CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: JOSÉ IGNACIO CANAVAL SÁNCHEZ Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede el despacho a decidir el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 24 de enero de 2022.

I.

ANTECEDENTES 1. En auto de 24 de enero de 2022, el despacho sustanciador del proceso resolvió, en lo esencial, negar la medida cautelar solicitada por la parte actora. 2. El 28 de enero de 2022, la parte actora interpuso recurso de reposición en el que expuso: – La evaluación técnica de 22 de mayo de 2015, realizada respecto de la solicitud OCJ-08201, constituye una “diligencia”, en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por lo que la ANM debía mantenerla en firme sin modificarla –por haberse regido por la ley con la que se inició– y haber contratado con la parte actora sobre el área mayor de 89 has libres a las que se refirió dicha evaluación, interpretación que fundamenta en el auto de la Subsección B de 3 de diciembre de 2018 [Exp. 11001-03-26-000-2015-00126- 01(54850)].

MP. María Adriana Marín (E). Destacó también que en la sentencia de la Subsección A de 8 de noviembre de 2021 [Exp. 11001-03-26-000-2015-00014-00(53038)]. MP. José Roberto Sáchica Méndez, en lo que se refiere al cambio de normativa, se indicó con respecto a los procedimientos sin resolver en las solicitudes mineras que: “(…) los procedimientos y las situaciones jurídicas iniciadas y en curso durante la vigencia de la Ley 1382 de 2010, pero que no se alcanzaron a perfeccionar o consolidar al momento en el que ésta salió del ordenamiento jurídico, deben Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 seguirse rigiendo por las disposiciones que resurgieron al declararse inexequible dicha norma, así como por las demás normas que se encuentren vigentes durante el curso del procedimiento correspondiente”.

Advirtió que el carácter de diligencia que tiene la visita al área de explotación minera lo reafirma el hecho de que esta se autorizaba a través de acto administrativo, según el artículo 11 del Decreto 933 de 2013, por lo que la aplicación de Ley 1955 de 2019 no podía desconocer la presunción de legalidad de los actos administrativos en firme, que habían sido expedidos en el trámite de la solicitud OCJ-08201.

En relación con esa visita señaló que, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 933 de 2013, constituye una de las pruebas admisibles para demostrar que la solicitud de formalización de minería tradicional es elevada por un minero de esta estirpe. Remarcó también que a la parte actora nunca se le comunicó el cambio normativo frente al procedimiento dado a la solicitud OCJ-08201, ni se le pidió que readecuara su propuesta a las nuevas exigencias.

Además, sostuvo que, si bien en la evaluación técnica de 22 de mayo de 2015 se indicó que no se cumplían con unos requisitos técnicos, estos fueron posteriormente subsanados, prueba de lo cual es que la solicitud OCJ-08201 se rechazó por superposición del área minera y no por no haberse aportado unos planos y unas pruebas técnicas. – La liquidación que se adjuntó con la demanda sí tiene sustento, puesto que fue aportado el reporte de pago de regalías que realizaba la parte actora por la explotación minera, lo que constituye una prueba conducente y suficiente para dicha liquidación, ya que el pago del tributo correspondiente se hacía por el provecho económico obtenido de la actividad minera.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver el presente recurso interpuesto, no solo porque, de acuerdo con el artículo 125 del CPACA1, con independencia de la instancia, se trata de una decisión interlocutoria, sino porque, además, tratándose 1 “CPACA. Artículo 125. Modificado por el art. 20 de la Ley 2080/21.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.” Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 del recurso de reposición, le corresponde resolverlo al mismo despacho que profirió la decisión recurrida.

Cabe agregar también que, tratándose de las medidas cautelares, en procesos como este de única instancia2, a la Sala le corresponde únicamente dictar la providencia que resuelva el recurso de súplica3 contra el auto de ponente que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. 2.2. Procedencia y oportunidad De acuerdo con el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario4, lo que se verifica en el presente caso en el que no existe una norma que excluya su procedencia. Asimismo, de acuerdo con el artículo 318 del CGP, aplicable por remisión del artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición debe interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, condición que se encuentra satisfecha en este caso, pues el auto recurrido fue notificado el 25 de enero de 2022 y aquél se interpuso el 28 de enero de 2022. 2.3.

Análisis de los argumentos del recurso 2.3.1. Sobre la supuesta infracción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 De acuerdo con la parte actora, la evaluación de 25 de mayo de 2015 corresponde a una diligencia y como tal, se somete a la regla del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 18875. 2 En los procesos que no son de única instancia, a las salas, secciones y subsecciones les corresponde dictar, entre otros, “El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente.” 3 “CPACA. Artículo 246. Súplica. Modificado por el art. 66 de la Ley 2080/21. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: “(…) “2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.

“(…)” (subrayado fuera del texto). “CPACA. Artículo 243. CPACA. Modificado por el art. 62 de la Ley 2080/21. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: “(…) “5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. “(…)”. 4 Así por ejemplo, de modo general y sin perjuicio de reglas especiales, el artículo 318 del CGP establece que “El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.” 5 “Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.” Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 “Artículo 40.

Modificado por el artículo 624 del CGP. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. “Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” (subrayado fuera del texto). La regla ultractiva establecida en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, frente a cada uno de los eventos allí descritos, no puede ser interpretada de forma aislada sino en el marco de las normas del específico procedimiento judicial o administrativo en el que aquella se aplique.

Sostener lo contrario implicaría que, en todos los casos, se haga prevalecer una disposición general y de estirpe procesal, sobre los fundamentos esenciales de cualquier norma especial reguladora de procedimientos judiciales o administrativos. Precisamente, y así se advirtió en el auto recurrido, en el caso del procedimiento aplicable a las solicitudes para la formalización o legalización de minería tradicional, orientado por los principios y reglas nucleares que orientan la titulación minera en la Ley 685 de 2001, dichas solicitudes, mientras se hallan en trámite, no confieren, por sí solas, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión6.

En ese sentido, en el contexto de las solicitudes para la formalización o legalización de minería tradicional, la regla de ultractividad, de acuerdo con la cual “(…) las diligencias iniciadas (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se iniciaron las (…) diligencias”, no puede implicar la consolidación de situaciones jurídicas que predeterminen derechos respecto de un eventual contrato de concesión. En este punto el despacho insiste en lo que ya advirtió en el auto recurrido: “Mientras la inscripción del contrato de concesión en el Registro Minero Nacional no ocurra, los distintos elementos que giran en torno a la exploración 6 “Ley 685/01.

Artículo 16. Validez de la propuesta. La primera solicitud o propuesta de concesión, mientras se halle en trámite, no confiere, por sí sola, frente al Estado, derecho a la celebración del contrato de concesión. Frente a otras solicitudes o frente a terceros, sólo confiere al interesado, un derecho de prelación o preferencia para obtener dicha concesión si reúne para el efecto, los requisitos legales”.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 y/o explotación de la(s) mina(s), entre ellas la existencia de un área libre, de ninguna forma pueden hacerse equivaler con las características y alcances del derecho que emanaría de dicho contrato”.

En relación con el apartado7 que cita el recurrente de la sentencia de esta Subsección, de 8 de noviembre de 2021 [Exp. 11001-03-26-000-2015-00014- 00(53038)]. MP. José Roberto Sáchica Méndez, cabe indicar que con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 y consecuentemente con la salida del ordenamiento jurídico del trámite de las solicitudes para la formalización de minería tradicional, no resurgió ninguna norma anterior concerniente a esa temática, puesto que, según se indicó en el auto recurrido, dicho trámite fue introducido con carácter permanente precisamente por esa normativa, ya que, con anterioridad, si bien el legislador había consagrado la figura de la legalización de actividades mineras que no tuvieran el correspondiente título, lo hizo por un término de vigencia determinado8.

Además, en ese mismo apartado de la referida sentencia se indicó que las situaciones jurídicas iniciadas y en curso durante la vigencia de la Ley 1382 de 2010, pero que no se alcanzaron a perfeccionar o consolidar al momento de que su declaratoria de inexequibilidad entró en vigor, deben seguirse rigiendo por las demás normas que se encuentren vigentes durante el curso del procedimiento correspondiente y, en este caso, califica dentro de ellas el artículo 325 de la Ley 1955 de 2019, el cual, tratándose del trámite de solicitudes de formalización de minería tradicional, dispuso su aplicación retrospectiva frente a aquellas que se hubieran presentado hasta el 10 de mayo de 2013 ante la autoridad minera competente y que a la fecha de la promulgación de dicha normativa se encontraran vigentes.

El argumento del recurrente, según el cual la ANM no le pidió readecuar su propuesta a las exigencias de la Ley 1955 de 2019, además de que debía haberse 7 “v) los procedimientos y las situaciones jurídicas iniciadas y en curso durante la vigencia de la Ley 1382 de 2010, pero que no se alcanzaron a perfeccionar o consolidar al momento en el que ésta salió del ordenamiento jurídico, deben seguirse rigiendo por las disposiciones que resurgieron al declararse inexequible dicha norma, así como por las demás normas que se encuentren vigentes durante el curso del procedimiento correspondiente.” 8 “Ley 685/01.

Legalización. Los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término improrrogable, de tres (3) años contados a partir del primero (1º) de enero de 2002, que la mina o minas correspondientes les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar.

Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código. “(…)” (subrayado fuera del texto). Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 planteado en la solicitud de la medida cautelar bajo estudio –lo que no ocurrió–, en todo caso no le merece ningún reparo al despacho, considerando que la readecuación del área sobre la que versaba la solicitud OCJ-08201 necesariamente habría implicado una solicitud sobre un área nueva, de lo contrario no es claro cómo podía readecuarse, para tenerse como libre la misma zona respecto de la cual se evidenció, en las resoluciones demandadas, que no era susceptible de contratar.

Frente al cuestionamiento del recurrente, incorporado en este mismo acápite, según el cual, si bien la evaluación técnica de 22 de mayo de 2015 indicó que no se cumplían con unos requisitos técnicos, estos fueron subsanados, prueba de lo cual es que la solicitud OCJ-08201 se rechazó por superposición del área minera y no por no haberse aportado unos planos y unas pruebas técnicas, para el despacho dicho cuestionamiento, en todo caso, no desvirtúa la legalidad de las resoluciones demandadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en este momento procesal y a partir de los documentos allegados por la parte actora con la demanda y la solicitud de medida cautelar, no se deduce con claridad si los requisitos antedichos fueron efectivamente subsanados, de ahí que se trate de un aspecto que podrá dilucidarse mejor con base las pruebas que aporte la parte demandada con su contestación, para cuando la Sala realice el estudio de fondo en el fallo correspondiente.

En virtud de lo precedente, no es cierto que el auto recurrido haya incurrido en una infracción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, razón por la cual los argumentos planteados por la parte actora para fundamentarla se desestiman. 2.3.2. Sobre las pruebas que sustentan la liquidación realizada por la contadora pública Andrea Ramírez Soto De acuerdo con el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, la suspensión provisional de los efectos de dicho acto procede cuando i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud realizada en escrito separado o del estudio de las pruebas allegadas esa petición, surja la violación de aquellas; y ii) se pruebe, al menos sumariamente, la existencia de tales perjuicios.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Hasta este punto, al no encontrarse desvirtuada la conclusión del despacho en cuanto a que de las resoluciones demandadas no se deduce una violación de las normas superiores invocadas en la solicitud de medida cautelar, la sola y eventual acreditación sumaria de perjuicios resultaría en todo caso insuficiente para que se acceda a aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, el despacho observa, por una parte, que el reporte de pago de regalías se encuentra fundamentado en comprobantes del 27 de noviembre de 20179 y 2 de diciembre de 201710; y, por otro lado, que cada “Formulario para declaración de producción y liquidación de regalías, compensaciones y demás contraprestaciones por explotación de minerales” no tiene ningún sello de recibido o anotación de la ANM.

De acuerdo con la jurisprudencia, la prueba sumaria debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, en términos de pertinencia o conducencia, es decir, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concreto. En ese sentido, para el despacho dichos pagos y formularios no ofrecen el grado de convicción mínimo para acreditar una explotación económica por la parte actora, puesto que, además de que causa extrañeza que se trate de pagos no realizados de forma gradual en el tiempo de la supuesta explotación (2013 a 2016) sino únicamente en las dos fechas especificadas en el 2017, la información contenida en los formularios aportados no aparece confrontada por la ANM, al menos con su sello de recibido.

Aunado a lo anterior, no se acredita una explotación económica en los años 2018 y 2019, anteriores a la ejecutoria de las resoluciones demandadas, lo que desvirtúa la existencia de una afectación irremediable que podrían inferir aquellas al demandante, si continúan produciendo efectos mientras se encuentra en curso el proceso judicial.

En mérito de lo expuesto, el despacho, 9 Comprobantes 0230654 ($6.408), 02300656 ($12.666), 0230657 ($6.223), 0230658 ($7.761), 0230659 ($4.694) y 0230660 ($3.634). 10 Comprobantes 0230663 ($5.067) y 0230672 ($4.341). Radicación: 11001-03-26-000-2021-00111-00(67033) Actor: José Ignacio Canaval Sánchez Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 RESUELVE CONFIRMAR el auto de 24 de enero de 2022, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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