IMPUG CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Demandante: William Alberto Barros Cervantes Demandada: Departamento del Atlántico – gobernación y secretaría de salud Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 12 de julio de 2019, corregida con providencia de 1°. de noviembre siguiente, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19, 83 a 85 y 121 a 139). El señor William Alberto Barros Cervantes, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Atlántico – gobernación y secretaría de salud, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los actos fictos generados por la ausencia de respuesta a las peticiones de 7 de noviembre de 2017, formuladas a la gobernación y secretaría de salud del Atlántico, con los que se niega la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] salarios, horas extras, primas legales y convencionales, […] de servicio o semestral, […] de navidad o anual, […] [y] de vacaciones, bonificación por servicios prestados, vacaciones, cesantías completas, intereses de cesantías, prestaciones sociales, calzados y uniformes, bonificación por recreación, cotizaciones para pensión […] [y] […] salud completas, subsidio[s] de transporte, […] de alimentación […] [y] familiar que son inherentes a la existencia del contrato de trabajo y los demás emolumentos que hacen parte de la remuneración por su labor como PROMOTOR, desde el momento de su 2 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud vinculación hasta la fecha de retiro» (sic); junto con los «[…] aportes para el pago de parafiscales completo y proporcional […]», la «[…] indemnización por despido injusto […]» y la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías.

A igual título, que se declare (i) «[…] la ineficacia del despido por no comunicar […] el empleador […] al demandante después de 60 días de su retiro sobre el pago de la[s] cotizaciones y aportes a la seguridad social y parafiscales de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 29 de la [L]ey 789 de 2002 y la sentencia 35303 de julio 14 de 2009 [m]agistrad[a] Isaura Vargas, Tribunal Superior de Cali» (sic);

(ii) que «[…] no ha existido solución de continuidad en la relación laboral hasta que se le pague la totalidad de los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudados»; y (iii) «[…] que el […] Departamento del Atlántico […] es responsable de todos los daños, materiales, de oportunidad, morales, de la vida de relación ocasionados por la terminación del contrato de trabajo y el no pago completo y oportuno de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones».

Todas las sumas deben indexarse y condenarse en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue vinculado en el cargo de [p]romotor de [s]aneamiento [a]mbiental al servicio del […] Atlántico - [s]ecretaría de SALUD […] a través de contratos de prestación de servicios, para la ejecución de las actividades de inspección, vigilancia y control de alimentos en algunos municipios […]» (sic) de ese ente territorial, «[…] a partir del mes de mayo 16 de 2.008 hasta el mes de diciembre de 2.013» (sic).

Que «[…] prestó sus servicios en forma personal, ininterrumpida y subordinada […]», para lo cual «[…] le fueron asignadas funciones de carácter permanente y el cumplimiento de los deberes propios de la prestación del servicio público de salud». Afirma que «[…] cumplía un horario de trabajo ya que prestaba sus servicios personales de manera continua dentro de la jornada laboral.

Realizaba un trabajo subordinado al empleador ya que éste le impartía órdenes que debía cumplir, le daba instrucciones, lo capacitaba, asignándole funciones a través de [p]rofesional especializado del grupo de [s]alud [a]mbiental, dentro del sitio de trabajo y fuera del sitio de trabajo en el [m]unicipio que le fuera asignado y con elementos que éste le suministraba».

Que el 7 de noviembre de 2014 solicitó de la gobernación y de la secretaría de 3 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud salud del Atlántico el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, frente a lo que guardaron silencio, por lo que se constituyeron los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 6, 11 a 13, 16, 20, 25, 29, 37, 38, 49, 53, 90, 93, 95, 122 a 125, 209, 365 y 366 de la Constitución Política; 1 a 3 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 98, 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el 5 de la Ley 1071 de 2006; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 29 de la Ley 789 de 2002; 114 de la Ley 1395 de 2010; 10, 27, 74, 127, 143 y 414 (ordinal 4°) del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 10 y 104 del CPACA; 1 (parágrafo 1º) del Decreto 1160 de 1947; 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973, 45 del Decreto 1045 de 1978; y 37 del Decreto 3518 de 2006.

Asimismo, las Leyes 45 de 1946, 70 de 1988, 10 de 1990, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 438 de 1998; los Decretos 2127 de 1945, 797 de 1949, 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1469 de 1978, 1978 de 1989, 1421 de 1993,1876 de 1994, 1582 y 1453 de 1998, 1252 de 2000 y 1919 de 2002; el pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales de 1966; y los convenios 87, 98, 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad, pues niegan el pago de los emolumentos reclamados. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 157 a 166).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos no le constan y otros no tienen esa naturaleza; y formula las excepciones denominadas la relación contractual que existía entre el demandante y la Administración pública se encuentra ajustada a derecho, no es aplicable el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en la relación de trabajo, cobro de lo no debido y buena fe.

Asevera que «[…] suscribió en su momento [c]ontratos de [p]restación de [s]ervicios [p]rofesionales con el demandante, [por lo que] no es posible que se le impute un comportamiento de mala fe, habida cuenta [de] que […] cumplió diligentemente con la obligación principal en esta clase de contratos que es el pago de honorarios, no pudiendo reconocer prestaciones sociales bajo el 4 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud entendido [de] que se había suscrito una relación contractual de índole diferente a la laboral». 1.6 La providencia apelada (ff. 242 a 269 y 289 a 290).

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 12 de julio de 2019, corregida con providencia de 1°. de noviembre siguiente1, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se encuentran configurados los elementos de una relación laboral, porque, en particular, «[…] el accionante acreditó la subordinación respecto del [d]epartamento del Atlántico, cumpliendo con la carga impuesta en el artículo 167 del Código General del Proceso, dejando sin respaldo las órdenes de prestación de servicios. por ello, […] le da cabida al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en la relación laboral, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, por cuanto las labores desempeñadas por el [actor] […] durante el tiempo en que estuvo vinculado al [d]epartamento del Atlántico, las llevó a cabo bajo la evidente dependencia o subordinación de dicha entidad, que entraña una relación de trabajo, desvirtuándose así la vinculación contractual referida».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que «[c]on relación a las órdenes de prestación de servicio, se observa que entre los contratos 0130*2008*000251 y 0130*2008*000755, se produjo una interrupción de treinta (30) días; así mismo, entre el contrato 0130*2008*000755 y el […] 0130*2009*000264, también se interrumpió por un lapso de 71 días, situación que se repite en los siguientes contratos, con períodos de dos (2) hasta siete (7) meses de interrupción en la prestación del servicio, circunstancia que demuestra la solución de continuidad, sin que se haya acreditado la reclamación escrita del interesado al término de cada una de las vinculaciones contractuales y dentro del período trienal prescriptivo»; por tanto, «[…] solo se reconocerá lo equivalente a las prestaciones sociales causadas, respecto de los contratos 0155*2011*000136 (01/02/201 [sic] - 30/12/2011); 0155*2012*000479 (17/07/2012 - 30/12/2012) y 0155*2013*000254 (07/02/2013 - 16/12/2013), debido a que las causadas por las órdenes de prestación anteriores […], se encuentran prescritas».

En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados, pues existió una relación laboral «[…] entre el 1º de febrero y el 30 de diciembre de 2011; entre el 17 de 1 En cuanto a las fechas en que se declaró la existencia de la relación laboral. 5 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud julio y el 30 de diciembre de 2012 y ente el 7 de febrero y el 16 de diciembre de 2013»2 (sic) y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] Segundo.- […] pagar […] la suma de dinero que resulte como equivalente a las prestaciones sociales a título de indemnización, las cuales se liquidarán teniendo como base cada uno de los honorarios derivados de los contratos suscritos […] por los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral […].

Tercero.- […] tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de todos los períodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados […] como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, únicamente respecto del porcentaje que le correspondía como empleador.

Por su parte, el demandante tendrá la obligación de acreditar el pago de las cotizaciones que realizó al [s]istema [g]eneral de [s]eguridad [s]ocial en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales; y en la eventualidad de no haberlas efectuado o de existir diferencia en su contra, le corresponderá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. […] (sic para toda la cita).

Además, denegó las pretensiones de la demanda referentes al «[…] pago de sanción moratoria; indemnización por despido injust[o] e ineficacia del despido, pues si bien el accionante mantenía una relación laboral realidad con la entidad territorial demandada, no significa que, por esa circunstancia, tenga el carácter de empleado público, máximo que para ostentar tal calidad se requiere, entre otros, la expedición de un acto administrativo que ordene la respectiva designación; se posesione en el cargo; que la planta de personal contemple el empleo y la disponibilidad de los recursos en el presupuesto para atender el servicio».

También denegó las súplicas concernientes a los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, «[…] por cuanto los mismos no fueron acreditados en el curso del proceso, carga que correspondía a la parte demandante». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Actor (ff. 276 a 284). Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso 2 Períodos contenidos en providencia de 1º. de noviembre de 2019 (ff. 289 y 290), por la cual se corrigió la sentencia de 12 de julio anterior (ff. 242 a 269). 6 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud de apelación (parcial), al precisar que deben revocarse las disposiciones referentes a (i) la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, (ii) la negativa de las súplicas de la demanda atinentes a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y «[…] los salarios moratorios que se causaron por no cancelar todas las prestaciones sociales al terminar la relación [l]aboral» y (iii) la ausencia de condena en costas, a la que estima tener derecho. 1.7.2 Entidad demandada (ff. 285 a 288).

Por conducto de su apoderado, también formuló recurso de apelación, en el que aduce que el a quo, «[…] al momento de valorar las pruebas no tuvo en cuenta que […] NO tiene obligación pendiente con el [accionante] […] toda vez que […] no le asiste el derecho a reclamar salarios y demás prestaciones sociales como primas, cesantías e intereses de cesantías, primas de servicios y de vacaciones etc.

Toda vez que su relación laboral era por contrato de prestación de servicios profesionales y no por contrato de trabajo, es decir que solo tendría derecho a honorarios sin lugar a reconocimiento de prestaciones sociales» (sic). Que «[…] tal y como se encuentra demostrado el demandante se encontraba vinculado a través de un contrato de prestación de servicio profesional para cumplir con el objeto del mismo, para el caso específico se tiene que no es posible que se configure un contrato realidad, por cuanto no se encuentra demostrado dentro del plenario la subordinación, y no se encuentra probado tal elemento y/o característica por cuanto no existía, el demandante no se encontraba sujet[o] a órdenes impartidas por un superior, simplemente le correspondía cumplir con las obligaciones impuestas a través del contrato, las cuales eran necesarias para cumplir con el objeto del mismo […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 24 de enero de 2020 (ff. 308 a 310) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 326), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 328), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las 7 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación3.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala4 determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del departamento del Atlántico – gobernación y secretaría de salud el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Se dará aplicación a lo previsto en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en virtud del cual «[…] [c]uando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 8 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 9 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19685, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado 5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales6.

De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda7 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, 6 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 11 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como promotor de saneamiento ambiental de la secretaría de salud del Atlántico, en forma personal e interrumpida, desde el 16 de mayo de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Inicio Finalización Folios 130*2008*000251 16/05/2008 15/08/2008 200 Interrupción de 19 días hábiles 130*2008*000755 15/09/2008 31/12/2008 202 Interrupción de 48 días hábiles 130*2009*000264 12/03/2009 26/12/2009 202 Interrupción de 37 días hábiles 130*2010*000191 19/02/2010 18/08/2010 202 Interrupción de 10 días hábiles 130*2010*000817 02/09/2010 31/12/2010 31 y 32 Interrupción de 20 días hábiles 155*2011*000136 01/02/2011 30/12/2011 33 y 34 Interrupción de 113 días hábiles 155*2012*000479 17/07/2012 30/12/2012 197 a 199 12 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Interrupción de 26 días hábiles 155*2013*000254 07/02/2013 16/12/2013 35 a 37 b) Los anteriores períodos están avalados en las certificaciones de 30 de septiembre de 2010 y 22 de octubre de 2018, expedidas por la subsecretaría de desarrollo administrativo de la secretaría de salud del Atlántico (ff. 20 a 22 y 201 a 202), así como en el reporte general de contratos de 5 de marzo de 2018 de dicha entidad territorial (ff. 169 y 170). c) Manual específico de funciones y competencias laborales de la planta de personal global del Atlántico, en el que se encuentra el cargo de técnico administrativo, código 367, grado 12, y algunas de sus funciones son similares a las del actor (ff. 204 a 206): 1.

Preparar campañas informativas de promoción dirigidas a la comunidad, para la prevención de las enfermedades transmitidas por vectores E.V.T y organizar semanalmente una actividad educativa o una coordinación intersectorial, con juntas comunales, institutos y organizaciones no gubernamentales, el sector educativo y de obras públicas. 2.

Programar conjuntamente con organizaciones comunitarias establecidas, la asistencia técnica para el adiestramiento en el lavado de depósitos de almacenamiento de agua y la elaboración de tapas de protección contra los mosquitos. 3. Preparar conjuntamente con las direcciones locales de salud, la recolección de inservibles en el municipio y aplicar trimestralmente larvicidas a los depósitos permanentes para el almacenamiento de agua. 4.

Realizar las visitas mensuales a los establecimientos de alta concentración en los municipios asignados cementerios, colegios, llanterías, E.S.E., centros de salud entre otros para su valoración del almacenamiento de agua y su respectivo seguimiento. 5. Realizar seguimiento anti larvario biológico o químico a los criaderos potenciales o permanentes del agua no apta para el consumo humano o animal. 6.

Apoyar las diferentes estrategias del programa de E.T.V. y al personal contratista que se encuentra asignado al municipio. 7. Verificar que los casos de E.T.V. (dengue y chikunguña) que se presenten en el municipio, sean notificados oportunamente al [s]istema de [a]lerta [a]cción de la [s]ecretaría de [s]alud, para proceder al bloqueo correspondiente. 8.

Mantener actualizado el croquis del municipio con la ubicación de los casos sospechosos notificados, anotando los datos generales del paciente. 9. Realizar la medición de los índices larvarios [v]ivienda, [d]epósito y 13 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Berteau, semestralmente y presentar el informe correspondiente en la reunión semestral conjuntamente con las demás actividades. 10.

Realizar una encuesta larvaria y de adultos colectando muestras para confirmar la identificación de especies y verificar densidades de adultos en el municipio y enviarlas al área de entomología de la [s]ubsecretaría de [s]alud [p]ública, verificando que los resultados obtenidos en el control correspondan a la colecta realizada. 11. Establecer la frecuencia y distribución de casos de dengue y dengue grave en el municipio de asignación, con el fin de presentar datos e información útil y oportuna para orientar estrategias de prevención y control. 12.

Medir el índice aédico para apoyar las diferentes estrategias del programa cuando se presenten brotes o epidemias, en todos los municipios del departamento. 13. Realizar el control de factores de riesgo del ambiente, realizando toma de muestras del agua para consumo humano. 14. Controlar la vacunación canina previa solicitud de la localidad. 15.

Realizar visitas de apoyo para la realización de las investigaciones de campo y respectivo bloqueo de los casos que se presenten en las diferentes enfermedades trasmitidas por vectores (malaria, [c]hangas, [l]eishmaniasis, chikunguña, fiebre amarilla, leptospira) que se presenten en los municipios de asignación y su respectivo seguimiento. 16.

Realizar control permanente de zoonosis, alimentos y medicamentos en los restablecimientos especiales donde se expendan. 17. Las demás funciones asignadas por su superior inmediato, de acuerdo con el nivel jerárquico del empleo, la naturaleza y el área de desempeño del cargo [sic para toda la cita]. d) El 7 de noviembre de 2014 (ff. 45 a 58), el demandante solicitó del gobernador y del secretario de salud del Atlántico el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como promotor de saneamiento ambiental, pero tales funcionarios guardaron silencio, por lo que se constituyeron los actos fictos acusados. e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jorge Escorcia Charris y Jorge Luis Merchán Andrade, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios del accionante como promotor de saneamiento ambiental de la secretaría de salud del Atlántico (ff. 189 a 191).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el actor prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como promotor de saneamiento ambiental de la secretaría de salud del Atlántico desde el 16 de mayo de 2008 hasta el 16 de diciembre de 2013, vinculado a través de contratos de prestación 14 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud de servicios, durante los siguientes períodos: Contrato de prestación de servicios Inicio Finalización 130*2008*000251 16/05/2008 15/08/2008 Interrupción de 19 días hábiles 130*2008*000755 15/09/2008 31/12/2008 Interrupción de 48 días hábiles 130*2009*000264 12/03/2009 26/12/2009 Interrupción de 37 días hábiles 130*2010*000191 19/02/2010 18/08/2010 Interrupción de 10 días hábiles 130*2010*000817 02/09/2010 31/12/2010 Interrupción de 20 días hábiles 155*2011*000136 01/02/2011 30/12/2011 Interrupción de 113 días hábiles 155*2012*000479 17/07/2012 30/12/2012 Interrupción de 26 días hábiles 155*2013*000254 07/02/2013 16/12/2013 También se encuentra acreditado que el 7 de noviembre de 2014 el demandante solicitó del gobernador y del secretario de salud del Atlántico el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como promotor de saneamiento ambiental, pero tales funcionarios guardaron silencio, por lo que se constituyeron los actos fictos acusados.

En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte del accionante, los únicos lapsos acreditados por este son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que él prestó sus servicios al ente territorial en los restantes tiempos reclamados en el libelo introductorio.

Por tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 16 de mayo a 31 de diciembre de 2008, (ii) 12 de marzo a 26 de diciembre de 2009, (iii) 19 de febrero de 2010 a 30 de diciembre de 2011 y (iv) 17 de julio de 2012 15 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud a 16 de diciembre de 2013, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral.

Lo anterior en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20218 dictada por esta Sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «[…] PRESTAR […] LOS SERVICIOS COMO PROMOTOR DE SANEAMIENTO AMBIENTAL PARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES DE INSPECCIÍON Y VIGILANCIA DE LOS FACTORES DE RIESGO DEL AMBIENTE, CONFORME A LA PROPUESTA POR EL CONTRATISTA, LA CUAL HACE PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO.

LAS ACCIONES CORRESPONDIENTES A LOS ANTERIORES PROGRAMAS, DEBERÁ EJECUTARLAS EN EL MUNICIPIO ASIGNADO, NO OBSTANTE Y DE ACUERDO A LAS NECESIDADES DEL SERVICIOS, LA SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, A TRAVÉS DE LA SUBSECRETARÍA DE SALUD PÚBLICA SE RESERVA EL DERECHO DE ASIGNARLO A CUALQUIER MUNICIPIO O CORREGIMIENTO DEL DEPARTAMENTO UNILATERALMENTE, SIN PREVIO CONSENTIMIENTO […]» (sic).

De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, los demás documentos y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el actor fue contratado por el departamento del Atlántico para desempeñarse como promotor de saneamiento ambiental, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era 8 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 16 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de aclararse es que la secretaría de salud del Atlántico es una dependencia de la Administración central de ese ente territorial que tiene como misión la de mejorar progresivamente las condiciones de salud de los atlanticenses, mediante el cumplimiento de las funciones de asesoría técnica, vigilancia y control de los servicios de salud, así como buscar, con todos los actores del sistema de salud, el mejoramiento científico, administrativo y financiero técnicamente, para reducir los factores de riesgos y mejorar cada vez más los servicios del ente territorial.

Por su parte, la subsecretaría de salud pública cuenta con la misión de coordinar la asesoría y asistencia técnica a los municipios de dicho departamento para la concurrencia del desarrollo de acciones de prevención, vigilancia en salud y control general de factores de riesgos, con el fin de permitir al sector salud dar respuesta oportuna y adecuada ante los cambios de los factores asociados al comportamiento humano, al consumo y al medio ambiente.

Por ende, contrario a lo expresado por el demandado, las labores desempeñadas por el actor no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, sumado a lo cual deben observarse los 5 años (con interrupciones) que laboró para esa entidad. Asimismo, en el curso de este proceso fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores Jorge Escorcia Charris y Jorge Luis Merchán Andrade, quienes aseguraron que el accionante laboraba como promotor de saneamiento ambiental con la secretaría de salud del Atlántico, cumplía horario y recibía órdenes de su supervisor.

De igual modo, de los mismos contratos se desprende que él estaba sujeto a que, en cualquier momento y sin su consentimiento, se le asignara otro municipio para el desarrollo de su objeto contractual. Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en 17 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes del demandado, tales como: cumplimiento de horario, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino de manera directa por el contratista, y, además, la situación referente a que debía someterse en cualquier momento a que le modificaran su lugar de trabajo, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, si bien el actor se vinculó al departamento del Atlántico, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.

En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el actor se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal 18 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud de la entidad.

La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones9, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación, subordinación y dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior10.

En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en cuatro períodos11, con una interrupción desde 37 hasta 113 días hábiles, motivo por el que, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201612 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»; y de la SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202113, que determinó «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del 9 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 10 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 11 (i) 16 de mayo a 31 de diciembre de 2008, (ii) 12 de marzo a 26 de diciembre de 2009, (iii) 19 de febrero de 2010 a 30 de diciembre de 2011 y (iv) 17 de julio de 2012 a 16 de diciembre de 2013. 12 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 19 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud plenario», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno y, por ende, el término prescriptivo debe contabilizarse de modo independiente para cada uno de ellos.

Al respecto, se tiene que entre la finalización de los dos primeros períodos (31 de diciembre de 2008 y 26 de diciembre de 2009) y la reclamación presentada (7 de noviembre de 2014) trascurrieron más de tres años14, lo que no ocurrió con los dos últimos, pues desde su culminación (30 de diciembre de 2011 y 16 de diciembre de 2013) hasta la mencionada petición no se superó el término prescriptivo.

A partir de tales argumentos, la sentencia de primera instancia será modificada, en el sentido de que dicho fenómeno prescriptivo no se configuró frente a los contratos de prestación de servicios 130*2010*000191 y 130*2010*000817, que se desarrollaron entre el 19 de febrero y el 18 de agosto de 2010 y del 2 de septiembre al 31 de diciembre siguientes, respectivamente.

Por otra parte, a pesar de que el Tribunal de instancia especificó algunas las prestaciones sociales pagaderas al accionante, en atención a la competencia absoluta otorgada en virtud de la interposición de las alzadas por ambas partes, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel. Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»15, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201616, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas. 14 En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316- 12). 20 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados17, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197818, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201619, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, 17 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». 18 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 19 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200520.

Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201621, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente22, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un técnico administrativo, código 367, grado 12 (empleo con funciones equivalentes a las contratadas) de la secretaría de salud del Atlántico, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán 20 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 21 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 22 Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). 22 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. Se precisa que dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 22 de mayo de 2007 y el 31 de diciembre de 2012, salvo sus tres interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados o el salario de un técnico administrativo, código 367, grado 12 de la secretaría de salud del Atlántico, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, tal como acertadamente lo determinó el Tribunal de instancia. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el accionante, no se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de la denominada «indemnización moratoria completa que se causó a la terminación de la relación laboral», prevista en el artículo 1º (parágrafo 1º) del Decreto 797 de 1945, que no le es aplicable a él, toda vez que su presupuesto de hecho es la existencia del derecho a recibir las cesantías, el que precisamente se genera con este fallo.

Por otro lado, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: (i) 16 de mayo a 31 de diciembre de 2008, (ii) 12 de marzo a 26 de diciembre de 2009, (iii) 19 de febrero de 2010 a 30 de diciembre de 2011 y (iv) 17 de julio de 2012 a 16 de diciembre de 2013, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales. 23 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que comporta un argumento de apelación del accionante, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201623, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no hay lugar a su imposición y tampoco se revocará la decisión que sobre la condena en costas adoptó el a quo. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se modificará su parte decisoria así: el ordinal segundo, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los siguientes períodos: desde el 16 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2008, del 12 de marzo al 26 de diciembre de 2009, entre el 19 de febrero de 2010 y el 30 de diciembre de 2011 y desde el 17 de julio de 2012 hasta el 16 de diciembre de 2013, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales; y el ordinal quinto, en cuanto que el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción de las prestaciones sociales pagaderas al actor se configuró para los dos primeros tiempos laborados, lo que comporta que las derivadas de los contratos 130*2010*000191 y 130*2010*000817 deben sufragársele al accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de julio de 2019, corregida con providencia de 1°. de noviembre siguiente, proferida por el Tribunal 25 Expediente 08001-23-33-000-2016-00347-01 (1989-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico - secretaría de salud Administrativo del Atlántico, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor William Alberto Barros Cervantes contra el departamento del Atlántico, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los siguientes períodos: desde el 16 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2008, del 12 de marzo al 26 de diciembre de 2009, entre el 19 de febrero de 2010 y el 30 de diciembre de 2011 y desde el 17 de julio de 2012 hasta el 16 de diciembre de 2013, lapsos que, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales, de acuerdo con lo expuesto. 3º.

Modifícase el ordinal quinto de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en cuanto que el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales pagaderas al actor se configuró para los dos primeros períodos laborados, lo que comporta que las derivadas de los contratos 130*2010*000191 y 130*2010*000817 deben sufragársele al accionante, según las razones que anteceden. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS