo de servicio de 15 años, y que se retiren bajo ciertas circunstancias, enunciándolas en forma expresa así: por llamamiento a calificar servicio. Por retiro discrecional.

Por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado. Por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional […]». Por consiguiente, el beneficio del régimen de transición no incluyó al personal que fue retirado por la causal de separación absoluta. 9.4. En el caso bajo estudio, el demandante fue retirado del servicio por esta última razón. En consecuencia, debía acreditar 20 años de servicio para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, el cual debía interpretarse de forma literal en esta materia, de acuerdo con lo reglado por el artículo 27 del Código Civil.

La norma no estableció el derecho cuando el retiro ocurría por la causal de separación absoluta. Además, no se podían aplicar disposiciones anteriores al decreto aludido, pues ello vulneraría el principio de irretroactividad de la ley. 9.5. En el presente caso se debió autorizar a la demandada para efectuar los descuentos correspondientes a los aportes que no le fueron deducidos al demandante con destino a la seguridad social, debidamente indexados al valor actual, de conformidad con los servicios prestados en virtud de los artículos 149 y 171 del Decreto 1211 de 1990. 9.6.

No era procedente la condena en costas en segunda instancia porque la entidad no realizó actos dilatorios ni temerarios o encaminados a perturbar el desarrollo del procedimiento. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 10. Las partes no se pronunciaron dentro del término otorgado por el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 1.6.

El Ministerio Público 11. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico 12. Se circunscriben a resolver el siguiente interrogante: ¿Gerardo Erazo Luna tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 aun cuando 8 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por la causal de «separación absoluta»? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial sobre la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares 13. La asignación de retiro se ha asimilado a la pensión de vejez7 y es una prestación económica especial para los miembros de la Fuerza Pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas8 que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial.

Esta tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas [alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras] y las de sus familiares, a la que se accede siempre que se acrediten los presupuestos exigidos por la norma. 14. En otros términos, es una prestación asistencial, entendida con fundamento interpretativo e histórico como una modalidad de prestación social9 que goza de un cierto grado de especialidad, en atención a la naturaleza del servicio.

Además, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares10. Al respecto, esta Sección señaló11: «En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.» 15.

Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990 «[p]or el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», estableció en su artículo 163 lo siguiente: «ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir 7 Corte Constitucional, sentencia C- 432 de 2004.

Magistrado Ponente Hugo Escobar Gil. 8 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política); (ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (artículo 218 ib.). 9 Contenido en el artículo 112 del Decreto 501 de 1955 y el artículo 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968 entre otras. 10 Sentencias T- 512 de 2009 y C-1143 de 2004. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de febrero de 2023, radicado: 05001-23-33-000-2020-00669-01 (3488-2021). 9 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación». 16. Posteriormente, la Ley 923 de 200412 dispuso que el gobierno nacional fijaría el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí contenidos.

Para tal efecto, se debían tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean 12 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 10 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.

El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.» [se resalta] 17.

En desarrollo de la norma citada, se expidió el Decreto 4433 de 200413, en el cual se fijaron los requisitos de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. El artículo 14 dispuso, entre otras cosas, que quienes fueran retirados después de 18 años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, retiro discrecional, sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad psicofísica o por incapacidad profesional, voluntad del gobierno o en forma absoluta con más de 20 años de servicio, tendrían derecho al pago de la asignación mensual de retiro. 18.

Sin embargo, en la sentencia proferida del 23 de octubre de 201414, esta Sección anuló el artículo 14 del decreto aludido al encontrar que fijó requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro superiores a las del Decreto 1211 de 1990. Por tal razón, indicó lo siguiente: «Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad» [sic] 19.

En la providencia citada se acogieron los criterios señalados en la sentencia del 28 de febrero de 201315 que anuló el artículo 24 aplicable a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional la expresión «después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio», en razón a que se desconocieron los parámetros de la Ley 923 de 2004 porque se incluyeron requisitos superiores a los previstos por el Decreto 1212 de 1990. 13 «[P]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 14 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07). 15 Radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07). 11 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. Se cita la parte de la sentencia pertinente para dar mayor claridad a las razones de la nulidad extendidas al artículo 14 del Decreto 4433 de 2004: «[…] En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]» 21.

Cabe precisar que al quedar en firme la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 debe entenderse que esa norma desapareció del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, la normativa aplicable para examinar el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo cuando entró en vigor la Ley 923 de 2004 es el Decreto 1211 de 199016. 2.3.

Análisis del caso concreto 2.3.1. Lo probado en el proceso 22. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 22.1. El 3 de agosto de 2015 el demandante solicitó a Cremil el reconocimiento de la asignación de retiro por haber completado un tiempo superior a los 15 años de servicio17. 16 Criterio acogido entre otras sentencias de la Sección por la siguiente: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de julio de 2024, radicado 13001-23-33-000- 2020-00107-01 (7080-2023).

Ver también: Subsección A, sentencia del 16 de febrero de 2023, radicación 05001-23-33-000-2020-00669-01 (3488-2021). 17 Índice 3, Samai, tribunal. Folios 7 a 12 del expediente digital. 12 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.2.

A través de la Resolución 6623 del 14 de agosto de 2015 Cremil negó la asignación de retiro por considerar que no acreditó los requisitos previstos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, puesto que «[…] fue retirado de la actividad militar por separación absoluta, causal que no se contempla para reconocimiento de Asignación de Retiro en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 […]»18.

Añadió la entidad que en caso de aplicarse el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 tampoco completó los requisitos, por cuanto solo prestó el servicio por 19 años y 4 meses. 22.3. De acuerdo con el certificado emitido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional19, Gerardo Erazo Luna estuvo vinculado a la institución desde el 1 de diciembre de 1993.

Ingresó como soldado regular y luego se desempeñó como soldado voluntario, cabo segundo, cabo primero y, finalmente, como sargento segundo. Fue retirado del servicio por la causal de «separación absoluta» mediante Resolución REC-EJC N°0212 del 11 de febrero de 2013 «con novedad fiscal 11 de febrero de 2013». Completó un tiempo total de servicio de «19 años, 1 meses y 17 días». 22.4.

No obstante, el tiempo de servicio certificado en el documento anterior, la Hoja de Servicio 3-94268057 del 5 de mayo de 2014 indicó que prestó el servicio por 19 años y 4 meses. También que su fecha de ingreso a la institución fue el 1 de diciembre de 1993. 2.5.1. Análisis de la Sala 23. La Caja de Sueldos de las Fuerzas Militares manifestó que el demandante fue desvinculado con fundamento en la causal de «separación absoluta» prevista en los artículos 111 y 113 del Decreto 1790 de 2000 y que esta razón del retiro no era una de las incluidas en el artículo 3.1. de la Ley 923 de 2004 por no estar expresamente en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.

Añadió que el Decreto 1211 de 1990 al determinar los requisitos para acceder a la asignación de retiro tampoco incluyó aquella causal, por lo que no podía ser aplicado y tampoco debía hacerse una interpretación extensiva. 23.1. En el proceso se probó que el demandante (i) cumplió un tiempo total de servicio de 19 años y 4 meses de acuerdo con la Hoja de Servicio 3-94268057 del 5 de mayo de 2014;

(ii) fue retirado del servicio por la causal de «separación absoluta» según el certificado proferido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional; y (iii) la entidad le negó el reconocimiento de la asignación de retiro por considerar que la causal aludida no se encontraba prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 para la procedencia del reconocimiento de la asignación de retiro. 23.2.

Pues bien, Gerardo Erazo Luna se vinculó al Ejército Nacional el 1 de diciembre de 1993, cuando estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual estableció en el artículo 163 un tiempo mínimo de 15 años para el reconocimiento de la prestación cuando el retiro ocurriera por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del gobierno, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, por incapacidad profesional, 18 Índice 3, Samai, tribunal.

Folios 3 y 4 del expediente digital. 19 Ibidem. Folios 13 del expediente digital. 13 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente. 24.

Asimismo, para el 30 de diciembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley 923 de ese año, se encontraba en servicio activo, razón por la cual, debía aplicarse el régimen de transición supra señalado. De acuerdo con esta norma, a los miembros de la Fuerza Pública que para esa época se encontraran en servicio activo no se les podría exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la ley cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando ocurriera por cualquier otra causal. 25.

En ese orden, el régimen aplicable al caso bajo examen era el previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, según el cual, los 15 años de servicio se deberán demostrar cuando el retiro ocurriera por las causales antes referidas. 26. Como se reseñó, el demandante fue retirado del servicio activo con fundamento en la causal de «separación absoluta» prevista en el artículo 111 del Decreto 1790 de 200020.

Al expediente no se allegó la Resolución REC-EJC N° 0212 del 11 de febrero de 2013 en la que se decidió el retiro y que fue mencionada en el certificado proferido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. A pesar de lo anterior, la entidad no negó que esta fuera la causa del retiro, y así también consta en la Resolución 6623 del 14 de agosto de 2015 por la cual Cremil negó la asignación de retiro, además del certificado aludido. 27.

Aunque esta causal de retiro no se encuentra prevista en el decreto mencionado, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que debe equipararse a la causal de retiro del servicio por comportamiento deficiente o mala conducta. 28. Lo anterior, por cuanto al hacer una «interpretación amplia de la norma»21 debe comprenderse como un tipo en blanco, en el cual se incluyen aquellos eventos cuestionados a nivel disciplinario, penal o fiscal que conllevan a la separación de la institución militar, «sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos legales del interesado»22. 29.

Ciertamente, la separación absoluta del servicio activo ocurre, principalmente, por la existencia de un hecho contrario al ordenamiento jurídico que es sancionado por la autoridad competente, como es el caso de las conductas 20 «[…]Artículo 111. Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas[…]». 21 Subsección B, sentencia del 25 de julio de 2024, radicado 13001-23-33-000-2020-00107-01 (7080-2023), demandante Richard José Trespalacios Bustos.

Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En esta se citó la sentencia del 19 de julio de 2019 con Radicado interno Radicado interno 5445-2018. Esta postura también se expresó par dar aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 en el caso de la Policía Nacional, ver sentencia del 11 de abril de 2018, radicación 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-16). 22 Ibidem. 14 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co punibles dolosas que, en esencia, comportan un proceder negativo, dañino, nocivo o desfavorable que afecta la institucionalidad. 30.

Lo señalado se acompasa con la mala conducta que conlleva al retiro del servicio, pues el Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales y de las Fuerzas Militares» estableció en su artículo 11123 que el personal que fuera condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un acto disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y «no podrá volver a pertenecer a las mismas». 31.

En suma, aunque el Decreto 1211 de 1990 no señaló expresamente la posibilidad de reconocer la asignación de retiro a aquellos uniformados que fueron retirados bajo la causal de «separación absoluta», lo cierto es que por su naturaleza es procedente asimilarla a la causal deficiente o mala conducta descrita en el artículo 163 ibidem, en razón a que deviene de una sanción impuesta y ejecutoriada. 32.

En ese orden, como el retiro por separación no impide el reconocimiento de la asignación de retiro y la norma aplicable al presente asunto es el Decreto 1211 de 1990 que señala 15 años de servicio para su reconocimiento, y que este requisito fue cumplido por el demandante al acreditar 19 años y 4 meses, como se consignó en la hoja de servicio 3-94268057 del 5 de mayo de 2014, le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. 33.

Todo lo anterior permite desvirtuar el argumento de la entidad según el cual por no encontrarse la «separación absoluta» como causal de retiro expresa en el artículo 100 del Decreto 1790 del 2000 y tampoco en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en este caso es factible aplicar el artículo 3.1. de la Ley 923 de 2004 por no estar expresamente en el artículo 100 del Decreto 1790 del 2000. 34.

Finalmente, la entidad pidió autorización para hacer los descuentos correspondientes por los aportes no efectuados por el demandante, debidamente indexados al valor actual, por los servicios prestados en virtud de los artículos 149 y 171 del Decreto 1211 de 1990. 35. Al revisar las normas invocadas por la entidad se pudo constatar que la primera (artículo 149) hace alusión a la prestación de servicios médico- asistenciales, pero nada regulan en relación con los aportes que deban ser descontados para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Asimismo, el artículo 171 ibidem regló el aporte que deben hacer los civiles escalafonados como oficiales o suboficiales de cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares cuando deban completar el pago de los aportes por sus servicios antes de ser escalafonados. 23 Vigente para la época de los hechos, pues fue modificado por el artículo 115 de la Ley 2179 de 2021. 15 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

Como se advierte no son normas que deban aplicarse al momento del reconocimiento de la asignación de retiro que se decide en este caso. Por lo tanto, la Sala no accederá a la petición. 37. En consecuencia, se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7.2. Conclusión 38. Con fundamento en lo expuesto, Gerardo Erazo Luna, quien fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por la causal «separación absoluta», sí tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro en los términos del Decreto 1211 de 1990, en concordancia con la Ley 923 de 2004, en razón a que se vinculó antes de la entrada en vigor de esta norma por lo que era beneficiario del régimen de transición en ella señalado y cumplió más de 15 años de servicio. 39.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 9 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió a las pretensiones de la demanda. 2. Costas 40. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 41.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 42. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma24. 43.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes 24 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 50001 23 33 000 2016 00347 01 (1300-2024) Demandante: Gerardo Erazo Luna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 44.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 45. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Gerardo Erazo Luna contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Fuerzas Militares.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. AV Rad. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA YHSB CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.