CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01169-00. Accionante: Nelly Acero Moreno. Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá. Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: acción de tutela en concursos de méritos.
Subtema 2: requisito de subsidiariedad. Subtema 3: nulidad por indebida notificación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela presentada por Nelly Acero Moreno en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Nelly Acero Moreno, actuando por medio de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Tales garantías las consideró vulneradas por la referida autoridad judicial, con ocasión de la sentencia que profirió en segunda instancia, en el trámite de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01.
Dicho fallo revocó la decisión que negó el amparo y, en su lugar, accedió las pretensiones que César Gustavo Pinzón Camargo elevó, con el fin de que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina, tuvieran en cuenta el diplomado que realizó en “Gerencia de Sistemas de Gestión de Calidad para el Sector Público”, y asignaran la puntuación correspondiente para el criterio de educación informal en la etapa de valoración de antecedentes.
Lo anterior sucedió en el marco de la Convocatoria Territorial No. 1048 de 2019, que adelantó el concurso de méritos para proveer cargos en la Alcaldía de Aguazul – Casanare. 1.2. Hechos 1.2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante Acuerdo No. 20191000000976 del 04 de marzo de 2019, convocó a concurso de méritos para proveer el cargo designado con número OPEC 35292, dentro de la Convocatoria No. 1048 de 2019 para suplir empleos vacantes en la Alcaldía de Aguazul – Casanare.
Para el desarrollo del proceso de selección, la CNSC suscribió el contrato No. 648 de 2019 con la Fundación Universitaria del Área Andina, para que realizara todo lo relacionado con la elaboración y calificación de las pruebas y la publicación de los resultados. 1.2.2. Nelly Acero Moreno se inscribió al concurso de méritos en mención a través del aplicativo SIMO de la CNSC.
Luego de haber sido admitida, y de que se llevara a cabo la etapa de pruebas eliminatorias de competencias básicas y funcionales, la Fundación Universitaria del Área Andina realizó la prueba de valoración de antecedentes y otorgó un puntaje de 6 sobre 10 en el criterio de educación informal, y de 36 puntos en total. 1.2.3. En contra de dicho resultado, la señora Acero Moreno presentó reclamación el 26 de agosto de 2021, y solicitó que los cursos de “Diplomado en formación de auditores internos” y el “Diplomado en gestión de calidad ISO 9000” fueran tenidos en cuenta en el criterio de educación informal en la valoración de antecedentes, y así, se asignara la respectiva puntuación restante.
La Fundación Universitaria del Área Andina dio respuesta el 17 de septiembre del mismo año, y explicó que, como dichos títulos habían sido obtenidos con anterioridad al 31 de enero de 2010, incumplieron la vigencia establecida en el reglamento del concurso. Por esa razón, mantuvo el puntaje inicialmente asignado. 1.2.4. Pese a lo anterior, Nelly Acero Moreno afirmó que con los resultados que obtuvo y con anterioridad a la expedición de la lista de elegibles, ocupaba el primer lugar dentro del concurso de méritos con un puntaje de 65.45, seguida de Cesar Gustavo Pinzón Camargo, quien obtuvo una puntuación de 65.06.
También expuso que dicha situación cambió, y que pasó a ocupar el segundo lugar después del señor Pinzón Camargo, con ocasión del fallo del 25 de noviembre de 2021 dictado al interior del trámite de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, en el que el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió conceder el amparo solicitado por el señor Pinzón Camargo, y en consecuencia, ordenó a la Fundación Universitaria del Área Andina y a la CNSC, tener en cuenta como educación informal dentro de valoración de antecedentes, el diplomado que realizó en “Gerencia de Sistemas de Gestión de Calidad para el Sector Público”. 1.2.5.
En vista de la anterior situación, la señora Acero Moreno informó que también instauró acción de tutela en contra de la CNSC y de la Fundación Universitaria del Área Andina, para que los diplomados que no se tuvieron en cuenta, fueran valorados en el criterio de educación informal. Dicho trámite, identificado con número de radicado 850013107001-2021-00027-00/01, correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Yopal, autoridad judicial que, en sentencia del 3 de diciembre de 2021, negó el amparo.
Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en fallo del 28 de enero del año en curso. 1.2.6. Posteriormente, y en cumplimiento de la sentencia de tutela del 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina, en comunicación del 3 de diciembre del mismo año, informaron a Cesar Gustavo Pinzón Camargo que el diplomado que había realizado, sería tenido en cuenta.
En consecuencia, el puntaje del criterio de educación informal cambió de 8 a 10, sobre 10 puntos, para un total de 50 puntos en la prueba de valoración de antecedentes. 1.2.7. Luego, la CNSC publicó, el 10 de diciembre de 2021, la Resolución No. 15109 del 6 del mismo mes y año, en la que conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo denominado “profesional especializado”, código 222, grado 5, identificado con el código OPEC No. 35292 de la Alcaldía de Aguazul – Casanare.
El primer lugar de dicha lista fue ocupado por Cesar Gustavo Pinzón Camargo, con un puntaje de 65.46, y el segundo por Nelly Acero Moreno, con una puntuación de 65.45. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. Nelly Acero Moreno solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de ello, pidió que se ordenara dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el trámite de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, y vincular a dicho a los terceros con interés, con el fin de que pudieran ejercer su derecho a la defensa. 1.3.2.
La señora Moreno Acero no invocó la configuración de algún defecto en específico, sin embargo, los argumentos planteados están encaminados a demostrar que la sentencia de tutela que cuestionó en esta sede constitucional, vulneró su derecho a la igualdad, pues, en su criterio, no es de recibo que dos autoridades judiciales profieran decisiones diferentes en supuestos de hecho iguales o similares.
También afirmó que la providencia objeto de tutela afectó sus derechos al acceso a la administración de justicia y a la defensa, en la medida en que no fue vinculada al trámite, pese a que tenía calidad de tercero con interés en el resultado de dicho proceso, debido a que ocupaba el primer lugar en el concurso de méritos. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1.
El despacho del magistrado ponente admitió la solicitud de amparo mediante auto del 21 de febrero de 2022, y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como parte accionada, y vincular al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Fundación Universitaria del Área Andina, y a quienes hubiesen participado en el trámite de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, como terceros con interés. 1.4.2.
El Tribunal Administrativo de Boyacá informó que en el numeral séptimo del auto admisorio de la acción de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama ordenó a la CNSC, a la Fundación Universitaria del Área Andina y al municipio de Aguazul, informar a los participantes de la Convocatoria No. 1048 de 2019, la existencia del trámite de tutela 15238-33-33-001-2021-00137-00/01.
En cumplimiento de la referida orden, la Fundación Universitaria del Área Andina y la CSNC remitieron los enlaces electrónicos de sus respectivas páginas web, en las que publicaron el trámite constitucional. Así mismo, indicó que, una vez verificado el cumplimiento de esa orden, no se encontraron solicitudes de vinculación o de coadyuvancia, motivo por el cual, se procedió a dictar sentencia. En ese orden de ideas, afirmó que la providencia cuestionada en esta sede, garantizó los derechos invocados, motivo por el que solicitó que se declarara la improcedencia del amparo. 1.4.3.
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama afirmó que los derechos invocados por la señora Acero Moreno no fueron vulnerados, toda vez que en la página web de la CNSC, se publicó la radicación de la solicitud de amparo instaurada por Cesar Gustavo Pinzón Camargo, con el fin de que los participantes de la Convocatoria Territorial No. 1048 de 2019, tuvieran la oportunidad de intervenir en dicho trámite.
Así mismo, indicó que ninguno de los participantes presentó intervenciones en procura de ejercer su derecho a la defensa. 1.4.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CSNC solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. A juicio de la referida entidad, la señora Acero Moreno, más allá de plantear una situación que demostrara la vulneración de sus derechos, presentó el mecanismo de amparo únicamente con el fin de volver a ocupar el primer lugar en la lista de elegibles. 1.4.5.
La Fundación Universitaria del Área Andina solicitó que se negara la solicitud de amparo, en tanto no vulneró los derechos invocados por la señora Acero Moreno. Frente a ello, afirmó que, en el marco del proceso de selección de la Convocatoria No. 1048 de 2019, respetó las etapas procesales y las obligaciones contractuales. 1.4.6. Cesar Gustavo Pinzón Camargo, el Municipio de Aguazul y la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio, a pesar de que fueron debidamente notificados.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. Procedibilidad de la acción 2.2.1. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
El Decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 superior, establecen los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En relación con el requisito de subsidiariedad, aquellas normas disponen que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” o “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así mismo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de dichos medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello indica que el fallador del amparo debe verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no es suficiente. 2.2.2. En el caso objeto de estudio, Nelly Acero Moreno presentó la acción de tutela con el fin de que, en esta sede constitucional, se dejara sin efectos la sentencia de tutela de segunda instancia con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, y así, ella, junto con los demás terceros con interés, fueran vinculados a dicho proceso para el ejercicio de su derecho de defensa.
A juicio de la señora Acero Moreno, la omisión de su vinculación a dicho trámite, vulneró los derechos antes mencionados porque, a partir de los resultados que obtuvo en las pruebas realizadas, ocupaba el primer lugar en el concurso de méritos, motivo por el que las decisiones que se dictaran en el proceso, podían afectar su posición en la lista de elegibles, tal y como sucedió. Así, es claro que la solicitud de amparo está dirigida a cuestionar: (i) la falta de notificación del auto admisorio de la acción de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, (ii) la falta de vinculación a dicho trámite, y (iii) la omisión de la notificación de las sentencias que fueron proferidas en aquel proceso.
En ese sentido, la Sala advierte que dicho alegato, constituye una irregularidad procesal que es causal de nulidad, y en ese sentido, debía ser alegada ante los jueces que conocieron de la acción de tutela antes mencionada. Dicha causal se encuentra dispuesta en el artículo 133 del Código General del Proceso de la siguiente manera: “Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…). 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
(…)”. 2.2.3. En relación con lo anterior, cabe resaltar que, por un lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la notificación, “es un acto material de comunicación mediante el cual se vincula a una determinada actuación judicial o administrativa, a los sujetos que puedan tener interés en ella, poniéndolos en conocimiento de las decisiones que allí se profieran”.
Por otro, también ha dispuesto que “la forma como el juez [pone] en conocimiento de las partes y de los interesados en el trámite de la acción de tutela su iniciación, las providencias dictadas y el fallo”, debe hacerse en procura de que el acto procesal “cumpla su cometido que no es otro distinto de lograr la comparecencia y la vinculación efectiva de los notificados a las actuaciones y de mantenerlos enterados acerca del curso del proceso, permitiéndoles así asumir su defensa”.
Así, tanto la notificación como la vinculación, son actos procesales que garantizan el derecho al debido proceso, pues facultan el ejercicio del derecho a la defensa de las partes, y de los terceros con interés, para que intervengan en el proceso, siempre que se puedan ver afectados por las decisiones que allí se tomen. Además, su importancia también radica en que, de esa manera, el juez, como director del proceso, puede integrar el contradictorio en debida forma.
Por esa razón, la omisión de la notificación del auto admisorio de la acción de tutela —o de providencias relativas—, configura una nulidad por indebida notificación. Frente a dicha irregularidad procesal, el alto tribunal constitucional ha definido las siguientes reglas: “(i) Si la falta de notificación es del auto admisorio o de aquellas providencias diferentes a la sentencia, la nulidad tendrá carácter subsanable (arts. 133 y 136 del CGP).
En estos casos, el juez de tutela deberá, antes de adoptar la sentencia, poner de presente tal circunstancia a los interesados a efectos de que estos decidan si alegan o no el respectivo defecto (art. 137 del CGP). (ii) Si la falta de notificación es de la sentencia de tutela —o de esta y del auto admisorio— la nulidad será insubsanable en tanto se tratará de un evento asimilable a la pretermisión de la instancia (art. 136, par. del CGP).
En estos casos deberá rehacerse la etapa afectada de nulidad”. (Negritas y subrayado por fuera de texto). Ahora bien, según las normas establecidas en el Código General del Proceso, quien invoque la configuración de una causal de nulidad, y en especial, de la indebida notificación, deberá acreditar su legitimación para actuar en el proceso y solo podrá ser planteada por la parte afectada.
Además, tendrá que ser formulada en cualquiera de las instancias del proceso con anterioridad a que se dicte sentencia, o después de la sentencia, si se originan en ella. 2.2.4. Teniendo en cuenta lo anterior y revisado el expediente, se tiene por probado lo siguiente: (i) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama admitió la acción de tutela con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, instaurada por Cesar Gustavo Pinzón Camargo en contra de la CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina, mediante auto del 5 de octubre de 2021, en el que dispuso: “SÉPTIMO. - Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, la Fundación Universitaria del Área Andina y el Municipio de Aguazul – Casanare para que en el término de 2 días siguientes a la notificación de esta providencia, a través de los medios publicitarios que tengan dispuestos para tal fin (página web de la entidad, correos electrónicos, entre otros) informen a los participantes del concurso de méritos convocado por la CNSC a través del Acuerdo No 20191000000976 del 04-03-2019, OPEC 35292, convocatoria 1048 de 2019, la existencia del presente trámite de tutela, para ello deben remitir y publicar copia de la presente providencia; cumplida esta carga deberán allegar a este Juzgado las correspondientes constancias de comunicación y publicación”.
(Negritas y subrayado por fuera de texto). (ii) La CNSC publicó en su página web el escrito de tutela y el auto que la admitió de la siguiente forma: Ahora bien, revisada la página web de la CSNC, en el enlace de “acciones constitucionales”, la Sala también verificó la publicación del auto No. 0766 del 2 de diciembre de 2021, en el que la referida entidad dispuso cumplir con la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en segunda instancia, en el referido trámite de tutela.
Sin embargo, no encontró que la CNSC, hubiese publicado la sentencia proferida por la autoridad judicial antes mencionada, en la que accedió al amparo solicitado por Cesar Gustavo Pinzón Camargo. Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que Nelly Acero Moreno tenía interés en el resultado de la acción de tutela presentada por Cesar Gustavo Pinzón Camargo, es claro que la accionante tenía la posibilidad de protestar la causal de nulidad por indebida notificación del auto admisorio de la acción de tutela y de las sentencias que la resolvieron. 2.2.5.
Aunado a lo anterior, de los hechos narrados en la acción de tutela y de los documentos que obran en el expediente, la Sala infiere: (i) Cesar Gustavo Pinzón Camargo presentó acción de tutela en contra de la CSNS y la Fundación Universitaria del Área Andina, y el Juzgado Primera Administrativo del Circuito Judicial de Duitama la admitió, en auto del 5 de octubre de 2021.
(ii) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama profirió sentencia de primera instancia el 14 del mismo mes y año. (iii) Nelly Acero Moreno instauró solicitud de amparo en contra de la CSNS y la Fundación Universitaria del Área Andina, y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Yopal la admitió en auto del 22 de noviembre de 2021.
(iv) El Tribunal Administrativo de Boyacá amparó los derechos de Cesar Gustavo Pinzón Camargo, en sentencia del 25 del mismo mes y año. (v) Nelly Acero Moreno tenía conocimiento de la acción de tutela presentada por el señor Pinzón Camargo, pues así lo manifestó en su escrito: “SEPTIMO: Mi poderdante, al encontrar la negativa de la comisión nacional del servicio civil de que le reconocieran los estudios informales para ajustar su puntaje dentro de la Convocatoria Territorial No 1048 de 2019, para proveer cargos de carrera administrativa en la Alcaldía de Aguazul –Casanare y al ver que aquel que había ocupado el segundo lugar dentro del concurso de méritos mediante tutela le reconocieron ese derecho, acudió también al mecanismo para la protección de los derechos fundamentales, acción que fue interpuesta en la ciudad de Yopal, conociendo en primera instancia el JUZGADO PRIMERO PENAL ESPECIALIZADO DEL CIRCUITO DE YOPAL con número de radicado 850013107001-2021-00027-01, el cual, mediante sentencia de fecha 03 de diciembre de 2021, resolvió conforme a lo(sic) argumentos expuestos por el despacho judicial la improcedencia de la acción”.
Según lo expuesto en líneas anteriores, es claro que Nelly Acero Moreno, en lugar de protestar la causal de nulidad por indebida notificación del auto admisorio y de las sentencias proferidas en el trámite constitucional con número de radicado 15238-33-33-001-2021-00137-00/01, acudió al mecanismo de amparo con el mismo fin del señor Pinzón Camargo.
Actuación que no es de recibo, en la medida en que la solicitante incumplió con una carga procesal legalmente prevista al dejar de ejercer el medio adecuado de defensa que tenía a su alcance, que en esa oportunidad era la solicitud de nulidad por falta de notificación. En este orden de ideas, la pretensión de amparo instaurada por Nelly Acero Moreno, no cumplió con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que contando con un mecanismo expedito de defensa de sus derechos, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá o ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, consistente en el incidente de nulidad en el que podía solicitar se dejara sin efecto lo actuado desde el auto admisorio de la acción de tutela que inició Cesar Gustavo Pinzón Camargo, y así, a partir del interés que le asistía en dicho proceso, fuera vinculada al trámite y pudiera ejercer en debida forma su derecho a la defensa, no lo hizo y en su lugar prefirió acudir a una acción de tutela que fue fallada de manera desfavorable a sus intereses. 2.2.6.
Por otro lado, en el presente caso no se puede perder de vista que la solicitud que subyace a la petición de amparo, es que se deje sin efectos la lista de elegibles conformada en la Resolución No. 15109 del 6 de diciembre de 2021. Si bien esta no fue la solicitud formulada por Nelly Acero Moreno en su tutela, sí es el efecto material que se daría en caso de conceder el amparo, pues necesariamente dejar sin efectos la sentencia cuestionada en esta sede, implicaría una afectación a la firmeza del referido acto administrativo, pues desaparecerían algunos de los supuestos de hecho y de derecho bajo los cuales fue expedida, esto es, la sentencia de tutela del 25 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el trámite 15238-33-33-001-2021-00137-00/01.
Para satisfacer dicha pretensión, el mecanismo idóneo y eficaz es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de tutela, pues al juez que corresponde pronunciarse sobre la lista de elegibles en un concurso de méritos, es la juez de lo contencioso administrativo y no al constitucional. 2.4. Conclusión En la medida en que la Sala observa que la acción de tutela presentada por Nelly Acero Moreno no cumplió con el requisito de subsidiariedad, procederá, en la parte resolutiva de este proveído, a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por Nelly Acero Moreno en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada Notifíquese y Cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00