CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01899-01 Nº interno: 4748 - 2016 Demandante: ANA EMILIA SANTAMARIA QUIROGA Demandado: E.S.E. SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS SALUD NORTE, ANTES E.S.E. HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL Referencia: CONTRATO REALIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Ana Emilia Santamaría Quiroga demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio O.J. No. 5074 de fecha 5 de diciembre de 2012, por medio del cual el Jefe de la Oficina Asesora jurídico de la E.S.E. demandada negó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, conforme a los lapsos y horarios pactados en los contratos de prestación de servicios, a que tiene derecho por haber laborado ininterrumpidamente para dicha Entidad desde el día 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011.
A título de restablecimiento del derecho, solicita declarar la existencia de la relación laboral entre las partes entre el 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011 y, en consecuencia declarar responsable de la indemnización moratoria por despido sin justa causa consagrada en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, reconocer los conceptos salariales, y las prestaciones sociales, tales como, cesantías y sus intereses, prima de servicios legales, vacaciones, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, pago del trabajo nocturno, aportes a la seguridad social, al trabajo suplementario -horas extras, recargos, dominicales, festivos, y demás emolumentos generados de la relación laboral-, sanción moratoria y pagar la indemnización moratoria como terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.
Además, que se condene a la entidad demandada al pago de reajustes desde el 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, aplicándole a dichas sumas la indexación. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E., celebró con la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga, los contratos que a continuación se relacionan: En virtud de los contratos relacionados, la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga prestó sus servicios de forma ininterrumpida al Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E., desde el día 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011 como enfermera.
Las labores de enfermería que ejecutaba la actora en las dependencias del Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E., son actividades que desarrollaban permanentemente los funcionarios de la planta de personal, dada su estructura y los servicios de salud que prestaba. A la convocante, para el desarrollo de las actividades mencionadas anteriormente, la entidad demandada determinó una intensidad horaria diaria, cumplidas semana a semana, mes por mes, dentro de diferentes jornadas, denominadas mañana, tarde, día completo o noche, definidos por el empleador, turnos de rotación. La Coordinadora de enfermería el día 17 de marzo de 2011, le ordenó a la señora Ana Emilia Santamaría realizar turnos laborales en las horas de la noche desde el 17 de marzo hasta 31 de agosto de 2011.
Adicionalmente, la jefe del Departamento de enfermería del Hospital Simón Bolívar III nivel, dispuso telefónicamente que la demandante debía realizar turnos adicionales al trabajo regularmente contratado y, posteriormente, la Coordinadora de Atención domiciliaria le manifestó que se dirigiera atender un paciente que se encontraba en el municipio de la Calera, que padecía DX trauma corto punzante, drenaje de hemitórax coagulo, antibioterapia endovenosa cada 12 horas.
La Entidad demandada clasificó los turnos laborales de la siguiente manera: Turnos diurnos = 6.5 horas y turnos nocturnos = 12.5 horas, M = Mañana: 7:00 AM a 1:30 PM, T = Tarde: 1:00 PM a 7:30 PM y N = Nocturnos: 7:00 PM a 7:30 AM. La señora Ana Emilia Santamaría Quiroga como retribución al servicio contratado la entidad demandada le pagaba una asignación mensual por el valor de $2.029.413.
Cuando necesitaba ausentarse del sitio de trabajo en días laborales por cualquier circunstancia, la demandante debía solicitar autorización a la Entidad demandada. Además, recibía órdenes del Gerente de la Institución y de las coordinadoras de enfermería. El día 30 de septiembre de 2011, siendo aproximadamente las 8:00 pm la Coordinadora del Departamento de Enfermería del Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E., llamó vía telefónica a la accionante informándole que no se presentara a laborar el día domingo porque el contrato se había terminado.
Mediante escrito radicado en fecha 19 de diciembre de 2011, la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga realizó la solicitud de pago de los turnos extras laborados en servicios asistenciales realizados y de los turnos extras laborados en el servicio de hospitalización domiciliaria. El 21 de noviembre de 2012 la accionante realizó solicitud de pago de las prestaciones sociales adeudadas y pago de aportes a la seguridad social ante el Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E. Mediante Acto administrativo contenido en el oficio O.J. No. 5074 del 5 de diciembre de 2012, el Hospital Simón Bolívar E.S.E. resuelve desfavorablemente la solicitud radicada por la parte actora.
Normas vulneradas y concepto de violación La parte demandante invoca como normas violadas las siguientes Constitución Política artículos 1, 2, 13, 25, 53, 122 y 230. Ley 80 de 1993, Artículo 32, numeral 3. Ley 1437 de 2011 artículo 138. Código Sustantivo del Trabajo Artículos 5º y 9º. Ley 789 de 2002 Artículos 64 y 65. Ley 244 de 1995 parágrafo del artículo 2º y artículo 4º.
Decreto 1045 de 1978 Artículo 5º. Decreto 3135 de 1968, Inciso 1° del Artículo 5° Señaló que el Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E contrató los servicios de la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga a través de unos contratos de prestación de servicios; sin embargo, la jurisprudencia ha sido clara en determinar que si bien es cierto, el contrato de prestación de servicios, establecido en la Ley 80 de 1993, se celebra por el Estado en aquellos eventos que la función de la administración no puede ser suministrada por persona vinculada con la entidad oficial contratante, no menos cierto para ser considerado como tal (contrato de prestación de servicios), se debe dar bajo ciertas condiciones, las cuales aparecen definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de fecha 19 de marzo de 1997.
Contestación de la demanda La entidad accionada no contestó la demanda fl. 121 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 18 de febrero de 2016 (ff. 148 - 169), accedió parcialmente a las pretensiones, ya que se logró demostrar que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital en su calidad de enfermera, en el periodo del 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, ya que los servicios ejecutados fueron inherentes al objeto de la entidad demandada.
Señaló que prestó los servicios como enfermera en la entidad demandada de forma personal, como retribución de los servicios prestados se acreditaron los honorarios pactados entre las partes y en relación con la subordinación, se estableció que la demandante de acuerdo a las funciones establecidas en los contratos se desempeñó como enfermera, lo cual implicaba que debía cumplir un horario de trabajo que determinaba la entidad, lo que limitaba su autonomía e independencia, la atención de pacientes hacia que sus servicios fueran de manera permanentes ya que de lo contrario afectaba la prestación del servicio de salud.
Como restablecimiento se ordenó al Hospital Simón Bolívar III nivel a reconocer y pagar como reparación integral del daño el equivalente a todas las prestaciones sociales, vacaciones, primas, cesantías y demás emolumentos legales, dejados de percibir por la demandante en el periodo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, del 20 de enero 2010 hasta el 30 septiembre de 2011; pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes.
Manifestó que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es procedente acceder a la pretensión relacionada con la declaración de servidora pública, toda vez que por declararse la existencia de la relación laboral no significa que la persona adquiera la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección. De igual forma, negó por falta de pruebas el pago del trabajo nocturno, horas extras, recargos dominicales y festivos, puesto que la sola afirmación no es suficiente y porque esta Corporación que no hay lugar al pago de esos conceptos cuando durante la vinculación contractual la accionante no estuvo sujeta a jornada ordinaria laboral de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ya que no tenía condición de empleada pública.
Tampoco procedió al reconocimiento de los salarios, pues no se demostró. Manifestó que, a partir de la sentencia nace el derecho a favor de la demandante al pago la suma equivalente a las prestaciones sociales, por tal razón no hay lugar a la aplicación de la sanción moratoria. Así mismo, se negó la indemnización por despido sin justa causa, por cuanto la misma aplica únicamente para los contratos de trabajo.
Con Salvamento parcial de la doctora Carmen Alicia Rengifo Sanguino, en cuanto a lo siguiente: “se traslade los porcentajes de cotización correspondientes al empleador con destino a salud y pensión, a los respectivos fondos a los que se encontraba afiliada la actora durante su vinculación. Sea lo primero señalar que en los periodos frente a los cuales se ordenó el reconocimiento de la prestación, la demandante efectuó las cotizaciones correspondientes a salud y pensión, sobre la base de los honorarios que percibía, razón por la cual tales contingencias estaban plenamente satisfechas en tal oportunidad.
En segundo lugar, tal como se indica en la providencia de 18 de febrero de 2016, el reconocimiento de las prestaciones sociales, se realiza a título de resarcimiento, y no como consecuencia de la declaración de los derechos propios de una vinculación legal y reglamentaria; situación distinta corresponde el hecho de que el valor reconocido como indemnización se establezca conforme a lo que se dejó de devengar por el tipo de vinculación que ostentaba.” Recurso de apelación La parte demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que se reconozca en su totalidad las pretensiones de la demanda, toda vez que el a quo no condenó a título de restablecimiento del derecho, al Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E a pagar los salarios dejados de percibir, pues desconoce que existió una verdadera relación laboral entre las partes y que la misma fue terminada sin justa causa, por lo anterior deben reconocerse dichos salarios desde el momento de la desvinculación. Aunado a lo anterior, solicitó que condene a la entidad al pago de la indemnización moratoria por la terminación unilateral del contrato sin justa causa, ya que desconoce que la accionante siempre desarrollo las actividades de acuerdo a la programación y directrices del empleador, en las instalaciones del Hospital.
También solicitó el pago de los reajustes anuales, no pagados desde el 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, como quiera que se declaró la existencia de la relación laboral. Indicó que también debe reconocerse el pago del trabajo nocturno, ya que si bien al momento de los hechos existía un contrato de prestación de servicios, también es cierto que se demostró la existencia de la relación laboral, y la prestación de servicios fue realizada en horarios de día completo, tarde y noche, situación que no fue desvirtuada por la entidad, como tampoco colocar en duda la relación de las planillas de turnos allegadas con la demanda, en la cual se constata que la señora Ana Emilia Santamaría trabajo horas extras nocturnas.
Sostuvo que se le debe pagar por el trabajo suplementario de las horas extras, recargos dominicales, festivos y demás emolumentos generados en la relación laboral del 22 de enero de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011. Como también, a pagar la sanción moratoria e indemnización moratoria por despido sin justa causa, ya que se configuró un contrato entre el Hospital Simón Bolívar III niel y la demandante, razones suficientes para que se reconozcan y liquiden.
Finalmente, manifestó que al configurarse la relación laboral, inmediatamente se configura el contrato de trabajo entre el empleador y trabajador, independiente que se haya firmado Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Mediante auto de fecha 18 de enero de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación, igualmente se refirió al principio de constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas, puesto que se pretendió ocultar la existencia de la relación laboral de la actora con el hospital y configurado este vínculo, el efecto garantizador se concreta en la protección del derecho al trabajo y garantías labores.
Vencidos los términos que la ley establece la E.S.E. demandada y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. II. CONSIDERACIONES Cuestión previa Mediante auto del 29 de junio de 2017, correspondió a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que conoció el proceso de la referencia durante la primera instancia como la magistrada ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”.
Al respecto se evidencia que efectivamente la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez en calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conoció el asunto sub judice, por lo anterior, Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E y la demandante Ana Emilia Santamaría Quiroga. En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: La señora Ana Emilia Santamaría Quiroga celebró con el Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E., los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios con el objeto de realizar las actividades como enfermera en el área asistencial.
El 26 de octubre de 2011, la Profesional Especializada del Grupo Funcional de Contratación del Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E, hace constar que la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga, presta sus servicios mediante la orden de suministro de servicios como Enfermera en el área asistencial, desde el 22 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2011, percibiendo unos honorarios de $2.029.413.
La Coordinadora del programa de hospitalización domiciliaria del Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E, profirió constancia del 20 de diciembre de 2010, en la cual indicó que la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga se le adeuda siete (7) visitas domiciliarias correspondiente al programa hospitalización domiciliaria, “los cuales solicitó para cubrir oportunamente la antibioterapia a los pacientes del programa a mi cargo en mención”.
En el Cd obrante a folio 133, se encuentran certificados del Sub gerente Científico, donde consta que la accionante cumplió a cabalidad con las actividades estipuladas en las ordenes de servicios, certificados de aportes al sistema de protección social, comprobante de los pagos realizados al banco AV Villas por el concepto de salud. Obra a folio 30/34 solicitud de pago de las prestaciones sociales adeudadas y pago de aportes a la seguridad social realizada por la parte actora el 21 de noviembre de 2012 ante el Gerente del Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E del vínculo laboral entre el 22 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2011 (reajuste anuales, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras etc); la entidad dio respuesta a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica mediante el Oficio O.J. No. 5074 del 5 de diciembre de 2012, el Hospital Simón Bolívar E.S.E., que resolvió desfavorablemente la solicitud.
(fl 99) 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con el Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E., mediante contrato de suministro – enfermería entre el 22 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2011. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga prestó sus servicios como enfermera en el Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E del 22 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2011.
Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes clausulas OBJETO: El objeto del presente es realizar las actividades como ENFERMERO en el área asistencial del Hospital que no es posible atender con el personal de planta, y que se sintetizan en lo siguiente: En el desarrollo del presente contrato el CONTRATISTA se compromete para con el HOSPITAL a realizar las siguientes actividades: ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las acciones de enfermería, teniendo en cuenta el diagnóstico de la situación de salud, ejecutando tratamiento la prestación de servicio, Realizar las demás actividades que sean asignadas por quien ejerce la supervisión de ejecución del contrato acordes con el objeto.
(Suministro de servicio 600-2010 / CD fl 186- 187) EL PROVEDOR DE SERVICIOS deberá: A) Realizar personalmente las actividades de el se deriven B) Actuar con suma diligencia, responsabilidad e idoneidad en la ejecución de las actividades contratadas… D) Ejecutar actividades profesionales en el área asistencial desarrollando las siguientes actividades: ejecutar, supervisar, controlar y evaluar las acciones de enfermería (…)(Orden de suministro de servicio 2917-2011 / CD fl 30- 31) Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados por la entidad, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como enfermera.
Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados fueron de manera ininterrumpida y continua, puesto que la señora Ana Emilia Santamaría demostró que en la ejecución de su labor como enfermera, prestada al Hospital Simón Bolívar III nivel E.S.E del 22 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2011, se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Sumado a lo anterior, se tiene que no existió ningún tipo de interrupción en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral.
Así pues, en el presente asunto la aludida presunción se encuentra desvirtuada. En relación a la prescripción en la presente caso, la relación laboral entre las partes concluyó el 30 de septiembre de 2011; y la petición formulada por la demandante al Hospital para el reconocimiento de la relación laboral y la consecuente condena al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, se formuló el 21 de noviembre de 2012, por haber laborado en dicha entidad entre el 22 de enero del 2010 y el 30 de septiembre del 2011.
Por anterior se observa que no se configuró la prescripción, puesto que no existió solución de continuidad. Ahora bien, respecto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, en cuanto se acceda a las pretensiones relacionadas con el reajuste anual, trabajo nocturno, trabajo suplementario, sanción moratoria e indemnización por despido sin justa causa, esta Sala ratificara lo expuesto por el a quo, por las siguientes razones: Como ya se ha manifestado en reiterada jurisprudencia y en el acápite normativo de la presente sentencia, sin perjuicio de que pueda declarar la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, por lo anterior no hay lugar a pagar los salarios.
Esta sala corrobora lo manifestado por el Tribunal de instancia frente al trabajo nocturno, horas extras, recargos, dominicales y festivos, puesto que se desestiman los argumentos expuestos por la parte actora, si bien es cierto en la demanda se allegaron unos cuadros de turnos a folios 4 al 29, no se especifica que actividad realizó, no se encuentra el nombre en el turno correspondiente, ya que solo se logra divisar “ANA SANTAMARIA”, en la parte inferior de algunas planillas por fuera del cuadro y además, no se explica que significan los números que se encuentran en las casillas. no se realizará el reconocimiento del valor del trabajo suplementario por no estar probado en el expediente.
En lo atinente al trabajo suplementario, indica la Sala que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 determina la jornada de trabajo de los empleados públicos, pero en presente caso la demandante tiene la carga de la prueba para demostrar que hubo prestación del servicio, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto en la demanda, sino que dicho documento debe estar ser soportado y explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento. - Reajustes anuales: no hay lugar a ello por cuanto solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las prestaciones correspondientes. - Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura.
Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, debería adecuarse la decisión de primera instancia a los lineamientos establecidos; sin embargo, la Sala concluye que la situación fáctica de la accionante no puede agravarse, ya que al momento de proferir el fallo de primera instancia se aplicó el presupuesto normativo y jurisprudencia vigente para la época de la decisión y al ser el extremo activo de la relación procesal y la única apelante, adoptar dicha modificación implicaría atentar contra el principio de la non reformatio in pejus afectando los derechos de la actora.
Por tales razones, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 18 de febrero de 2016, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE, la sentencia de primera instancia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por la señora Ana Emilia Santamaría Quiroga en contra de la E.S.E. Hospital Simón Bolívar III NIVEL, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Con impedimento