1 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandante: MARÍA DEL CONSUELO ARIAS PRIETO Demandados: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, CONCEJO DE BOGOTÁ Temas: Declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento en el cargo de jefe de control interno del Concejo de Bogotá. Falsa motivación. Artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-160-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 20 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María del Consuelo Arias Prieto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá: i) Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, por medio de la cual se dieron en encargo las funciones del cargo de jefe de oficina, código 06, grado 01, y ii) Comunicación 2014EE553 del 23 de enero de 2014, que dio respuesta al oficio radicado por la libelista el 7 de enero del citado año. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las autoridades demandadas reintegrar a la señora María del Consuelo Arias Prieto al cargo de jefe de oficina, código 06, grado 01, de la Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá, o a otro cargo de igual o superior categoría al que ocupaba la demandante al momento en que se produjo el retiro mediante el acto administrativo acusado. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folio 24 del cuaderno principal. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto 3.
Que se abone a favor de la parte activa la suma de dinero equivalente a los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones sociales y todos los demás derechos remunerativos de carácter laboral dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2013 y hasta que se produzca el reintegro efectivo al servicio. 4.
Que para todos los efectos salariales y prestacionales se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 5. La liquidación de las sumas deberán ser actualizadas al valor real teniendo como base para ello el índice de precios al consumidor, en virtud de lo consagrado en el artículo 187 del CPACA. 6.
Que se condene al pago de los intereses comerciales y moratorios, conforme al artículo 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes3 1. La Mesa Directiva del Concejo de Bogotá mediante Resolución 989 del 27 de diciembre de 2011 resolvió nombrar a la señora María del Consuelo Arias Prieto en el cargo de asesor, código 105, grado 02 para el grupo de Control Interno, a partir del 28 de diciembre de la referida anualidad. 2.
De manera posterior, a través de la Resolución 1044 del 17 de octubre de 2012, fue incorporada en la plaza de jefe de oficina, código 06, grado 01, el cual goza de una naturaleza de libre nombramiento y remoción. 3. El nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente tácitamente mediante el acto administrativo acusado que ordenó encargar las funciones del empleo que aquella desempeñaba, a la directora jurídica del Concejo de Bogotá, a partir del 1.º de enero de 2014, el cual aduce no le fue notificado. 4.
Manifestó que la insubsistencia se presentó en plena vigencia de las restricciones impuestas por la denominada Ley de Garantías que contempla el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. 5. Indicó que al no haber sido notificada del reemplazo en el cargo, continuó con el ejercicio de sus funciones hasta el 23 de enero de 2014. 6. La Mesa Directiva del Concejo de Bogotá expidió la Comunicación 2014EE553 el 23 de enero de 2014, mediante la cual se ratificó la terminación del nombramiento de la libelista. 7.
En consecuencia, la señora Arias Prieto solicitó ante la entidad demandada el pago del salario hasta el día en que hizo entrega del cargo. De ello que mediante comunicación del 28 de febrero de 2014 se dio respuesta negativa a dicho requerimiento, al considerar que no era procedente el derecho instado por haber sido desvinculada desde el 1.º de enero del mismo año. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que 3 Folios 24 a 26 del cuaderno principal. 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 10 de febrero de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] “FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO PREVIO PARA ACUDIR A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA”, argumentando que la conciliación es un requisito previo para acudir a la jurisdicción y que en este caso no se incluyó la Resolución No. 01044 del 17 de octubre de 2012, por medio de la cual fue nombrada la accionante en el cargo de Jefe de Control Interno, pues su vínculo desde el inicio tenía un tiempo de terminación definido.
Igualmente, la apoderada de la entidad propone la excepción de “INEPTA DEMANDA POR FALTA DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO”, toda vez que la parte actora no presentó demanda contra la Resolución No. 1044 del 17 de octubre de 2012, por medio de la cual fue nombrada, ya que -afirma- que este acto es el que da inicio a su relación laboral en el Concejo de Bogotá y señala su periodo fijo y “CADUCIDAD” pues el término del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo y la resolución que la nombra se encuentra caducada.
Pues bien, estudiadas y analizadas las excepciones propuestas, consideró el Despacho que las mismas no están llamadas a prosperar teniendo en cuenta lo siguiente: En primer lugar, respecto de la primera excepción, se tiene que la parte accionada confunde dos situaciones, la falta de conciliación de determinadas pretensiones, lo cual no ocurre en este caso, pues claramente se observa que lo que pidió ante la Procuraduría General de la Nación, es lo mismo que pide en el presente proceso, como es el reintegro a su cargo. […] En segundo lugar, frente a la inepta demanda por falta del acto de nombramiento, se cuestiona que la demandante dentro del libelo introductorio no atacó la Resolución por medio de la cual fue nombrada en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, sino designación en el cargo y encargan (sic) de sus funciones a la Directora Jurídica de la entidad.
Esta excepción que se analiza en conjunto con argumentos de la que preceden, no prospera dado que los actos relevantes para efectos de nulidad y restablecimiento del derecho, son los que crean o modifican una situación jurídica. En este caso, los actos que se afectan son los que la desvinculan. Si hubiese que demandar el acto de nombramiento, significa que se quedaría sin piso la designación inicial y no habría lugar a demandar su retiro, lo cual es absurdo.
En tercer lugar, la caducidad tampoco prospera por cuanto que sobre los actos demandados no han recaído en este fenómeno. […]». (Folios 92 a 93 del cuaderno principal y CD obrante a folio 90 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto El litigio se fijó en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae a determinar si la demandante tiene derecho o no a que se le reintegre al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá o a cargo similar o superior, y en caso afirmativo, que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2013.».
(Folio 94 del cuaderno principal y CD que reposa a folio 90 ibidem). SENTENCIA APELADA5 El a quo profirió sentencia escrita el 20 de septiembre de 2017 por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente puntualizó que la Ley 1474 de 2011 en su artículo 8.°, inciso 2.° consagró que cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación del cargo del jefe de control interno debe hacerse por la máxima autoridad administrativa del distrito, departamento o municipio respectivo, y además, que el funcionario que se desempeñe como jefe de control interno sería nombrado en la mitad del período del alcalde o gobernador correspondiente para ejercer la labor por un período fijo equivalente a 4 años.
Según este contexto, procedió a señalar la naturaleza jurídica de los concejos municipales, a fin de exponer que en virtud del artículo 312 de la Constitución Política, modificado por el canon 5.º del Acto Legislativo 01 de 2007, estos se conforman como corporaciones público-administrativas elegidas popularmente. Al respecto, citó sendas sentencias de la Corte Constitucional para dilucidar que no existe claridad respecto a si estas autoridades hacen parte del sector central o descentralizado del municipio, por cuanto cumplen funciones no propias de la Rama Legislativa o Judicial, así como tampoco pueden integrar la Rama Ejecutiva, debido al control político que ejercen sobre la administración del municipio, lo cual requiere de plena independencia. Sobre el asunto en particular, refirió frente al cargo de vicio del acto administrativo por falsa motivación que, contrario a lo sostenido por la libelista, los motivos determinantes que tuvo en cuenta la entidad para concluir que la señora Arias Prieto había cumplido el período transitorio para el cual había sido nombrada en el cargo de jefe de control interno estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, ya que existe fundamento jurisprudencial y doctrinal que permite considerar que el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011 es aplicable a concejos municipales, como en efecto se desarrolló en la sentencia C-699 de 2013.
Acto seguido, indicó que al margen de que la Ley 966 de 2005 haya prohibido la modificación de la nómina estatal de los entes territoriales o entidades descentralizadas del orden municipal durante los cuatro meses anteriores a las elecciones populares, lo cierto es que previó una excepción y es cuando se trate de provisión de cargos por faltas definitivas.
Bajo esta intelección, consideró que toda vez que el empleo de jefe de control interno expiró el 31 de diciembre de 2013, a partir del 1.º de enero de 2014 se presentó una falta definitiva, de ello que el acto administrativo acusado se configuró dentro la causal exceptiva consagrada por la citada norma para modificar la planta de personal en época de elecciones.
Agregó que tampoco tenía vocación de prosperidad el cargo de falta de competencia del funcionario u organismo que profirió el acto administrativo de 5 Folios 133 a 142 del cuaderno principal. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto insubsistencia tácita, por cuanto no es viable que el alcalde municipal sea el nominador de los respectivos jefes de control interno, pues generaría la posibilidad de que a través de dichos funcionarios la administración territorial intervenga indebidamente en la potestad de control político de los concejos municipales; por lo que arguyó que resulta acertado que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá haya designado a la persona que reemplazó a la demandante en su empleo, sin que de ello se derive vicio alguno de nulidad.
El a quo continuó su razonamiento al considerar que dentro del plenario mucho menos se había demostrado la falta de objetividad ni la alegada desviación del poder, en el sentido de que no se aportó prueba alguna en la que se evidencie que en la decisión cuestionada influyeron razones distintas al cumplimiento de la ley y la adecuada prestación del servicio.
Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, señaló que la señora Arias Prieto mediante escrito del 7 de enero de 2014 manifestó ante la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá su inconformidad con la terminación de su nombramiento, lo cual permite colegir que al haber revelado conocer el contenido de la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, se notificó por conducta concluyente de este acto administrativo, tal como lo indica el artículo 72 del CPACA.
Aunado el hecho de que frente a esta decisión no había lugar a la interposición de recurso de apelación, por cuanto fue proferida por los representantes legales del organismo del orden territorial que no tienen superior jerárquico. Bajo estas consideraciones, concluyó que no se presentó vicio alguno en la expedición de los actos administrativos acusados que tenga la magnitud de afectar su legalidad, por lo que denegó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada con el fin de que se acceda a las pretensiones de la demanda. Al respecto, manifestó que contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, los concejos municipales no hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, lo cual se puede verificar con el contenido de los artículos 115 y 312 de la Constitución Política, así como en la sentencia T-1039 de 2006 por medio de la cual la Corte Constitucional señaló que a estas corporaciones no se les ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal.
Bajo esta intelección, precisó que al existir una laguna normativa en la materia, no podía la administración llenarla dando aplicación a normas exclusivas del Ejecutivo, como lo es la Ley 1474 de 2011, pues dicho evento a su vez vulneraría el principio de in dubio pro operario en el sentido de legalizar la motivación del retiro de un empleado bajo prerrogativas que no cobijan la situación jurídica del mismo.
En este punto agregó que el Departamento Administrativo de la Función Pública remitió con destino a este proceso un concepto a través del cual comunicó que el Concejo de Bogotá no hace parte de la Rama Ejecutiva, lo cual es muestra de que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación al haberse fundamentado en la normativa en cita para la declaración tácita de insubsistencia del cargo de jefe de control interno que ocupaba la señora Arias Prieto. 6 Folios 151 a 155 del cuaderno principal. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: reprodujo los argumentos del recurso de alzada y agregó que las decisiones administrativas acusadas se encuentran viciadas por i) falsa motivación, ii) infracción de las normas en que debía fundarse, iii) expedición por parte de un funcionario u organismo incompetente, iv) desviación y abuso del poder, y v) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa al no notificar debidamente el acto de declaratoria de insubsistencia tácita.
Por lo anterior, solicitó que se acogieran favorablemente las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su concepto, la presunción de legalidad que ampara a los actos demandados quedó desvirtuada. Alcaldía Mayor de Bogotá8: indicó que el cargo desempeñado por la parte activa era de libre nombramiento y remoción, por lo cual no gozaba de la estabilidad propia de los empleos de carrera administrativa, de ello que pudiese ser retirada de la entidad sin que la decisión se encuentre necesariamente viciada, más aún cuando esta se fundamentó en las normas legales y vigentes para la época de los hechos.
El ministerio público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 193 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso solo lo formuló la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento de la señora María del Consuelo Arias Prieto como jefe de control interno del Concejo de Bogotá, mediante Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración al expedirse presuntamente bajo falsa motivación, al haberse fundamentado la decisión en el marco de la Ley 1474 de 2011? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se desbordó la facultad discrecional de la administración con la expedición de la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, en la medida en que no se acreditó la configuración de la causal de ilegalidad de falsa motivación esgrimida en la apelación con la que se habría habilitado la declaratoria de nulidad respectiva, ello a pesar del marco de aplicación exclusiva de la Ley 1474 de 2011 para las entidades territoriales pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público, tal como se expone a continuación: 7 Folios 174 a 187 del cuaderno principal. 8 Folios 188 a 192 del cuaderno principal. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto Ø Marco normativo y jurisprudencial sobre la naturaleza del empleo de jefe de control interno de entidades públicas En primer lugar, desde la perspectiva supralegal sobre la función administrativa y el control interno concebido para el adecuado cumplimiento de las metas y objetivos de las entidades estatales, así como de las actividades a cargo de sus servidores en razón de aquellos presupuestos, se destaca que el artículo 209 constitucional prevé lo siguiente: «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.». (Negritas de la Sala). Por su parte, el canon 269 superior consagra que las entidades públicas tienen la obligación de diseñar procedimientos de control interno, a fin de consolidar tal figura bajo los lineamientos que la ley desarrolle para lo propio.
Al respecto se consagró que: «En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.» En virtud de lo anterior, el Legislador abordó este concepto de origen constitucional y lo definió para todos los efectos con base en el artículo 1.° de la Ley 87 de 19939, según el cual: «ARTÍCULO 1º.
Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.
El ejercicio de control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. En consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando.
PARÁGRAFO. El control interno se expresará a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumplirá en toda la escala de estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal.».
Sobre el particular, la norma ejusdem determinó las condiciones y características de lo que con motivo de dicho alcance sería la oficina de control interno de las autoridades públicas, así como las del funcionario que se haría 9 «Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto responsable de esa dependencia. Para esto, los artículos 9 a 11 de la mentada ley consagran lo siguiente: «[…] Artículo 9º.- Definición de la unidad u oficina de coordinación del control interno. Es uno de los componentes del Sistema de Control Interno, de nivel gerencial o directivo, encargado de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.
Parágrafo.- Como mecanismos de verificación y evaluación del control interno se utilizarán las normas de auditoría generalmente aceptadas, la selección de indicadores de desempeño, los informes de gestión y de cualquier otro mecanismo moderno de control que implique el uso de la mayor tecnología, eficiencia y seguridad. Artículo 10º.- Jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, las entidades estatales designarán como asesor, coordinador, auditor interno o cargo similar, a un funcionario público que será adscrito al nivel jerárquico superior y designado en los términos de la presente Ley.
Artículo 11º.- Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. El asesor, coordinador, auditor interno o quien haga sus veces será un funcionario del libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad. […]».
(Subrayado fuera del texto). Ahora bien, este último artículo fue modificado por el artículo 8.° de la Ley 1474 de 201110 (también conocida como el Estatuto Anticorrupción), en virtud del cual se precisaron ciertas características en relación con el cargo de jefe de la oficina de control interno, las cuales implicaron un cambio en la concepción y naturaleza de dicho empleo, así: «ARTÍCULO 8o.
DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.
Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.
PARÁGRAFO 1 o. < Parágrafo derogado por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020 > Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
PARÁGRAFO 2 o. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.». (Destaca la Subsección). 10 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto En atención a este contexto normativo, se advierte que la plaza de jefe de la oficina de control interno de las entidades del orden territorial, mutó luego de haber tenido la esencia propia de un empleo de libre nombramiento y remoción, pues pasó a la de un cargo de período fijo.
Esta última condición se traduce necesariamente en un factor de estabilidad temporal que limita los efectos y potestades de la administración frente a la terminación del vínculo legal y reglamentario de quien ocupe o ejerza tal función. Ø De la naturaleza jurídica de los concejos municipales En primer lugar, es importante abordar el contenido del artículo 113 de la Constitución Política en lo que respecta a la conformación del poder público, así: «ARTICULO 113.
Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.» Ahora bien, el artículo 312 superior, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2007, consagró lo siguiente a saber: «ARTÍCULO 5.
El Artículo 312 de la Constitución Política de Colombia quedará así: En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.
Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.
Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.». De conformidad con la precitada norma constitucional, el concejo municipal es una corporación político-administrativa de carácter colegiado, la cual se elige popularmente para períodos de cuatro (4) años, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros, de acuerdo con la población respectiva.
Esta corporación se encuentra facultada para ejercer el control político sobre la administración municipal y sus miembros; los concejales, no tienen calidad de empleados públicos, razón por la cual no reciben salario sino honorarios por su asistencia a las sesiones respectivas. Por su parte, el artículo 39 de la Ley 489 de 1998 dispuso lo siguiente en cuanto a la integración de la administración pública: «ARTÍCULO 39.- Integración de la Administración Pública.
La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza publica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional.
Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarias de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial.
Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.».
(Negritas intencionales). Por lo esbozado anteriormente, es dable concluir que los concejos municipales son organismos que ejercen funciones administrativas de manera permanente, lo cual permite establecer que integran la Administración Pública; sin embargo, y teniendo en cuenta lo desarrollado por el artículo en cita, estas corporaciones no han sido catalogadas expresamente por la ley como parte de la Rama Ejecutiva del poder público.
Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional mediante sentencia T- 1039 de 2006, en el sentido de reiterar la ausencia de definición en nuestro ordenamiento jurídico respecto a la naturaleza de los concejos municipales, así: «[…] Sin duda los concejos municipales son corporaciones públicas del nivel territorial municipal, pero ni constitucional ni legalmente se las ha definido como pertenecientes a la administración central o descentralizada municipal.
En esa medida existe una laguna normativa en la materia que no puede ser colmado interpretativamente, al menos en materia sancionatoria, con una postura que amplíe una disposición legal que establece una inhabilidad, la cual a su vez sirve como fundamento para configurar una falta disciplinaria porque acoge una interpretación extensiva la cual como se ha sostenido de manera reiterada, resulta constitucionalmente prohibida en estos casos. […]».
Ahora, en estos términos y en consideración de lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011 ya relacionado en el acápite anterior, se infiere que las prerrogativas allí contenidas se aplican exclusivamente a las entidades estatales de la Rama Ejecutiva, razón por la cual es importante precisar que estas no cobijan a otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos.
En otras palabras, al ser los concejos municipales corporaciones político- administrativas, los cuales, conforme bien se ha indicado líneas atrás, no han sido catalogados de manera expresa por el legislador como parte de la Rama Ejecutiva del poder público, se colige que las disposiciones de que trata la Ley 1474 de 2011, en punto a lo que nos atañe en esta oportunidad referente al período de duración de cuatro años del cargo de jefe de control interno de las entidades territoriales pertenecientes a esta rama, no resultan aplicables a ellos. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto Ø Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción Como lo ha señalado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia11, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes ejerzan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, así: «ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.
En otras palabras, la 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado12 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Asimismo, la Subsección ha sostenido13 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». Ø Verificación de las condiciones particulares del nombramiento de la demandante en el cargo de jefe de control interno del Concejo de Bogotá Bajo el entendido de que la discusión en este punto es eminentemente probatoria en lo que respecta a la demostración de la falsa motivación por parte del Concejo de Bogotá con la expedición de los actos administrativos acusados, por haberse fundamentado en una normativa (Ley 1474 de 2011) que no resultaba aplicable a esta corporación al no formar parte de la Rama Ejecutiva del poder público, se torna pertinente traer a colación las pruebas documentales que se relacionan con el mentado supuesto de hecho, así: 1.
Mediante Resolución 988 de 2011 proferida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá (folio 10 del cuaderno principal), fue nombrada la señora María del Consuelo Arias Prieto en el cargo de asesor, código 105, grado 02, para el grupo de control interno, con una asignación básica de $3.061.408, con el carácter de libre nombramiento y remoción, ello a partir del 28 de diciembre de la citada anualidad. 2.
A través de la Resolución 1044 del 17 de octubre de 2012 emitida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá (folios 11 a 12 ibidem), la demandante fue designada a partir del 17 de octubre del mismo año en el empleo de jefe de oficina, código 06, grado 01, con una asignación mensual correspondiente a la suma de $5.185.082, el cual tendría la naturaleza de libre nombramiento y remoción. Asimismo se indicó que el cargo sería ocupado sin solución de continuidad en relación con el período establecido por el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011.
De dicha plaza la libelista tomó posesión el 17 de octubre de 2012, conforme se desprende de la respectiva acta 642 (folio 13 ibidem). 12 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Referencia: expediente T-3.215.182. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto 3.
Con la expedición de la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013 por parte de la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá (folio 2 ibidem), fueron encargadas las funciones del cargo de jefe de oficina, código 06, grado 01, de la mentada corporación a la señora Nohemy Benavides Barbosa, quien en aquel momento ocupaba el empleo de directora jurídica.
Al respecto, el acto administrativo se fundamentó de la siguiente forma: «[…] Que mediante la Resolución No. 1044 del 17 de octubre de 2012 se designó el Jefe de Oficina de Control Interno y se nombró con efectos fiscales desde el momento de la posesión en el Cargo de Jefe de Oficina, Código 06, Grado Salarial 01, con una asignación mensual de $5.185.082 a la Doctora MARÍA DEL CONSUELO ARIAS PRIETO, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.596.476 con el carácter de libre nombramiento y remoción, sin solución de continuidad en relación con el período establecido por el artículo 8º de la Ley 1474 de 2011.
Que el período de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 1474 de 2011, del Jefe de Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá D.C., se da por terminado el 31 de diciembre de 2013. Que por necesidad del servicio se debe dar continuidad con las funciones del Jefe de Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá D.C., razón por la cual se hace necesario encargar de las funciones a una persona que cumpla los requisitos exigidos por el manual de funciones.
Que la Doctora NOHEMY BENAVIDES BARBOSA, identificada con la cédula de ciudadanía no. 51.659.160, quien en la actualidad ocupa el cargo de Directora Jurídica, Código 009, Grado Salarial 02, cumple con los requisitos para que ejerza las funciones del encargo. […]». 4. La demandante radicó ante el Concejo de Bogotá escrito fechado del 7 de enero de 2014 (folios 176 a 178 del anexo 2), por medio del cual manifestó su inconformidad con la terminación de su nombramiento, en los siguientes términos: «[…] Una vez al reintegrarme al ejercicio de mis funciones después de hacer uso del segundo turno de descanso compensado autorizado mediante Circular del 31 de octubre de 2013 por la Mesa Directiva de la Corporación, de manera atenta, para su conocimiento y fines pertinentes, acuso recibo de la comunicación 2013EE13075 fechada el 27 de diciembre de 2013, suscrita por la Dra PAULA MARCELA CASTRO RENDON, por medio de la cual me comunica, que “…de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, la designación a usted efectuada como Jefe de Oficina de Control Interno de la Corporación, mediante la Resolución No. 1044, de 12 de octubre de 2012, termina el próximo 31 de diciembre de 2013…” sobre la cual entro a pronunciarme a continuación, por encontrar que la misma es contraria al ordenamiento legal y reglamentario vigente. […] 3.
La posible confusión de la signataria de la comunicación 2013EE13075 fechada el 27 de diciembre de 2013 radica en interponer motu propio que el Jefe de la Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá está cobijado por el alcance de la modificación introducida por el legislador mediante el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 al artículo 11 de la Ley 87 de 1993, lo cual es totalmente incorrecto desde el punto de vista legal. 4.
El artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, en efecto modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1997 en cuanto a la DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO, señalando de manera taxativa y restrictiva el campo de aplicación, el cual está circunscrito, a las entidades estatales que conforman e integran la rama ejecutiva, tanto del nivel nacional como del territorial. […] 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto En consecuencia, al tener claridad jurídica que el cargo que vengo desempeñando como Jefe de la Oficina de Control Interno del Concejo de Bogotá, es un cargo de libre nombramiento y remoción que no está cobijado por el alcance de la modificación introducida por el legislador mediante el artículo 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, es mi obligación permanecer en dicho cargo, hasta que se produzca la vacancia definitiva, hecho que no se ha configurado, como lo pretende la Dra PAULA MARCELA CASTRO RENDON, en su comunicación al afirmar que mi designación culminó el 31 de diciembre pasado.
Finalmente debo recordar que también, por expreso mandato legal, las nóminas de las entidades públicas no se podrán modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, situación administrativa que como ha quedado demostrado en mi caso particular no se ha producido.».
(Cursiva y subrayas del texto original). 5. El Oficio 2014EE553 del 23 de enero de 2014 (folios 3 a 9 del cuaderno principal), dio respuesta al anterior escrito en el sentido de ratificar la desvinculación del cargo de la demandante, conforme se cita: «[…] En consecuencia y dada la existencia de la anterior manifestación positiva jurisprudencial de la Corte Constitucional, en virtud de la jerarquía de la llamada pirámide normativa, se constituye como fuente de derecho; más aún cuando al ser emitida por la Corte Constitucional cuenta con carácter vinculante e imperativo.
En conclusión, se precisa asertivamente que el Concejo de Bogotá D.C., sí pertenece a la Rama Ejecutiva del ente territorial. […] Es de anotar que usted se posesionó el día 17 de octubre de 2012, en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, de conformidad con la designación efectuada mediante Resolución 1044 de 2012, la cual expresa claramente, tanto en la parte considerativa, como en la resolutiva que, el nombramiento se realiza con base en lo normado por el artículo 8º de la Ley 1474 de 2011, sin embargo, después de haber fungido en dicho cargo por más de un año, esgrime la inaplicabilidad del mencionado artículo. […] En cuanto a la interpretación que realiza en su escrito, respecto del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, es cierto que el mismo modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, sin embargo la nueva no menciona ningún tipo de condicionamiento o excepción, es aplicable al caso en concreto y al acto administrativo sub examine goza de presunción de legalidad, por lo que se mantiene incólume. […]». 6.
La Resolución 0122 del 17 de mayo de 2014 (folios 115 a 117 ibidem), efectuó el nombramiento del señor Oscar Cárdenas Mora como jefe de oficina de control interno del Concejo de Bogotá, por un período fijo de cuatro años, de conformidad con lo establecido por el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011. 7. En atención al requerimiento efectuado por parte del tribunal de primera instancia al Departamento Administrativo de la Función Pública (folio 99 ibidem), fueron allegados los siguientes conceptos con data del 23 y 28 de enero de 2014, que suministraron la siguiente información solicitada: «[…] De conformidad con la Ley 1474 de 2011, "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública" señala que, los empleos o cargos de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno que se encuentren creados en la planta de personal de las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional son de libre nombramiento y remoción, y las del nivel territorial, se clasificaran como de periodo fijo de cuatro años, y serán designados por el alcalde o gobernador, en la mitad de su respectivo periodo; para ello, en el parágrafo transitorio del articulo 9 se estableció un periodo transitorio para 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto quienes se encontraban ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, que permitía intercalar el periodo de los alcaldes y gobernadores con el empleo de Jefe de Control Interno, para que a la mitad de su periodo realizaran dicha designación. Lo anterior quiere decir, en criterio de esta Dirección, que estamos ante un periodo institucional y no personal, quien sea designado para ese cargo en reemplazo del anterior titular lo hará para un período de cuatro años, y quien eventualmente tuviere que remplazarlo lo hará para terminar lo que haga falta del mismo. […]».
(Folios 100 a 101 ibidem). «[…] Debe resaltarse que tal como ha quedado indicado en el presente concepto, el Concejo de Bogotá no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y por lo tanto, el empleo de jefe de control interno de dicha corporación se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 87 de 1993 y su designación corresponderá al representante legal o máximo directivo de la misma. […] Como quiera que los jefes de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del nivel territorial designados por el Gobernador o Alcalde respectivo, tienen la calidad de empleados de periodo, es procedente que una vez finalizado el periodo sean retirados del servicio y resultará procedente la designación en propiedad de estos cargos a partir del 1 de enero de 2014, para un nuevo periodo de cuatro años. […] No ocurre lo mismo con los cargos de jefes de control interno de las entidades que no hacen parte de la rama ejecutiva del nivel territorial, cuya designación corresponde según el artículo 11 de la ley 87 al representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, el cual corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso de Jefe de Control Interno del Concejo de Bogotá. Respecto al concepto de “libre nombramiento y remoción” se traduce en que la persona que ha de ocupar un empleo de tal naturaleza, puede ser elegida y también desvinculada por quien tiene la facultad de hacerlo, para el caso concreto el representante legal o máximo directivo del organismo del Concejo de Bogotá, es decir, el órgano o servidor público, a quien corresponda, puede disponer libremente del cargo confirmando o removiendo a su titular, mediante el ejercicio exclusivo de la facultad discrecional que, entre otras cosas, se justifica precisamente porque en virtud de las funciones que le son propias al cargo de libre nombramiento y remoción, (de dirección, manejo, conducción u orientación institucional), se toman las decisiones de mayor trascendencia (adopción de políticas o directrices fundamentales) para la entidad o la empresa de que se trate. […]».
(Folios 102 a 104 ibidem). El anterior criterio también fue reiterado en concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, el 17 de julio de 201714, del cual se resalta lo siguiente: «[…] De conformidad con lo anterior, los Concejos Municipales son corporaciones político-administrativas, los cuales no integran la Rama Ejecutiva del Poder Público; por consiguiente, se considera que las disposiciones establecidas en la ley 1474 de 2011, no son aplicables a los Concejos Municipales. […] En consecuencia, las condiciones para el nombramiento establecidas en la Ley 1474 de 2011 en el orden territorial no le son aplicables, incluyendo el periodo al cual hace referencia la norma, por ende, el cargo de Jefe de Control Interno continúa siendo de libre nombramiento y remoción y su nominación se encuentra 14 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=88522 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto en cabeza del Representante Legal de su entidad.
En cuanto al tiempo de permanencia de las personas que vienen ejerciendo dichos cargos estará sujeto a la discrecionalidad del nominador, es decir del Representante Legal. […]» Ahora bien, como primera medida, la Subsección resalta que el examen por parte del juez frente a la decisión administrativa de declaratoria de insubsistencia tácita del cargo ocupado por la demandante, así como aquella que la ratificó, solo pueden verificarse conforme a los argumentos de censura que formuló la parte activa en su recurso de alzada como causales de nulidad, pues en todo caso, la presunción de legalidad que reviste al acto se mantiene hasta el momento en que se demuestre lo contrario de acuerdo con los elementos de reproche debidamente esgrimidos y no a través de un estudio genérico y abstracto causado de oficio por parte de la autoridad jurisdiccional.
Ahora bien, en el sub examine la demandante esgrimió que la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013 adolece de nulidad por la causal de falsa motivación, fundada en que con la expedición de dicha decisión se desbordó la facultad discrecional del Estado en lo que respecta a la posibilidad de desvincular a sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, específicamente al haber motivado el acto administrativo en una norma (Ley 1474 de 2011) que no resulta aplicable a los concejos municipales por cuanto no forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público.
Al respecto, sostuvo que el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011, disposición que tomó como fundamento la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá para la declaratoria de insubsistencia tácita del cargo de jefe de control interno, se aparta del marco regulatorio que gobierna a las corporaciones político- administrativas, como lo es el Concejo de Bogotá. Lo anterior justamente porque dicha previsión fue consagrada exclusivamente para las entidades territoriales de la Rama Ejecutiva del poder público para este tipo de empleos, sin que precisamente cobije la naturaleza de la plaza ocupada por la libelista, por cuanto esta hace parte de la nómina de empleos de un organismo de la estructura del Estado que no pertenece a ninguna rama del poder.
Por ello, la señora Arias Prieto aseguró que de acuerdo con tal escenario, el Concejo de Bogotá debió entender que el cargo que ella ocupaba no tenía un límite temporal para su ejercicio, como lo consagró el mentado artículo al disponer que el jefe de control interno de las entidades territoriales de la Rama Ejecutiva tendría un período fijo de cuatro años.
Al verificar el acervo probatorio en contraste con estos planteamientos de discusión frente al acto administrativo demandado se estima lo siguiente: i) Para la Subsección no existe duda fáctica en la acreditación del hecho atinente a que la señora María del Consuelo Arias Prieto ejerció funciones propias del cargo de jefe de oficina de control interno del Concejo de Bogotá durante el período comprendido entre el 17 de octubre de 2012 y el 30 de diciembre de 2013, fecha última en la que se declaró insubsistente tácitamente su nombramiento, al haber encargado las funciones del empleo a otro funcionario, conforme la Resolución 885 de la citada fecha. ii) Del contenido de la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, se desprende que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá tuvo en cuenta las previsiones normativas del artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011 a fin de exponer las razones por las cuales se realizaba la correspondiente actuación administrativa.
Ello puntualmente al período fijo de cuatro años que ostenta el empleo de jefe de control interno el cual es de libre nombramiento y remoción, conforme se desprende del artículo 11 de la Ley 87 de 1993 y de las directrices interpretativas antes expuesta en torno a los concejos municipales. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto iii) Pues bien, conforme a los postulados expuestos en precedencia los cuales han permitido concluir que los concejos municipales y distritales son corporaciones político-administrativas que no integran la Rama Ejecutiva del poder público, también se entiende que el cargo de jefe de control interno debe estar al más alto nivel jerárquico y su nominación se encuentra en cabeza del representante legal de dichas corporaciones.
Una consecuencia lógica de ello es que las condiciones previstas en la Ley 1474 de 2011 para el nombramiento de dicho empleo en las entidades territoriales, no le son aplicables a los concejos municipales, lo cual incluye a su vez el período al que hace referencia la norma. Por ende, el cargo de jefe de control interno de las aludidas corporaciones si bien continúa siendo de libre nombramiento y remoción, la permanencia del funcionario que ejerce dicho empleo estará sujeto a la discrecionalidad del nominador.
Por lo expuesto, resulta evidente que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual se enmarca dentro de los eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, resulta razonable que el nominador pueda disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, señala la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme se indicó que en el acápite de la precedencia. iv) En estas condiciones, en el presente caso no está en discusión que el cargo de jefe de control interno del Concejo de Bogotá que desempeñaba la libelista es de libre nombramiento y remoción, toda vez que así se deriva de los lineamientos esbozados por la Corte Constitucional y el DAFP, en consonancia con el artículo 11 de la Ley 87 de 1993 que señala la naturaleza del mismo así: «Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción», lo que implica que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa pero que se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general.
Ahora, del material probatorio de la referencia se advierte que la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, por medio de la cual se declaró la insubsistencia tácita del referido empleo, contiene una motivación justificante en los ya citados supuestos de hecho y de derecho invocados por la administración. Por lo anterior y dado que la demandante alegó que dicho acto demandado fue expedido irregularmente por falsa motivación, se procederá a efectuar el correspondiente estudio. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto Ø La falsa motivación alegada por la demandante Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito.
En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: «[…] La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto […]»15.
Para verificar si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.
Por su parte, esta Sección Segunda ha sostenido que la falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó16: «[…] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]».
Por consiguiente, es válido afirmar que el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: i) cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; ii) cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta; iii) por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo.
Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha 15 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2016.
Radicación: 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto presentado dicha causal «[…] tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos […]»17.
Ahora, con la claridad de este postulado argumentativo, se infiere que para que se configure la falsa motivación de un acto administrativo como causal de nulidad, debe evidenciarse del contenido del mismo la existencia de incongruencias entre los hechos que fundamentaron el nacimiento a la vida jurídica de este, en punto a que desatiendan la realidad fáctica de la situación en particular.
Pues bien, conforme se ha indicado en párrafos atrás, en primera medida se entiende que no es posible desprender del artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011, al cual se refirió la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013, que el cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno en el Concejo de Bogotá es de periodo fijo de cuatro (4) años, por cuanto los concejos municipales no hacen parte de la Rama Ejecutiva en el orden territorial.
De ello que, se le debe dar aplicación al artículo 11 de la Ley 87 de 1993, modificado por el primer canon en cita, el cual establece que dicho cargo de es de libre nombramiento y remoción para los concejos municipales por las razones antes expuestas. Lo anterior se acompasa con el concepto brindado y arrimado con destino a este proceso por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, el 23 de enero de 2014 (folios 102 a 104 del cuaderno principal), en el cual refirió textualmente que «[…] los cargos de jefes de control interno de las entidades que no hacen parte de la rama ejecutiva del nivel territorial, cuya designación corresponde según el artículo 11 de la ley 87 al representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, el cual corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso de Jefe de Control Interno del Concejo de Bogotá. […]».
En ese orden de ideas, se itera que los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.
Es por ello que, al margen de que el acto administrativo que declaró la insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la señora Arias Prieto como jefe de control interno del Concejo de Bogotá se haya fundamentado en una normativa que no cobija a este tipo de corporaciones territoriales, al no hacer parte de la Rama Ejecutiva, tal como lo es la Ley 1474 de 2011, no puede desconocerse que el empleo en mención goza de la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, lo cual es muestra de que, al pender su designación y retiro de las facultades propias del nominador -basadas en el buen servicio y el interés general-, no resultaba mucho menos necesario que dicha decisión fuese motivada.
Al respecto, es pertinente resaltar que la administración pública no puede actuar sin senderos orientadores que le permitan, con la claridad del derecho, proferir los actos administrativos. En otros términos, debe observar el órgano competente las circunstancias de hecho y de derecho que correspondan al caso, en punto a distinguir las actividades regladas de las discrecionales, por cuanto en las primeras, los mentados eventos están por lo general determinados de antemano por las normas de obligatorio cumplimiento, mientras que, en las últimas, la administración goza de un margen de acción para decidir. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto De acuerdo con ello, el hecho de que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá hubiere referido la Ley 1474 de 2011 como prerrogativa que señalaba el supuesto período límite para el ejercicio del cargo de la libelista, norma la cual conforme se ha visto no se ajusta a la realidad fáctica de aquella, no es posible concluir fehacientemente que con la desvinculación de la demandante la entidad se hubiese desmejorado el servicio, puesto que no se observan medios de prueba que permitan encontrar probado que la referida autoridad actuó desproporcionada e irrazonablemente a través de su facultad discrecional para nombrar y remover funcionarios, puesto que constitucional y legalmente estaba facultado para ello.
Asimismo, y en gracia de discusión, se indica que el límite temporal atendido por el Concejo de Bogotá frente a la naturaleza y duración en el ejercicio del cargo de jefe de control interno, pese a no estar obligado a tener en cuenta el ya mencionado período fijo de cuatro años propio de las entidades territoriales pertenecientes a la Rama Ejecutiva, puede entenderse como una interpretación válida de sus competencias con miras a lograr la moralidad en la función pública, en punto a tomar esta medida como forma de mantener la transparencia del empleo, ello justamente al fijar los términos en los cuales este será desempeñado.
Es así como estima la Sala que la declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento de la demandante no se produjo por desconocimiento de la naturaleza del mismo o mucho menos que hubiere tenido móviles distintos al mejoramiento del servicio, como tampoco se avizora una intención precedida de un interés personal o a favor de un tercero que nublara la facultad discrecional en su expedición, pues para la provisión de su empleo, catalogado como de libre nombramiento y remoción al 30 de diciembre de 2013 cuando se profirió la Resolución 885, según la normativa estudiada, la autoridad contaba con la discrecionalidad para nombrar a la persona de su confianza.
En este punto se agrega que el juzgador debe tener la plena convicción de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y la discrecionalidad se usó con fines distintos a los previstos por la norma, por lo que una referencia normativa dentro de la decisión administrativa cuestionada, como lo fue el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011, no es suficiente para deducir que en la desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho.
Asimismo, y a pesar de que la demandante logró demostrar que la Resolución 885 del 30 de diciembre de 2013 aludió en su parte considerativa y resolutiva una disposición que no resultaba aplicable, como igual aconteció con el contenido de la Comunicación 2014EE553 del 23 de enero de 2014 que ratificó dicha decisión, ello no muta la naturaleza del cargo de jefe de control interno en los concejos municipales, la cual es de libre nombramiento y remoción, cuya designación y retiro podrá hacerse por parte del nominador en el momento que lo considere pertinente, siempre regido por las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional.
De acuerdo con los razonamientos expuestos, se considera que, no obstante el contenido del acto administrativo demandado invocó una normativa que no cobija la naturaleza del Concejo de Bogotá y del empleo desempeñado por la libelista en dicha corporación, podría argüirse que sí cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, de suerte que la aludida decisión debe conservar su legalidad y permanecer en el tránsito jurídico a diferencia de la estimación hecha por la parte activa en la demanda y en su recurso de alzada.
En conclusión: la declaratoria de insubsistencia tácita del nombramiento de la señora María del Consuelo Arias Prieto en el cargo de jefe de control interno 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto del Concejo de Bogotá no adoleció de nulidad por falsa motivación, pues aún bajo el entendido de que el artículo 8.º de la Ley 1474 de 2011 que señaló un período fijo de cuatro (4) años para el ejercicio del mismo no gobierna la situación jurídica de este tipo de empleo de los concejos municipales, al tratarse de corporaciones político-administrativas no pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público, dicha decisión administrativa no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, pero bajo las consideraciones expuestas en el presente proveído, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de alzada interpuesto por la parte activa.
De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201618, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 18 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03173-01 (0379-2018) Demandantes: María del Consuelo Arias Prieto sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público20.
Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en esta instancia, en atención a que se observa su causación con la intervención de la Alcaldía Mayor de Bogotá con la presentación de sus alegatos de conclusión, de conformidad con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María del Consuelo Arias Prieto contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Concejo de Bogotá. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la Alcaldía Mayor de Bogotá, las cuales serán liquidadas por el a quo.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 20 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»