CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2016-03289-01 Nº Interno: 4816-2019 Demandante: María Esperanza Corredor Zaldúa Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011.

Tema: Reconocimiento pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones[1] La señora María Esperanza Corredor Zaldúa, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 6901 de 13 de enero de 2014, por la cual Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de vejez a la actora, y GNR 272879 de 31 de julio de 2014 y VPB 15757 de 20 de febrero de 2015, que confirmaron la anterior al resolver unos recursos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la entidad de previsión social reconocer una pensión especial por alto riesgo, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, “a partir del 6 de julio de 2009, fecha en la que adquirió y cumplió 50 años; pues, ya reunía los requisitos establecidos por el Decreto 1835 de 1994 y Decreto 2090 de 2003”; pagar intereses moratorios desde el 26 de enero de 2012, y el retroactivo debidamente indexado hasta el 30 de marzo de 2015.

Por último, condenar en costas a la demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Señaló la accionante que nació el 6 de julio de 1959 y ha cotizado para pensión 1.240 semanas, las cuales ha desarrolla desde el 16 de mayo de 1989 en la Secretaría Distrital de Gobierno, en actividades de alto riesgo como Sargento de Bomberos.

Que el 26 de septiembre de 2011, en atención a que ya había cotizado por más de 22 años (equivalentes a 1.100 semanas y alcanzó los 50 años); solicitó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, negada mediante Resolución GNR 6901 de 13 de enero de 2014, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados con Resoluciones GNR 272879 de 31 de julio de 2014 y VPB 15757 de 20 de febrero de 2015, que la confirmaron. 2.

Normas violadas y concepto de violación Indica como normas transgredidas los artículos 11, 13, 29, 48 y 49 de la Constitución Política. Legales: Decretos 2090 de 2003;1835 de 1994 y Artículos 24 y 27 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, la accionante indicó que tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y los cánones 24 y 57 de la Ley 100 de 1993. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[2]: Destacó que que la actora no acreditó a cabalidad el requisito establecido en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, el cual señala que en los “Cuerpos de Bomberos, la actividad debe estar relacionada con la función de actuar en operaciones de extinción de incendios".

Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de la obligación”; “cobro de lo no debido”; “imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal”; “buena fe”; “prescripción”, “genérica o innominada”; e “inexistencia del derecho”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 11 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda:[3] Refirió que la señora María Esperanza Corredor Zaldúa es acreedora del régimen pensional previsto en el Decreto 1835 de 1994, (que entró en vigor el 4 de agosto de 1994); dado que, para dicha fecha se encontraba prestando sus servicios en el Cuerpo Oficial de Bomberos; esto es, desde el 16 de mayo de 1989, ejerciendo actividades de alto riesgo “en la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios”.

Precisó que conforme a la certificación expedida por el Subdirector de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, la actora se desempeñó como Bombero Código 475, Grado 15 desde el 16 de mayo de 1989 al 25 de enero de 2006, cuyas funciones consistían en realizar las acciones técnicas correspondientes a la atención de incendios, rescate e incidentes con material peligroso que se presente en el Distrito Capital.

Así mismo, que los empleados públicos con cargo de Bomberos, Cabo de Bomberos, Sargento de Bomberos, Teniente de Bomberos, Subcomandante de Bomberos y Comandante de Bomberos están catalogadas como de “ALTO RIESGO”, precisando “que el término incidente se entiende como actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios”; y que las actividades que desempeñó la actora en el empleo de Bombero están clasificadas (según el Sistema General de Riesgos Profesionales); como RIESGO MÁXIMO - CLASE V. Reiteró que los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 1835 de 1994, son 1.000 semanas de cotización en actividades de alto riesgo y el cumplimiento de 55 años.

Igualmente, que la edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. Consideró el a quo, que la señora Corredor Zaldúa acreditó el mínimo de 1.000 semanas de cotización para actividades de alto riesgo el 23 de octubre de 2008, (fecha para la cual tan sólo contaba con 49 años de edad); pero cómo es posible, que por cada 60 semanas que excedieran las 1.000, la edad se reduzca en un año, “logra que el status fuese adquirido el 6 de julio de 2012, cuando cumplió 52 años”.

No obstante, y comoquiera que todavía no se ha retirado del servicio; resulta ineficaz dar aplicabilidad a esta prerrogativa en la medida que el derecho pensional debe ser reconocido al momento de su retiro. Por consiguiente, señaló que la señora María Esperanza Corredor Zaldúa tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación especial en los términos del Decreto 1835 de 1994; porque, desde el 16 de mayo de 1989 (fecha en la que fue nombrada en el cargo de bombero código 475-13); viene ejerciendo operaciones de extinción de incendios “actividad de la cual no hay duda de que está catalogada como de alto riesgo”; por lo que, el reconocimiento de la prestación se hará a partir de la fecha en la que adquirió el status pensional; esto es, el 6 de julio de 2012, pero el pago de la misma se efectuará en el momento que acredite el retiro definitivo del servicio.

Relevó que el ingreso base de liquidación será conforme a las reglas contempladas en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que en su literalidad establece: “La base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos.” Frente al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, advirtió que no es procedente, por cuanto sólo después de determinarse de manera definitiva la obligación de pagar una pensión, podrá fundamentarse que la entidad demandada incurrió en mora de otorgar la prestación. En igual sentido, indicó que no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales porque la actora aún no percibe el derecho; y menos aún, es procedente el pago de retroactivo; porque si bien, se reconoce el derecho pensional al cumplimiento del status por edad (6 de julio de 2012), lo cierto es que, el pago se legitima en el momento que se acredite el retiro oficial del servicio.

No condenó en costas. 4. Los recursos de apelación Colpensiones[4] a través de apoderada, formuló recurso de apelación en el cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda en cuanto a que la accionante no cumple el tiempo de servicios necesario para acceder a la prestación deprecada porque “verificada la historia laboral a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de junio de 2003), cuenta con 253 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo (…) siendo insuficiente para ser beneficiaria del régimen de transición”.

Además, para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la accionante tenía 35 años de edad; por lo que, cumplía con uno de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la mencionada ley, “pero no ocurre lo mismo con el número de cotizaciones especiales”. La parte demandante[5] por intermedio de apoderado, pidió que se modifique el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que ordenó reconocer y pagar la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo a la demandante a partir del momento en que acredite el retiro definitivo del servicio.

Por el contrario, solicita que la prestación sea cancelada desde la fecha en que adquirió el status; esto es, a partir del 6 de julio de 2012[6]. Así mismo, que se le condene al pago de intereses moratorios (teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se hizo el 26 de septiembre de 2011); y se le condene en costas. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante[7], reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la alzada.

La parte demandada[8], insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda, y en el recurso vertical. 6. Concepto del Ministerio público El Ministerio Público guardó silencio[9]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará (i) si a la señora María Esperanza Corredor Zaldúa le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003; y de ser cierto este supuesto, (ii) establecer si hay lugar a ordenar el pago de dicha prestación desde el 6 de julio de 2012, como lo pretende la accionante, o desde cuando se demuestre el retiro definitivo del servicio, como lo dispuso el a quo.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo La Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República con el fin; entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

Sin embargo, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

Pese a los principios de universalidad que inspiran la Ley 100 de 1993, el legislador contempló en el artículo 279 ejusdem la existencia de algunos regímenes exceptuados del sistema general de seguridad social (como en el caso del presidente de la República, la fuerza pública y los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), y de otros que, aunque hacen parte del sistema general de pensiones, de acuerdo con el artículo 140[11] de esa obra, se erigieron como regímenes especiales de actividades de alto riesgo con características más favorables en cuanto a los requisitos de edad y semanas cotizadas.

Por mandato del artículo 273 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno nacional expidió el Decreto 691 de 1994, en el cual dispuso, en su artículo 5°, que «[l]os servidores públicos que labor[aban] en actividades de alto riesgo para su salud, se entiend[ían] incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicar[ían] las condiciones especiales que para cada caso se determinen»[12].

Dichas condiciones especiales fueron desarrolladas por el Decreto 1835 de 1994, norma mediante la cual el Gobierno nacional determinó que, entre otros trabajadores, las actividades del personal de capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos I, sargentos II y cabos bomberos de los cuerpos de bomberos, que tenga como una de sus funciones específicas actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de estos cuerpos, sería considerada como de alto riesgo (artículo 2, numeral 5, ib.), y estableció requisitos especiales de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho a devengar una pensión especial de vejez, así: Artículo 3º.

Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos:  1. 55 años de edad.  2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. (…) Artículo 12. Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.

Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9º y 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas.

A partir de ello, se infiere que la labor de algunos servidores que integran el personal de los cuerpos de bomberos comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual está sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994. De igual modo, este Decreto, en su artículo 4°, fijó un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)[13] de la Ley 797 de 2003, que reformó “(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, expidió el Decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”[14], que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y, en lo pertinente, prevé: Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [[15]].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, en particular, con el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor (…) cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[16] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.

De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”[17]. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”[18].

(…) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[19].

Puestas, así las cosas, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[20], la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo; esto es, el Decreto 1835 de 1994. 2.2.2.

Lo probado en el proceso La señora María Esperanza Corredor Zaldúa nació el 6 de julio de 1959[21]. Certificaciones laborales[22] de 6 y 21 de abril de 2015, y 28 de diciembre del mismo año, expedidas por la Directora de Gestión Humana de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, en las que se indica que la demandante ingresó a esa entidad desde el 16 de mayo de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2006 en el cargo de Bombero Código 475, Grado 13; y a partir del 1 de enero de 2007, como Sargento de Bomberos, Código 417, Grado 18.

Tiempos de servicio que se acreditan en el siguiente cuadro[23]: [pic] Constancia laboral de 28 de diciembre de 2015[24], por medio de la cual se establecen las funciones que desempeña la actora en dicha entidad; tales como: “1. Realizar las acciones técnicas correspondientes a la atención de incendios, rescate e incidentes con materiales peligrosos que se presenten en el Distrito Capital, cumpliendo con las responsabilidades según la función o rol que se le asigne en la estructura del Sistema Comando de Incidentes, dando aplicabilidad a la normatividad vigente, los protocolos de emergencia y los procedimientos operativos establecidos. 2.

Conocer y manejar en forma técnica los equipos, accesorios, herramientas y demás elementos necesarios para el desarrollo de las acciones de prevención y atención de emergencias con oportunidad y portar el equipo de protección personal en todas las acciones de prevención y atención de emergencias que realice, en forma adecuada y completa. 3.

Conducir y accionar técnicamente el vehículo de emergencia asignado de acuerdo con el manual del mismo y las normas legales vigentes, para realizar labores relacionadas con la misión institucional y registrar en el aplicativo establecido para tal fin, los datos relacionados con el vehículo asignado, con la calidad y oportunidad requerida. 4.

Revisar diariamente el estado general del vehículo de emergencia asignado e informar al jefe inmediato las posibles fallas, requerimientos o faltantes de herramientas, equipos y accesorios que puedan afectar la adecuada prestación del servicio. 5. Realizar diariamente la revisión de los Equipo de Protección Personal asignado e informar al jefe inmediato las posibles fallas, requerimientos o faltantes de herramientas, equipos y accesorios que puedan afectar la adecuada prestación del servicio y la seguridad de las operaciones. 6.

Realizar inspecciones técnicas de seguridad a los establecimientos comerciales y en los eventos masivos que se realicen en la jurisdicción con base en la normatividad vigente, de acuerdo con los lineamientos definidos por la Subdirección de Gestión del Riesgo. 7. Cumplir con las funciones específicas de acuerdo con su asignación en la orden interna diaria (comandante de guardia, guardia de máquinas, relevante de guardia, entre otras). 8.

Apoyar las actividades de capacitación y entrenamiento que se le asignen, de conformidad con los planes y programas de la entidad. 9. Mantener en perfecto estado de presentación las dependencias del área a la que pertenece. 10. Asistir y hacer presencia cada vez que la entidad lo requiera en caso de emergencia aun encontrándose fuera de su horario laboral, de manera oportuna. 11.

Conocer, implementar y aplicar las disposiciones para la sostenibilidad de los subsistemas de Gestión de Calidad, MECI, Gestión en Seguridad y Salud ocupacional, Gestión Ambiental y Gestión Documental, preparando los informes que le sean solicitados. 12. Implementar las acciones relacionadas con el programa de manejo ambiental en las acciones de prevención y atención de emergencias, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la entidad. 13.

Desempeñar las demás funciones que correspondan a la naturaleza del cargo. Que se desempeñó en el empleo de CABO DE BOMBEROS Código 413 Grado 17 desde el 26 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2008. Que sus funciones fueron las siguientes: 1. Atender los incidentes de la jurisdicción o como apoyo a otras jurisdicciones, cumpliendo con las responsabilidades según la función o rol que se le asigne en la estructura del Sistema Comando de Incidentes, dando aplicabilidad a la normatividad vigente, los protocolos de emergencia y los procedimientos establecidos. 2.

Conducir y accionar técnicamente el vehículo de emergencia asignado de acuerdo con el manual del mismo, los procedimientos establecidos y las normas legales vigentes, para realizar labores relacionadas con la misión institucional. 3. Registrar en el aplicativo establecido para tal fin, los datos relacionados con el vehículo asignado con la calidad y oportunidad requerida. 4.

Verificar permanentemente el uso del equipo de protección personal del personal en todas las acciones de prevención y atención de emergencias que se realicen. 5. Apoyar la gestión administrativa y operativa del oficial de servicio y reemplazarlo en su ausencia temporal. 6. Elaborar la estadística mensual de los servicios atendidos por la estación a la que pertenece. 7.

Promover la implementación de las directrices de manejo ambiental en todas las actividades del servicio, de acuerdo con los lineamientos propuestos por la Dirección. 8. Asistir y hacer presencia cada vez que la entidad lo requiera en caso de emergencia aun encontrándose fuera de su horario laboral, de manera oportuna. 9. Conocer, implementar y cumplir las disposiciones para la sostenibilidad de los subsistemas de Gestión de Calidad, MECI, Gestión en Seguridad y Salud Ocupacional, Gestión Ambiental, Gestión Documental y Seguridad de la Información preparando los informes que le sean solicitados. 10.

Apoyar las actividades de capacitación y entrenamiento que se le asignen, de conformidad con los planes y programas de la entidad. 11. Desempeñar las demás funciones que correspondan a la naturaleza del cargo. Que se desempeña en el empleo de SARGENTO DE BOMBEROS Código 417 Grado 18 desde el 1 de abril de 2008 hasta la fecha. Que sus funciones son las siguientes: 1.

Atender los incidentes de la jurisdicción o como apoyo a otras jurisdicciones, cumpliendo con las responsabilidades según la función o rol que se le asigne en la estructura del Sistema Comando de Incidentes, dando aplicabilidad a la normatividad vigente, los protocolos de emergencia, el Sistema Comando de Incidentes y los procedimientos establecidos. 2.

Verificar permanentemente el uso del equipo de protección personal de su equipo de trabajo en todas las acciones de prevención y atención de emergencias que se realicen. 3. Diligenciar en su totalidad y en forma precisa los diversos formatos de recolección de datos estandarizados en la Unidad como parte del proceso de atención de emergencias. 4.

Desarrollar las actividades de prevención de riesgos de acuerdo con el Plan Institucional, comunicando al área de Prevención de la entidad y a las entidades correspondientes, las irregularidades identificadas que impliquen riesgo para la comunidad de su jurisdicción. 5. Apoyar la gestión administrativa y operativa de la estación asignada, así como las actividades de capacitación y entrenamiento que se le asignen, de conformidad con los planes y programas de la entidad. 6.

Verificar el adecuado diligenciamiento de los libros de control y registro que se manejan en la estación (minuta de guardia, entradas y salidas de personal, relevos de turnos y equipos). 7. Elaborar los informes periódicos para actualización de inventario de los elementos asignados a la estación y revisar en forma periódica el inventario de recursos y elementos asignados a la estación. 8.

Conocer, implementar y promover en las estaciones que se cumplan las disposiciones para la sostenibilidad de los subsistemas de Gestión de Calidad, MECI, Gestión en Seguridad y Salud Ocupacional, Gestión Ambiental y Gestión Documental y Seguridad de la Información preparando los informes que le sean solicitados. 9. Actuar en operaciones de extinción de incendios, dando cumplimiento a la misión de la entidad. 10.

Las demás que correspondan a la naturaleza del cargo. (sombreado fuera de texto). Que está afiliada a la Administradora de Riesgos Laborales ARL Positiva, y que en la actualidad cotiza al Sistema General de Pensiones por alto riesgo; de conformidad a lo establecido en el Decreto 2090 de 2003. Que los empleados públicos vinculados a la administración central tienen el carácter de empleados públicos.

Concepto 1393 de 2002 Consejo de Estado. Que los empleados públicos con cargo de Bombero, Cabo de Bomberos, Sargento de Bomberos, Teniente de Bomberos, Subcomandante de Bomberos y Comandante de Bomberos realizan actividades de ALTO RIESGO, y el término INCIDENTE se entiende como la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.

(…)” Certificación de 21 de abril de 2015[25], emitida por la Secretaría de Gobierno de Bogotá, conforme a la cual en cumplimiento del artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, que establece la obligación de un aporte adicional del 8.5% por cotización para pensión de vejez por actividad de alto riesgo, revisados los archivos de esa dependencia, se encontró que por Resolución 1344 de 10 de diciembre de 2003, ordenó el pago de cotizaciones pensionales de la accionante, correspondiente a capital e intereses, al fondo que la misma escogió para el manejo de su pensión (ISS ahora Colpensiones).

Petición de 26 de septiembre de 2011[26], por medio de la cual la señora Corredor Zaldúa solicitó al ISS el reconocimiento de una pensión especial de vejez por régimen especial de alto riesgo, de conformidad con los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003. Resolución GNR 6901 de 13 de enero de 2014[27], mediante la cual Colpensiones negó el reconocimiento de la prestación, al considerar que “dentro de las funciones realizadas por la recurrente no indica en ninguna de las mismas que la función específica de la afiliada es la operación en extinción de incendios”[28], decisión que fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, y confirmada por Resoluciones GNR 272879 de 31 de julio de 2014 y VPB 15757 de 20 de febrero de 2015. 2.2.3.

Caso concreto De las pruebas avizoradas en el plenario y de los precedentes jurisprudenciales que anteceden, la Sala precisa que a la señora María Esperanza Corredor Zaldúa le es aplicable el Decreto 1835 de 1994, (i) por haber estado vinculada en ejercicio de actividades de alto riesgo como bombero al momento de entrar a regir la citada norma, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá; y (ii) a 28 de julio de 2003[29] tenía más de 20 años cotizados para pensión en labores de tal naturaleza, que equivalen a 1.240 semanas[30].

En esa dirección debemos recordar entonces que, el artículo 3 del Decreto 1835 de 1994 establece, como requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, 55 años de edad - la cual se disminuirá en un año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 - y 1000 semanas de cotización en actividades como las de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, ejercidas en condición de capitanes, tenientes, subtenientes, sargentos I, sargentos II y cabos bomberos; requerimientos que colma la demandante en el sub judice, toda vez que al 28 de diciembre de 2015 tenía 1.388,857 semanas cotizadas, certificadas como actividades de alto riesgo (relacionadas con la atención de incendios).

No obstante, el a quo no es preciso en lo referente a la fecha en que la señora Corredor Zaldúa alcanzó el estatus pensional, pues para el momento en que cumplió los 50 años de edad (6 de julio de 2009), acreditaba 1.050,857 semanas; es decir, contaba con el tiempo de servicios, pero no con el requisito de la edad. De igual modo, a la presentación de la solicitud pensional (26 de septiembre de 2011) tenía 1.166.857 semanas cotizadas y 52 años de edad, por lo que aún no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Decreto 1835 de 1994.

Luego, para la fecha de expedición de la Resolución GNR 6901 de 13 de enero de 2014 (de la cual se pide su nulidad) ya alcanzaba 54 años de edad y 24 años, 7 meses y 25 días de servicio en actividades de alto riesgo, que equivalen a 1.286,857 semanas cotizadas, con lo cual ya se podían disminuir los 2 años de edad para colmar los requisitos de la pensión deprecada; por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Condensando lo anterior, y en lo referente a la efectividad de la pensión alegada en la alzada por la parte demandante, esta Subsección precisa que el artículo 128 Superior enseña que “[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”[31].

De manera que, la actora tiene derecho a que la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo le sea reconocida desde la adquisición del estatus pensional; esto es, 6 de julio de 2012, pero condicionada a la fecha en que demuestre el retiro efectivo del servicio. En cuanto a la orden impartida por el Tribunal respecto a “que el ingreso base de liquidación será conforme a las reglas contempladas en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 (…).”; la Sala advierte, que la misma se acompasa con los derroteros establecidos por la Corte Constitucional y por la Sentencia de 28 de agosto de 2018[32], proferida por esta Colegiatura.

En cuanto a los intereses moratorios Con relación a los intereses moratorios solicitados por la actora, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento)[33].

Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA[34].

Acerca de la liquidación del retroactivo Al respecto; y si bien es cierto, se reconoce el derecho pensional al cumplimiento del status por edad (6 de julio de 2012); lo cierto es, que el pago se legitima en el momento que se acredite el retiro oficial del servicio; tal y como lo indicó el a quo. Condensando lo anterior, la Sala desestima los recursos de apelación interpuestos por las partes; y, en consecuencia, confirma la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima los recursos de apelación presentados por las partes; y, en consecuencia, confirma la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda impetrada por la señora María Esperanza Corredor Zaldúa contra La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) Ausente con permiso ----------------------- [1] Folio 25 a 34 [2] Folio 50 a 59 [3] Folio 85 a 95 [4] Folio 101 a 104 [5] Folio 106 a 110 [6] “el a quo reconoce en la sentencia que mi (…) representada adquirió el status de pensionada, el día 6 de julio de 2012, a saus 52 años de edad teniendo en cuenta que nació el 6 de julio de 1959, y que siendo, que para al haberle el 6 de julio de 2012 ya había cotizado más de 1000 semanas descontado 1 año por cada 60 semanas adicionales a las 1000, adquiere el derecho el 6 de julio de 2012, es procedente que se le descuente por cada 60 semanas adicionales a las 1000 un año, sin que se pase de los 50 años que es la edad mínima para ser pensionado, requisitos que claramente cumplió la Señora María Esperanza Corredor Zaldúa, y que se reconocen en la Sentencia de Primera Instancia”. [7] Página Samai [8] Página Samai [9] Folio134 [10] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] “Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad”. [12] Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existía un régimen general que regulara las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo para los servidores públicos, sino que algunas labores de esta naturaleza se encontraban normadas en forma especial, o por vía de analogía se aplicaba el artículo 269 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el caso puntual del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, los servidores de dicho organismo contaban con unos auxilios económicos como retribución por los servicios prestados, regulados por el Decreto 1039 de 31 de mayo de 1982 (sin perjuicio de las prestaciones sociales a que tenían derecho por cuenta de la entonces Caja de Previsión Social del Distrito). [13] “Artículo 17.

Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…)”. [14] Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. [15] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente “(…) en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. [16] Sentencia C-663 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [17] Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [18] Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet [19] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. [20] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

“(…) A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. [21] Según se desprende de la copia de la cedula de ciudadanía obrante a folio 2. [22] Folio 17 a 21 [23] Folio 12 [24] Folio 19 a 21 [25] Folio 18 [26] Folio 5 [27] Folio 5 a 14 [28] Según se indica en la Resolución GNR 272879 de 31 de julio de 2014. [29] Día en que adquirió vigencia el Decreto 2090 de 2003, que exige 500 semanas a esa fecha para la aplicación del Decreto 1835 de 1994. [30] La demandante ingresó a laborar a la Secretaría de Gobierno el 16 de mayo de 1989. [31] Radicado: 25000-23-42-000-2016-03199-01(3890-19), de 4 de febrero de 2021.

MP. Carmelo Perdomo Cuéter. [32] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [33] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de noviembre de 2020. Rad. 05001-23-33-000-2016-00460-01(4412-18). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. [34]“ARTI[pic]CULO 192.

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PUTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”.