25000234100020230163401 — Consejo de Estado

1 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Actor: KMC Ingenieros LTDA Demandado: Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA Tesis: La solicitud de suspensión provisional se sustentó en debida forma y planteó la confrontación de las normas superiores que se estiman transgredidas con los actos demandados.

En procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se deben cumplir los requisitos relacionados con el perjuicio irremediable o el eventual efecto nugatorio de la sentencia, para proceder a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados. En el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es exigible el requisito relativo al juicio de ponderación de intereses, para proceder a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados.

No procede la suspensión provisional, por vulneración de norma superior, de los actos por medio de los cuales la autoridad ambiental sancionó a una Unión Temporal, conformada, entre otras sociedades, por la parte actora. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte actora en contra del auto del 26 de abril de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección A negó la medida cautelar de suspensión provisional presentada en contra de la Resoluciones núm. 2092 del 23 de noviembre de 2021 y 1103 del 30 de mayo de 2023, “Por la cual se define la responsabilidad en un procedimiento sancionatorio ambiental y se toman otras determinaciones”, y “Por la cual rechaza un recurso interpuesto en 2 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra de la Resolución No 2092 del 23 de noviembre de 2021”, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA.

ANTECEDENTES 1.1. La sociedad KMC Ingenieros LTDA, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) en contra de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante ANLA), con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núm. 2092 del 23 de noviembre de 2021 y 1103 del 30 de mayo de 2023.

Además, en el acápite de medidas cautelares solicitaron la suspensión provisional de los efectos de esa decisión. El siguiente es el contenido de la solicitud1: “6. Medidas Cautelares - Solicitud de Suspensión Provisional En aplicación de lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política y en los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a título de medida cautelar, mientras se profiere sentencia ejecutoriada que ponga fin al presente proceso, respetuosamente solicitamos al honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se ordene la suspensión provisional de las Resoluciones N°2092 del 23 de noviembre de 2021 y N°1103 de 30 de mayo de 2023 proferidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA.

La anterior solicitud se fundamenta en los hechos y consideraciones descritas en la presente demanda, en las pruebas aportadas y en los siguientes fundamentos y consideraciones: 6.1. Síntesis Fáctica: 6.1.1. Como está indicado en el acápite 1.1. de los hechos de la presente demanda y está demostrado probatoriamente, la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros se constituyó a través de documento privado del 6 de noviembre de 2021, siguiendo lo previsto en el artículo 7, numeral 7, de la Ley 80 de 1993, para participar en la licitación y ejecutar el Contrato de Concesión N°1161 del 27 de diciembre de 2001, que tenía por objeto rehabilitar, operar y mantener el Proyecto Vial “Zipaquirá – Bucaramanga (Palenque)”.

KMC S.A.S. hizo parte de esa Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros. El Contrato de Concesión N°1161 del 27 de diciembre de 2001, se ejecutó íntegramente por la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros y se liquidó mediante fallo del 26 de julio de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1 Visible en el índice núm. 2 del expediente 25000 2341 000 2023 01634 00 en Samai 3 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.1.2.

Así las cosas, en aplicación de lo previsto en la cláusula 5ª de su contrato constitutivo, la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros dejó de existir un año después de la liquidación del Contrato de Concesión N°1161 de 2001, es decir, dejó de existir el 26 de julio de 2018, fecha anterior al día en que la ANLA profirió y supuestamente notificó la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, que aquí se demanda. 6.1.3.

La Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 proferida por la ANLA nunca fue notificada personalmente a KMC S.A.S., sociedad que no tenía conocimiento sobre su existencia y contenido. En el expediente sancionatorio ambiental SAN0288-00-2018, que condujo a la expedición de la precitada Resolución N°2092 de 2021, los autos de apertura de investigación y formulación de cargos, tampoco se notificaron a KMC S.A.S. y, en los mismos, no se mencionó a la sociedad KMC S.A.S. ni se le abrió investigación, ni se le determinó responsabilidad, ni se le formularon cargos a esa sociedad. 6.1.4.

No obstante lo anterior, el Grupo de Cobro Coactivo de la ANLA, con fecha 29 de noviembre de 2022, informó a KMC S.A.S., sobre el inicio en su contra del proceso de cobro coactivo COA0347-00-2022, dirigido a que, de manera injusta, ilegal e infundada, KMC S.A.S. pague la sanción impuesta por la ANLA en la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021. 6.1.5.

KMC S.A.S., consultó a ese Grupo sobre el origen de ese cobro y el contenido de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 y, a través de oficio N°2022276778-2-000 del 12 de diciembre de 2022, por medio de la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo, la ANLA entregó a KMC S.A.S. copia de la mencionada Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021. 6.1.6.

Revisado el contenido de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, se observa que la ANLA declaró responsable a la extinta Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, por supuestamente “incumplir lo dispuesto en los artículos décimo tercero y vigésimo sexto de la Resolución 2029 del 22 de octubre de 2009 (licencia ambiental), al instalar y operar dos campamentos (K30+400 y K33+800) no autorizados en la licencia ambiental y dentro del trámite de modificación de esta”.

Como consecuencia de esa responsabilidad, la ANLA impuso a la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, una sanción pecuniaria de $1.948.102.138,00. 6.1.7. En la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 no se sancionó a KMC S.A.S., no se indicó que KMC S.A.S. debería pagar la sanción y no existe solidaridad legal ni contractual alguna, que genere la obligación de pago a cargo de KMC S.A.S. Como ya lo hemos explicado ampliamente en esta demanda, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, norma alguna que regule o establezca que exista solidaridad en materia sancionatoria, entre los miembros de una Unión Temporal.

El artículo 7º de la Ley 80 de 1993 diferencia claramente el consorcio (numeral 6º) 5 y la unión temporal (numeral 7º). Mientras que, en el consorcio, los consorciados responden solidariamente por la propuesta, las obligaciones contractuales (incluyendo las ambientales) y las sanciones que se impongan, con ocasión o por causa de la ejecución del contrato, en la unión temporal los integrantes responden solidariamente únicamente, por el cumplimiento de la propuesta y las obligaciones del contrato, pero no responden solidariamente por las sanciones que genere el incumplimiento de esas propuestas y obligaciones, en cuyo caso, cada integrante de la unión temporal debe responder por separado, según su grado de participación en la conducta sancionable. 4 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, de manera ilegitima, sin que exista solidaridad, ni fundamento jurídico alguno que lo permita, la ANLA ha continuado con el cobro coactivo en contra de KMC S.A.S., pretendiendo que la cuantiosa multa contenida en la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, sea pagada solidariamente por KMC S.A.S., amenazando gravemente la sostenibilidad de la empresa. 6.1.8.

Oportunamente, el día 23 de diciembre de 2022, dentro de los diez (10) días siguientes al conocimiento del acto administrativo, KMC S.A.S., interpuso ante la ANLA recurso de reposición en contra de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021. 6.1.9. Desconociendo el debido proceso, la ANLA profirió la Resolución N°1103 de 30 de mayo de 2023 y rechazó el recurso de reposición anteriormente mencionado, argumentando una inexistente ejecutoria y una inexistente extemporaneidad del recurso.

Según lo dicho por la ANLA, la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, fue supuestamente notificada a la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, a través de su supuesto representante legal; sin embargo, esa supuesta notificación es completamente nula e inexistente, en la medida que para la fecha en que se profirió el acto administrativo y se hizo la supuesta notificación, ya no existía la Unión Temporal.

Sobre la finalización de la existencia de la unión temporal, las deficiencias en la notificación personal respecto de KMC S.A.S. y, en general, la fecha en que esa sociedad tuvo conocimiento de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, ya nos hemos referido en los numerales 3.2.6., 6.1.2. y, en general, a lo largo de los hechos y consideraciones de la presente demanda.

(…) 6.2.5. Pruebas y Procedencia de la Medida Cautelar La solicitud de suspensión provisional se fundamenta en las pruebas aportadas con la demanda. Respecto de la procedencia de la medida cautelar, conforme lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Esta competencia constitucional fue regulada por los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La presente solicitud cumple con todos los requisitos de procedencia previstos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Como fundamento de dicha petición manifestó que la sociedad KMC S.A.S. Ingenieros LTDA no tuvo la oportunidad de defenderse adecuadamente ni presentar recursos contra la Resolución núm. 2092 de noviembre de 2021, expedida por la 5 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANLA, debido a que no fue notificada oportunamente.

Arguyó que solo conoció el acto el 12 de diciembre de 2022 cuando recibió una copia de ésta, tras solicitarla en respuesta a un requerimiento de pago. A pesar de no ser la destinataria de la sanción y de que el expediente no contenía cargos específicos en su contra, KMC S.A.S. presentó un recurso de reposición el 23 de diciembre de 2022.

Sin embargo, la ANLA rechazó este recurso por extemporáneo mediante la Resolución núm. 1103 de mayo de 2023, argumentando que la resolución original ya estaba ejecutoriada desde diciembre de 2021. Asimismo, señaló que la ANLA cometió errores en el procedimiento al considerar válida una notificación a una entidad extinta y sin representación vigente, violando gravemente el debido proceso y provocando una nulidad absoluta en todo el procedimiento sancionatorio.

Por tal motivo, manifestó que la resolución que rechazó el recurso de reposición también resulta nula, dado que debió resolverse el recurso de fondo, reconociendo la fecha correcta en la que KMC S.A.S. tuvo conocimiento de la resolución. También señaló que no existe una norma en el ordenamiento jurídico colombiano que establezca una responsabilidad solidaria automática entre los miembros de una unión temporal en materia de sanciones ambientales.

La Ley 80 de 1993 distingue claramente entre el consorcio, donde sus miembros responden solidariamente por todas las obligaciones y sanciones derivadas del contrato; y la unión temporal, donde la responsabilidad solidaria se limita al cumplimiento de la propuesta y las obligaciones contractuales, sin incluir las sanciones ambientales, las cuales deben ser atribuidas individualmente según la participación de cada miembro en el incumplimiento.

Adicionalmente, indicó que, en el caso de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, los miembros no deberían ser responsables solidarios por las sanciones impuestas por la ANLA en la Resolución núm. 2092 del 23 de noviembre de 2021 y más bien la entidad demandada debió individualizar la responsabilidad de cada miembro de la unión temporal en función de sus acciones específicas.

En respuesta a ello la ANLA afirmó que la sanción debía ser pagada por esta empresa, porque, de conformidad con la Ley 80 de 1993, la resolución contenía un título 6 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutivo; no obstante, tal consideración es incorrecta, debido a que la Resolución núm. 2092 no menciona explícitamente a KMC S.A.S. ni establece una obligación clara y exigible a su cargo.

Por lo tanto, no se puede concluir que haya un título ejecutivo contra KMC S.A.S. basado en dicha resolución. Manifestó que la ANLA violó el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 18, 24 y 35 de la Ley 1333 de 2009, al no permitir a KMC S.A.S. defenderse; y que además infringió las garantías del debido proceso establecidas en la Ley 1333 de 2009, ya que no identificó a los presuntos infractores, no les formuló cargos, no les permitió ejercer su derecho de defensa y no les notificó adecuadamente las resoluciones finales, contraviniendo lo dispuesto en el CPACA.

Por último, afirmó que, en caso de no suspenderse las Resoluciones núm. 2092 del 23 de noviembre de 2021 y 1103 del 30 de mayo de 2023, enfrentaría perjuicios irremediables, toda vez que, en el marco del proceso de cobro coactivo iniciado en su contra por parte de la entidad demandada, le impondrían medidas cautelares que le obligarían a realizar pagos ilegítimos por la suma de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DOS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS ($1.948.102.138), más intereses.

Cifra que corresponde a la sanción ambiental precitada y que estaba dirigida a la unión temporal y que ahora se pretende sea asumida por la sociedad demandante de forma solidaria. En resumen, la petición de cautela inicial planteó la vulneración del derecho al debido proceso por: (i) indebida notificación de la Resolución núm. 2092 y rechazo del recurso de reposición;

(ii) desconocimiento del principio de legalidad y del numeral 7 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, y (iii) falta de apertura de investigación, formulación de cargos y determinación de responsabilidades. 1.2. La demanda fue admitida con auto de 20 de febrero de 20242. 1.3. Por auto de 20 de febrero de 20243, el Tribunal corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud cautelar inicial que se formuló en la demanda. 1.4.

Al descorrer el traslado el apoderado judicial de Autoridad Nacional de 2 Visible en el índice núm. 4 del expediente 25000 2341 000 2023 01634 00 en Samai. 3 Visible en el índice núm. 5 del expediente 25000 2341 000 2023 01634 00 en Samai. 7 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Licencias Ambientales - ANLA se opuso a la medida cautelar argumentando que no se cumplía con el requisito de perjuicio irremediable establecido en el artículo 231 del CPACA.

Adicionalmente, señaló que no vulneró el derecho de defensa y contradicción de la sociedad demandante, toda vez que la decisión contenida en la Resolución núm. 2092 de 23 de noviembre de 2021 fue notificada electrónicamente, siguiendo la autorización presentada por la señora Diana Patricia Gómez Gómez, quien actuó como representante de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, mediante el radicado 2021254827-1-000 del 24 de noviembre de 2021.

Informó que la señora Gómez Gómez había sido nombrada en una reunión de los miembros de la Unión Temporal celebrada el 31 de octubre de 2014 y esta acta de nombramiento también fue firmada por el accionante Jorge Eduardo Kardus Urueta, en su calidad de representante legal de la sociedad KMC S.A. Señaló que en la notificación se informó que frente a la decisión adoptada procedía el recurso de reposición, que debía interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación. También destacó que no existió violación al debido proceso alegado por la parte actora en cuanto al desconocimiento del principio de legalidad y del numeral 7º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, pues el acto demandado sí mencionó específicamente a KMC S.A.S., con NIT 800.059.485-5, en sus artículos segundo y tercero. Asimismo, señaló que la Unión Temporal Vial Los Comuneros, de la cual es parte la demandante, tenía derechos y obligaciones derivados de la licencia ambiental previamente otorgada y que esta unión temporal estaba facultada para participar en los procesos administrativos relacionados con el seguimiento de dicha licencia. Dado que la autonomía de la voluntad de los miembros de la unión temporal se refleja en el contrato celebrado, la responsabilidad por las acciones u omisiones en la gestión contractual recae en el acuerdo establecido.

Por lo tanto, argumentó que la empresa KMC S.A.S. es solidariamente responsable por la obligación impuesta en la Resolución núm. 2092 del 23 de noviembre de 2021, mediante la cual se sancionó a la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros. 8 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, alegó que a la ANLA se le asignaron funciones como otorgar o negar licencias, permisos y trámites ambientales que correspondían al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como realizar actividades de control y seguimiento ambiental de acuerdo con la ley y los reglamentos.

Por último, indicó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1076 de 26 de mayo de 2015, que compila la normatividad del sector ambiente en el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. Este decreto, publicado en el Diario Oficial núm. 49523 el 26 de mayo de 2015, regula el Título VIII de la Ley 99 de 1993, sobre licencias ambientales, con el objetivo de fortalecer el proceso de licenciamiento ambiental, mejorar la gestión de las autoridades ambientales y promover la responsabilidad ambiental.

Dado que el acto administrativo se ajusta a la normativa y a la competencia establecida, no se identificó un vicio que justifique la suspensión de las resoluciones cuestionadas. II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido el 26 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección A, negó la medida cautelar de suspensión provisional por las razones que se explican a continuación: Manifestó que la sociedad demandante se limitó a argumentar una violación al debido proceso sin hacer una comparación detallada.

Además, no cumplió con otro de los requisitos establecidos en el CPACA, presentar argumentos de hecho y de derecho suficientes para demostrar que resultaba gravoso esperar a la sentencia final que decidiera sobre la legalidad de la actuación acusada. Tampoco demostró que existiera un peligro que, en caso de no conceder la medida cautelar, tornara en nugatorios los efectos del fallo.

Señaló que el debate planteado era esencialmente legal y requería de una confrontación detallada con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios del expediente. Por lo tanto, era la Sala de Decisión la encargada de revisar todos los 9 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos presentados en el proceso y de emitir una sentencia sobre el problema jurídico planteado.

Respecto a los pagos de la multa impuesta, indicó que debía procederse a través de los mecanismos de defensa dispuestos en el proceso de cobro persuasivo y coactivo. Por lo tanto, resaltó que el posible perjuicio denunciado por la parte demandante no se materializaba en este caso porque, aunque la entidad demandada contara con un título ejecutivo, una de las excepciones que podría interponer la parte demandante contra el mandamiento de pago era la interposición de una demanda ante esta jurisdicción, como la admitida en el proceso de la referencia, lo que impediría que se realizara el cobro, al menos mientras se resuelve el medio de control en curso.

En todo caso, el Tribunal encontró demostrado que el acto que declaró responsable a la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, conformada por la parte actora, se notificó en debida forma a la representante de dicha unión. Por esa razón, comprendió que en esta etapa procesal no estaba demostrada la vulneración del derecho al debido proceso de la sociedad demandante.

Finalmente, reiteró que “no se encuentran cumplidos y acreditados todos los requisitos y criterios que se deben cumplir y seguir para la adopción de una medida cautelar. En consecuencia, no habrá lugar decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos”4. III.FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la anterior decisión, la apoderada de KMC S.A.S. interpuso recurso de apelación en el cual expuso que en la solicitud de suspensión provisional precisó los antecedentes, consideraciones y decisiones adoptadas en los actos administrativos demandados, así como los derechos fundamentales y mandatos legales que se vieron gravemente afectados por la expedición de los actos controvertidos. 4 Visible en el índice núm. 17 del expediente 25000 2341 000 2023 01634 00 en Samai. 10 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que las decisiones impugnadas violaron los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, ya que en la actuación administrativa que condujo a la expedición de los actos administrativos no se abrió investigación, no se formularon cargos ni se determinaron responsabilidades para la demandante.

A pesar de esta falta de garantías, la entidad pública demandada pretende imponer una cuantiosa sanción administrativa a KMC S.A.S. En ese orden, precisó que el auto recurrido se centró únicamente en la afectación al debido proceso de KMC S.A.S., relacionada con la notificación de la Resolución núm. 2092 de 2021, proferida por la ANLA, de la cual concluyó de manera incorrecta que la notificación realizada al representante legal de una unión temporal ya extinta también validaba la notificación para KMC S.A.S. Indicó que se pasó por alto la violación al debido proceso y al derecho de defensa, ya que no abrió investigación, no se formularon cargos ni se determinaron responsabilidades para KMC S.A.S., a pesar de que la entidad demandada impuso una multa a la sociedad y exige su pago.

Resaltó que el auto no abordó el indebido rechazo del recurso de reposición interpuesto por KMC S.A.S., lo cual afectó el debido proceso. Además, no consideró el desconocimiento del numeral 7º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, sobre la inexistente solidaridad entre los miembros de una unión temporal en materia sancionatoria. Para justificar el perjuicio, precisó que, para la presentación de excepciones en el proceso de cobro coactivo, debía adelantar una gestión jurídica que conllevaba costos.

Agregó que la sola existencia de la cuantiosa multa impactaba sus estados financieros, pues debía registrarla en esos documentos como un hecho económico. También comentó que la vigencia de la obligación de pago generaba cada día intereses moratorios. Por último, solicitó que se revocara la decisión del Tribunal y, en su lugar, se concedieran las medidas cautelares solicitadas. 11 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.

CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado en contra del auto del 26 de abril de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección A negó la medida cautelar de suspensión provisional presentada en contra de la Resoluciones N°2092 del 23 de noviembre de 2021 y N°1103 del 30 de mayo de 2023, “Por la cual se define la responsabilidad en un procedimiento sancionatorio ambiental y se toman otras determinaciones” y “Por la cual rechaza un recurso interpuesto en contra de la Resolución No 2092 del 23 de noviembre de 2021”, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA. 4.1.

Competencia Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto en el literal h) del artículo 125 y en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA. 4.2. Planteamiento De acuerdo con el contenido del auto recurrido y los reparos presentados en la alzada, la Sala observa que la controversia se centra en determinar si la medida cautelar se encuentra sustentada, pues, a juicio de la recurrente, ello sí aconteció, en la medida en que trajo a colación los actos demandados y las normas que consideraba trasgredidas con los juicios correspondientes.

Entre tanto, para el Tribunal, la solicitud carecía de sustento, toda vez que no se realizó un estudio comparativo entre las resoluciones controvertidas y las disposiciones presuntamente vulneradas. Además, existe discrepancia sobre si el perjuicio irremediable resulta ser un elemento necesario para definir la viabilidad del decreto de la medida cautelar y, adicionalmente, por cuanto para la sociedad actora se acreditó con la cuantiosa multa que impactó los estados financieros, ante la necesidad de registrarlo como un hecho económico que genera intereses y costos en el proceso coactivo que se adelanta; no obstante, para el a quo no estaba demostrado que existiera peligro 12 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la efectividad de la sentencia o que pudiese llegar a generarse un perjuicio, esto último, ante la existencia de las excepciones que podía formular en el procedimiento administrativo de cobro coactivo.

Posteriormente, corresponde establecer si se trasgredió el numeral 7º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, dado que, para la demandante, el juez de primera instancia no abordó este cargo, siendo importante, toda vez que allí se fijó la inexistencia de solidaridad en materia sancionatoria ambiental respecto de los miembros de una unión temporal.

Finalmente, deberá definirse si se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, comoquiera que KMC entiende que: (i) no es procedente afirmar que la notificación efectuada al representante de una unión temporal, de los actos expedidos al interior de un procedimiento sancionatorio, comprende también a las empresas que la integran;

(ii) por ello, no se surtieron debidamente las etapas correspondientes, y (iii) el rechazo del recurso de reposición era improcedente y su inconformidad debió analizarse de fondo. Mientras que, para el Tribunal, se comprobó que el acto que declaró responsable a la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, de la cual forma parte la demandante, fue debidamente notificado a su representante.

Por lo tanto, en este momento procesal no podía concluirse la vulneración del derecho al debido proceso de la sociedad demandante. 4.3. De los requisitos para decretar medidas cautelares 4.3.1. La Sala deberá determinar si la solicitud de suspensión provisional se sustentó en debida forma, esto es, si planteó la confrontación de las normas superiores que se estiman transgredidas con los actos demandados.

En efecto, el decreto de la medida cautelar exige que se configuren los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente motivada; ii) que de la comparación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del 13 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados5.

En ese orden, luego de revisar la medida cautelar, la Sala constató que en el libelo introductorio (páginas 28 y siguientes) la parte actora presentó la solicitud de suspensión provisional acompañada de la exposición de la situación fáctica y las consideraciones que en derecho la respaldaban. Básicamente, en tres (3) puntos, que partieron de la afirmación de vulneración del derecho al debido proceso, se formuló el contraste que el Tribunal extrañó y que la recurrente insistió se encontraba presente en el escrito.

Veamos: “6.2. Consideraciones Las consideraciones que fundamentan la viabilidad de la suspensión provisional, son las mismas que soportan la nulidad de las resoluciones demandadas, resaltando las graves afectaciones al derecho fundamental al debido proceso y la necesidad de precaver los perjuicios irremediables que se causarían, con la ilegitima ejecución de esos actos administrativos en contra de KMC S.A.S. A continuación, reiteramos los argumentos de la demanda que consideramos más relevantes, a efectos de soportar nuestra solicitud de suspensión provisional. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001- 03-24-000-2014-00704-00. “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios’.” 14 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1.

Violación al debido Proceso por Indebida Notificación de la Resolución 2092 de 2021 y por Indebido Rechazo del Recurso de Reposición Al no notificar a KMC S.A.S., la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 proferida por la ANLA, esa entidad negó a KMC S.A.S. la posibilidad de defenderse e interponer los recursos en la vía gubernativa.

Ya mencionamos que, el 29 de noviembre de 2022, el Grupo de Cobro Coactivo de la ANLA, por medio de oficio COA0347-00-2022, envió a KMC S.A.S. un requerimiento dirigido a que KMC S.A.S. pagara la sanción interpuesta en la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 expedida por la ANLA. KMC S.A.S. contestó ese requerimiento de cobro el día 30 de noviembre de 2022, advirtiendo que no conocía la Resolución N°2092 de 2021, que desconocía la sanción que la ANLA pretende cobrar y que, consultado el Registro Único de Infractores Ambientales - RUIA, no existía ni existe sanción ambiental alguna impuesta a KMC S.A.S. Por medio de oficio N°2022276778-2-000 del 12 de diciembre de 2022, la Coordinadora del Grupo de Cobro Coactivo de la ANLA, dio respuesta a KMC S.A.S., adjuntando copia de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021.

En consecuencia, sólo hasta el día 12 de diciembre de 2022, KMC S.A.S. tuvo conocimiento de la existencia y de las consideraciones de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 y, a pesar de contener una sanción que no era en contra suya, en un expediente en el que jamás se le formularon cargos ni se individualizó su responsabilidad, el 23 de diciembre de 2022 KMC S.A.S. procedió a interponer recurso de reposición. De manera absolutamente ilegal, contrariando el derecho fundamental a la defensa, la ANLA profirió la Resolución N°1103 de 30 de mayo de 2023, notificada a KMC S.A.S. el día 6 de junio de 2023, y resolvió el recurso de reposición interpuesto por KMC S.A.S., en contra de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, rechazándolo por una inexistente extemporaneidad.

Ahora bien, ya mencionamos que, erróneamente, la ANLA está considerando que la Resolución N°2092 de 2021 quedó ejecutoriada el 10 de diciembre de 2021, porque supuestamente fue notificada a la extinta Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, a través de un representante legal que, en ese momento, ya había perdido cualquier facultad de representación. Por obvias razones, sin existencia legal del sujeto sancionado y sin representante legal en funciones, en realidad fue inexistente o cuanto menos indebida la supuesta notificación que, de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 proferida por la ANLA, se hiciere a la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros.

Por eso, es absolutamente errado lo dicho por la ANLA en la Resolución N°1103 de 2023, respecto de la ocurrencia de esa supuesta notificación y de la supuesta ejecutoriedad de la Resolución N°2092 de 2021. No se puede aceptar como válido, que KMC S.A.S. se entienda notificada de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, porque, supuestamente, la ANLA notificó ese acto administrativo a una inexistente representante legal de una extinta unión temporal.

En síntesis, existe una flagrante violación al debido proceso de KMC S.A.S. y una nulidad absoluta en todo el procedimiento administrativo sancionatorio ambiental, porque la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 proferida 15 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la ANLA, sancionó a un sujeto inexistente, cual es la extinta Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, e indebidamente, hizo la notificación a una persona que ya no tenía, ni tiene representación legal alguna.

Por supuesto, también es atentatoria del debido proceso y totalmente nula la Resolución N°1103 de 30 de mayo de 2023 proferida por la ANLA, en la medida que esa entidad no ha debido rechazar por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por KMC S.A.S., sino que, salvaguardando el debido proceso, la ANLA debió resolver de fondo el oportuno recurso de reposición interpuesto el 23 de diciembre de 2022 por KMC S.A.S., en contra de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, acto administrativo que sólo vino a ser conocido por KMC S.A.S., el 12 de diciembre de 2022. 6.2.2.

Violación al Debido Proceso por Desconocimiento al Principio de Legalidad y al numeral 7º, Artículo 7º de la Ley 80 de 1993 Ya dijimos a lo largo de la demanda que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, norma alguna que regule o establezca que, de manera automática y de pleno derecho, exista solidaridad en materia sancionatoria ambiental, entre los miembros de una Unión Temporal.

El artículo 7º de la Ley 80 de 1993 diferencia claramente el consorcio (numeral 6º) y la unión temporal (numeral 7º). Mientras que, en el consorcio, los consorciados responden solidariamente por la propuesta, las obligaciones contractuales (incluyendo las ambientales) y las sanciones que se impongan, con ocasión o por causa de la ejecución del contrato, en la unión temporal los integrantes responden solidariamente únicamente, por el cumplimiento de la propuesta y las obligaciones del contrato, pero no responden solidariamente por las sanciones que genere el incumplimiento de esas propuestas y obligaciones, en cuyo caso, cada integrante de la unión temporal debe responder por separado, según su grado de participación en la conducta sancionable.

En el caso concreto, tal y como lo hemos mencionado, respecto de las actuaciones sancionatorias ambientales adelantadas por la ANLA en el expediente SAN0288- 00-2018, los miembros de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, por su sola calidad de integrantes de la Unión temporal, no eran ni son responsables solidarios por las sanciones que haya impuesto la ANLA, a través de la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2011.

Siguiendo el mandato de la Ley 80 de 1993, la ANLA debió individualizar la supuesta responsabilidad de cada uno de los miembros de la Unión Temporal, de acuerdo con los hechos y las actividades, que estaban a cargo de cada uno de los miembros de la unión temporal. En una respuesta inicial al escrito por medio del cual KMC S.A.S. interpuso recurso de reposición contra la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, la Coordinadora del Grupo de Actuaciones Sancionatorias Ambientales de la ANLA, a través de oficio N°2023001623-2000 del 2023-01-03, señaló que la sanción allí contenida la debería pagar KMC S.A.S., supuestamente porque la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2001 contiene un título ejecutivo, y porque la “Ley 80 de 1993 establece que los miembros de las Uniones Temporales asumen un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones”.

Esa respuesta de la ANLA es totalmente inexacta, ambigua y equivocada, en primer lugar, porque la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 no dice expresamente que KMC S.A.S. sea investigada ni sancionada, ni expresamente impone una sanción a KMC S.A.S., ni menciona que los miembros de la extinta 16 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros sean solidarios o deban pagar solidariamente la sanción contenida en ese acto administrativo.

Luego, no es cierto que en la Resolución exista una obligación clara, expresa y exigible a cargo de KMC S.A.S. y, mucho menos, se puede afirmar que, del tenor literal de ese acto administrativo, se desprenda un título ejecutivo que pueda cobrarse contra KMC S.A.S. En segundo lugar, en el oficio N°2023001623-2000 del 2023-01-03, advierte la ANLA que supuestamente puede cobrar a KMC S.A.S. la sanción contenida en la Resolución N°2092 de 2021, porque existe un “grado de responsabilidad solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones”.

Esa afirmación, además de ambigua y subjetiva, es totalmente contraria al ordenamiento jurídico legal, pues expresamente, la jurisprudencia contenciosa y el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 establecen que, tratándose de uniones temporales, la solidaridad se predica respecto del cumplimiento de la propuesta y obligaciones contractuales, pero NO HAY SOLIDARIDAD tratándose de sanciones, de manera que cada miembro de una unión temporal, debe responder autónomamente por la conducta investigada y sancionada, de acuerdo con su participación. Mas grave aún, la ANLA desconoce su memorando interno N°4120-3-22560 del 05 de mayo de 2014, en el que señaló que “en la unión temporal sus miembros responden “solidariamente” por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal (…)” Entonces, por mandato de la Ley 80 de 1993 y en acatamiento a su propia doctrina, la ANLA no pudo ni puede asumir la existencia de ese supuesto “grado de solidaridad”, como justificante para pretender hacer extensivos los efectos de la Resolución N°2092 de 2021, entre los miembros de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, exigiendo arbitrariamente que KMC S.A.S., pague una sanción que no se le impuso y que, por supuesto, no adeuda.

Entonces, para salvaguardar el debido proceso en el proceso sancionatorio que dio lugar a la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, la ANLA ha debido individualizar al responsable, entre los miembros de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, a efectos de establecer su grado de participación en la presunta conducta sancionable, atendiendo, la falta de solidaridad sancionatoria regulada por el numeral 7º artículo 7º de la Ley 80 de 1993 y, como lo indica la misma ANLA (en el memorando anteriormente citado), considerando “la dimensión personalísima de la sanción, según el cual las personas naturales o jurídicas, por regla general solo están llamadas a responder por sus propios actos” (Memorando ANLA N°4120-3-22560 del 05 de mayo de 2014).

Reiteramos que esa individualización nunca se hizo. Nunca se formularon cargos a KMC S.A.S., nunca se permitieron los descargos a KMC S.A.S., la Resolución N°2092 de 2021 no indicó cual o cuales eran los sujetos responsables de la conducta sancionada, nunca se indicó a cuál o cuáles de los miembros de la unión temporal se les sancionó, y jamás se le permitió a KMC S.A.S. conocer el acto administrativo sancionatorio e interponer los recursos en la vía gubernativa.

Y de cotera, la ANLA alega ahora una solidaridad en materia sancionatoria ambiental, que claramente no existe y que jamás se mencionó en toda la actuación administrativa, ni en la Resolución N°2092 de 2021, ni en la 17 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución N°1103 de 30 de mayo de 2023 proferidas por la ANLA.

Todas esas conductas son abiertamente violatorias del principio de legalidad y de los derechos fundamentales al debido proceso y del derecho de defensa, de manera que, las Resoluciones N°2092 de 2021 y N°1103 de 30 de mayo de 2023, y su consecuente aplicación en contra de KMC S.A.S., pretendida por la ANLA, son abiertamente inconstitucionales y sus graves e ilegítimos efectos se deben prevenir. 6.2.3.

Violación al Debido Proceso por falta de Apertura de Investigación, Falta de Formulación de Cargos y Falta de Determinación de Responsabilidades. El proceso sancionatorio ambiental contenido en el expediente SAN0288-00- 2018, se adelantó y finiquitó sin la vinculación y eventual sanción de los sujetos que, según la ANLA, supuestamente deben pagar la sanción interpuesta en la Resolución N°2092 de 2021 proferida por la ANLA.

Entre eso sujetos supuestamente está KMC S.A.S., sociedad a la que no se le permitió ejercer su derecho de defensa “entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso” (C-341 de 2014, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo).

Basta reiterar que, en el expediente sancionatorio SAN0288-00-2018, la autoridad ambiental jamás mencionó y mucho menos abrió investigación o formuló cargos contra KMC S.A.S., o contra alguno o algunos de los miembros de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros, y nunca les individualizó responsabilidad alguna. En consecuencia, la ANLA no permitió que KMC S.A.S. se defendiera violando el artículo 29 de la constitución política y los artículos 18, 24 y 35 de la Ley 1333 de 2009.

Finalmente, la ANLA desconoció flagrantemente las garantías del debido proceso, propias de los procesos sancionatorios ambientales, previstas en los 5, 27, 28 y 40 de la Ley 1333 de 2009, en la medida que, en la actuación administrativa que condujo a la expedición de las Resoluciones N°2092 del 23 de noviembre 2021 y N°1103 de 30 de mayo de 2023 proferidas por la ANLA, no se identificó al presunto o a los presuntos infractores, no se les formularon cargos, no se les permitió el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, y no se les notificó la decisión que puso fin a la actuación administrativa, de acuerdo con las normas señaladas en la Ley 1437 de 2011 CPACA, siendo esas manifestaciones esenciales del debido proceso.

Lo anterior, máxime si se considera que, tratándose de una unión temporal, conforme lo previsto en el numeral 7º, artículo 7º de la Ley 80 de 1993, no existe solidaridad entre sus miembros respecto de las sanciones, por lo que la ANLA ha debido individualizar la responsabilidad de los integrantes de esa estructura contractual, evaluando el alcance de su participación en la conducta sancionable. 6.2.4.

Perjuicios Que se Causarán si no se Suspenden los Actos Administrativos 18 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el evento en que no se suspenda la Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021 y la Resolución N°1103 de 30 de mayo de 2023 proferidas por la ANLA, la sociedad KMC S.A.S. sufrirá perjuicios irremediables representados en las injustas medidas cautelares que impondrá la ANLA, en el marco del proceso de cobro coactivo que ya inició en contra de KMC S.A.S. y los ilegítimos pagos que tendría que hacer KMC S.A.S., en una grave cuantía de $1.948.102.138,oo, más intereses, que equivalen a sanción ambiental que impuso la ANLA en la precitada Resolución N°2092 del 23 de noviembre de 2021, como ya lo hemos dicho, a una Unión Temporal cuya existencia legal finalizó desde el 26 de julio de 2018, pretendiendo que injusta y solidariamente, KMC S.A.S. asuma ese pago.”.

(Énfasis del texto original). En ese orden, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la Sala advierte que la solicitud de suspensión provisional se sustentó y planteó la confrontación de las normas superiores que se estiman transgredidas con los actos demandados. 4.3.2. Ahora, la Sala debe determinar si para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se deben cumplir los requisitos relacionados con el perjuicio irremediable, el eventual efecto nugatorio de la sentencia y la ponderación de intereses.

A efectos de resolver ese reproche es preciso señalar que el artículo 231 del CPACA estableció los siguientes requisitos para imposición de medidas cautelares: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: 19 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”.

(Subrayas de la Sala). 4.3.2.1. En consideración al alcance de las medidas cautelares, cual es la garantía del derecho a alcanzar la protección judicial efectiva, y con ella, la necesidad de salvaguardar el objeto del litigio mientras transcurre y se agotan las etapas propias del procedimiento judicial ordinario, lo que observa la Sala es que, en tratándose de la tradicional medida de suspensión provisional, es primordial que quien la invoque demuestre que el acto administrativo objeto de tal pedimento de cara a las normas superiores que se dicen infringidas, resulta violatorio de éstas; y dada esa circunstancia, impele que no surta efectos hasta tanto se resuelva sobre su validez en la sentencia. Se deriva de tal discernimiento que el ejercicio argumentativo que desarrolla quien la solicita para conseguir su prosperidad está razonadamente fundado en derecho, ya sea en el escrito cautelativo o en la remisión que efectúe al libelo introductorio, y que el perjuicio de la mora se refleja precisamente en el peligro que representa un acto ilegal surtiendo efectos en el interregno del trámite al cual se encuentra sometido.

Ello, en principio, conduce a indicar que, al menos en controversias que se susciten a propósito de la protección de derechos e intereses generales, los requerimientos contenidos en los numerales 1º, 2º y 4º se hallan incorporados a la medida de suspensión provisional por su propia naturaleza y finalidad. Bajo tales parámetros, quien intenta la suspensión provisional de un acto no tiene la carga de argumentar alrededor del cumplimiento de tales requisitos; pero bien puede suceder que su contraparte, o el juez de oficio, haga una ponderación de intereses que le lleve, en este estado inicial del proceso, a concluir que la adopción de la medida puede ir en perjuicio del interés general, en cuyo caso estará habilitado para negarla.

No acontece lo mismo cuando quiera que se ventile la protección de derechos subjetivos, pues el ataque hacia el carácter ejecutorio del acto administrativo debe involucrar, además, la demostración sumaria del restablecimiento o reparación que se persigue, haciendo más rigurosa entonces la fundamentación de la solicitud y, 20 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por ende, el cumplimiento de los anotados requisitos a la hora de determinar si procede una petición en ese sentido.

En este punto, de cara al análisis del caso concreto que adelante será expuesto, resulta imperioso precisar que el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 231 del CPACA no resultaría, en principio, aplicable a los asuntos tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que de la lectura de la norma se desprende que el juicio de ponderación de intereses tiene como finalidad analizar la gravedad que supondría la negativa de la medida cautelar para el interés público, el cual, por lo general, dista de las razones particulares que mueven a los demandantes en los asuntos donde se discuten cuestiones de la esfera individual o privada.

Bajo esa lógica, en los procesos de nulidad, con sustento en los elementos fácticos y jurídicos pertinentes, corresponderá al juez razonar sobre la ponderación de los intereses propios del debate que se pone a su consideración y entonces aplicar lo previsto en el numeral 3º del artículo 231 ibidem, comoquiera que este análisis se sintoniza con el objeto del medio de control y al mismo tiempo proporciona a la autoridad judicial una perspectiva sobre las posibles consecuencias de la adopción de la medida.

De cualquier forma, es indispensable acotar que, con miras a cumplir con la dispensa efectiva de justicia y sin rebasar los parámetros propios del debido proceso y la garantía del equilibrio de la ecuación procesal, al juez, de oficio, le es dable evaluar todos los requerimientos. Se destaca entonces que la herramienta procesal a que se ha aludido y las que con carácter innominado tiene la posibilidad de adoptar o solicitar quienes acudan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, constituyen un instrumento jurídico de suma importancia, que en determinados casos puede llegar a tener un peso específico mayor al de la sentencia, pues material y provisionalmente garantiza la protección del derecho sustancial y evita que termine frustrada la pretensión respectiva. 21 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.2.2.

En suma, en la presente controversia, al haberse solicitado la suspensión provisional de los actos demandados en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan aplicables los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, con excepción del relativo al juicio de ponderación de intereses, como ya se dijo.

Ello, teniendo en cuenta que no puede validarse como una circunstancia que involucre el bienestar general o la utilidad pública la discusión en torno al pago de la multa impuesta en un procedimiento administrativo sancionatorio. Y aunque la penalización se ocasionó como consecuencia de la configuración de una infracción ambiental, los reparos no se dirigen contra esta última.

Por tanto, para la debida presentación de la petición, la sociedad demandante debía explicar de manera clara el concepto de violación de las normas que consideraba infringidas y acreditar el perjuicio irremediable. Así, la Sala encuentra que se hallan cumplidos los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, pues la sociedad demandante precisó los derechos fundamentales y mandatos legales afectados con la expedición de los actos controvertidos, al tiempo que justificó que para la presentación de excepciones en el proceso de cobro coactivo debía adelantar una gestión jurídica que conllevaba costos, a lo cual agregó que la sola existencia de la multa impactaba sus estados financieros y además generaba cada día intereses moratorios.

En ese orden, de lo expuesto en la solicitud cautelar es posible inferir las condiciones en las cuales se presentaron los supuestos fácticos en que se fundamenta y colegir la magnitud del perjuicio alegado que justificaría la eventual adopción de la medida solicitada. 4.3.3. Del reparo relacionado con la inexistencia de solidaridad en materia sancionatoria ambiental 4.3.3.1.

La Sala establecerá si procede la suspensión provisional, por vulneración de norma superior, de los actos por medio de los cuales la autoridad ambiental declaró la responsabilidad de la unión temporal conformada, entre otras sociedades, por la parte actora, e impuso multa, si, en criterio de la demandante, 22 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los miembros de ese tipo de asociaciones empresariales no responden de manera solidaria en el ámbito sancionatorio ambiental.

Para dar respuesta a la pregunta planteada es necesario referirnos al numeral 7 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, sustento jurídico de KMC, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 7. Entidades a contratar. Para los efectos de esta ley se entiende por: (…) 7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.” Con relación a la norma que se acaba de exponer, la Sala advierte que, si bien hace referencia a la solidaridad en materia contractual y su extensión en lo que a las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y de la propuesta se refieren, lo cierto es que, prima facie, de ella no se desprende, como lo sugirió la parte actora, la inexistencia de solidaridad en los procesos sancionatorios ambientales, como tampoco se desprende, en principio, la necesidad de individualizar la responsabilidad ambiental de cada uno de los integrantes de la Unión Temporal, todo lo cual deberá ser objeto de debate y acreditación dentro del proceso.

Bajo esta lógica, y teniendo en cuenta el estado del proceso, se debe descartar el decreto de la medida cautelar por vulneración de norma superior. En todo caso, para abundar en razones, del análisis preliminar de las piezas procesales que reposan en el expediente, la Sala observa que la responsabilidad ambiental que se le endilgó a la parte actora en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio se ocasionó por desconocimiento de “lo dispuesto en los artículos décimo tercero y vigésimo sexto de la Resolución 2029 del 22 de octubre de 2009 al instalar y operar dos campamentos (K30+400 y K33+800) no autorizados en la licencia ambiental y dentro del trámite de modificación de esta.

Lo 23 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior, en el marco del proyecto de “Construcción Segunda Calzada para llevar a doble calzada la vía Zipaquirá-Ubaté”.6”. A saber, la Resolución 2029 de 22 de octubre de 2009, la licencia ambiental, en los artículos décimo tercero y vigésimo sexto, estableció: “Artículo décimo tercero. - La Licencia Ambiental que se otorga mediante esta providencia, ampara únicamente las obras o actividades descritas en el Estudio de Impacto Ambiental, en el Plan de Manejo Ambiental presentado y en la presente Resolución. Cualquier modificación en las condiciones de la Licencia Ambiental, al Estudio de Impacto Ambiental o al Plan de Manejo Ambiental, deberá ser informado inmediatamente a este Ministerio para su evaluación y aprobación (…) Artículo vigésimo sexto. - La UNION TEMPORAL -CONCESION VIAL LOS COMUNEROS-, deberá realizar el proyecto de acuerdo a la información suministrada a este Ministerio”.

Por lo anterior, debe entenderse que la responsabilidad ambiental se generó como consecuencia de una presunta infracción a una norma ambiental, pues así lo dispone el artículo 5 de la Ley 1333 de 2009: “Artículo 5º. Infracciones. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto Ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994, las demás normas ambientales vigentes y en los actos administrativos con contenido ambiental expedidos por la autoridad ambiental competente.

Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.”.

(Énfasis fuera del texto original). La anterior conclusión refuerza la idea de que el numeral 7 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para el caso bajo estudio, en principio, no puede considerarse ligado a las sanciones ambientales, máxime si éstas responden a las infracciones sobre la materia cometidas por desconocimiento de una licencia, aunque ella se hubiese expedido para atender la ejecución del proyecto objeto del contrato de concesión núm. 1161 del 27 de diciembre de 2001, suscrito inicialmente con el INVIAS, 6 Ver uno de los actos demandados que reposan en el expediente digital en Samai: la Resolución núm. 02092 del 23 de noviembre de 2021. 24 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posteriormente cedido al INCO y finalmente asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

Con todo, el reparo estudiado no tiene vocación de prosperidad. 4.3.4. Del cargo por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa 4.3.4.1. La Sala establecerá si procede la suspensión provisional, por desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, del acto que impone sanción ambiental a una unión temporal y del que rechaza el recurso presentado por una de las sociedades integrantes de tal agrupación, si, en criterio de la demandante, las actuaciones desplegadas a propósito del trámite le fueron notificadas a la Unión Temporal pero no a una de las sociedades que la integraban, e incluso, la sancionatoria se haya notificado cuando la Unión se había extinguido.

Pues bien, se denota de lo dicho que la accionante extraña que se hayan emitido los actos de apertura y formulación de cargos en su contra, fundándose en que la responsabilidad ambiental de los integrantes de la Unión Temporal se predica de manera separada de cada uno de sus miembros, en aplicación del anotado numeral 7 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, como se dejó explicado ex ante, tal consideración no resulta ser una premisa para la suspensión de los actos que se censuran y por ende tampoco lo es prima facie para entender que la ANLA debió agotar la actuación sancionatoria respecto de KMC Ingenieros Ltda. Y ello es así, porque en este estado del proceso no es posible establecer que el demandante haya ignorado que en su contra se había abierto un proceso sancionatorio ambiental, como quiera que en ese momento la Unión Temporal estaba vigente y a su representante se le notificó el auto respectivo; y si, en consecuencia, el acto fue notificado en esa forma, quedaría por establecer dentro del proceso cuál sería la razón por la cual el demandante no intervino en el mismo de manera directa o a través de la representante de la UT, si es que no lo hizo. 25 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Correlato de lo expuesto, es que este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, debiendo aclarar que, en este estado del proceso, la Sala encuentra acreditado que las actuaciones adelantadas a propósito de la actuación sancionatoria le fueron notificadas la Unión Temporal en la forma que se indica seguidamente: (i) la actuación sancionatoria ambiental inició con Auto núm. 205 del 27 de enero de 2011 (notificado a la UT por edicto que permaneció fijado entre el 15 y el 28 de febrero de 2011), (ii) se formularon cargos a través del Auto núm. 3162 del 4 de octubre de 2011 (notificado personalmente el 18 de octubre de 2011, al apoderado de la UT), (iii) mediante memorial con el radicado 4120-E1-137981 del 1º de noviembre de 2011, la UT presentó escrito de descargos, (iv) mediante Auto núm. 1127 de 28 de marzo de 2014, se abrió la etapa probatoria y (v) el 23 de noviembre de 2021, la autoridad ambiental expidió la Resolución núm. 02092 “Por la cual se define la responsabilidad en un procedimiento sancionatorio ambiental y se toman otras determinaciones”.

Dicho acto se notificó de manera electrónica mediante radicado 2021254827-1-000 del 24 de noviembre de 2021, a Diana Patricia Gómez, en su calidad de represente legal de la Unión Temporal Concesión Vial Los Comuneros. De ese envío la entidad demandada obtuvo certificación de entrega y apertura en el servidor de correo electrónico dianagomez@concesionvialloscomuneros.com.

Con todo, del análisis de los actos demandados y su enfrentamiento con el ordenamiento jurídico invocado como transgredido, en este escenario inicial, la Sala no encuentra razones que conduzcan a revocar el proveído recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 26 de abril de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, 26 Radicado: 25000 23 41 000 2023 01634 01 Demandante: KMC Ingenieros LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 13 de marzo de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Aclaro Voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaro Voto Aclaro Voto El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.