! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01338-00 Demandante: HENRY NOGOA SANTANA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial - Niega defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Henry Nogoa Santana contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo Mediante escrito presentado el 24 de febrero de 20221, el señor Henry Nogoa Santana, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas con la expedición de las sentencias de primera y segunda instancia de 18 de septiembre de 2020 y 19 de agosto de 2021, proferidas por las autoridades judiciales en mención, que negaron las pretensiones de la demanda instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 11001-33- 42-046-2016-00659-01.
" !!La tutela se radicó a través de la dirección secgeneral@consejodeestado.gov.co. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 #" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Henry Nogoa Santana ingresó al Ejército Nacional en el mes de junio del año 2002 como soldado regular. Luego por acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden público, sufrió unas lesiones, por lo cual se celebró una primera Junta Médica Laboral donde se le determinó un porcentaje de discapacidad del 37.38%. • Hecho sucesivo, en el año 2009, encontrándose en el sector de El Salado- Corinto (Cauca), fue impactado por 3 proyectiles en el omoplato izquierdo y pierna derecha. • Posteriormente fue trasladado al departamento del Caquetá y finalmente llegó a la ciudad de Bogotá D.C., al Batallón de Servicios para el Combate en el que laboró como Jefe de Bodega de Intendencia y además colaboraba con la entrada y salida de material con el sistema SIF y SAP. • Académicamente emprendió estudios de ascenso para Grado Sargento Segundo, que no se pudo materializar por razones de sanidad, y se matriculó en el área de Contaduría Publica en la Universidad Militar Nueva Granada. • El último cargo que ocupó en la institución militar fue el de Jefe de Archivo en el Batallón de Policía Militar, en donde sufrió un accidente laboral que le ocasionó fractura en la rotula izquierda, razón por la cual se le practicó una cirugía. • El 3 de febrero de 2015 una nueva Junta Médica Laboral le determinó una discapacidad permanente parcial de 43.95% y se clasificó como no apto para el servicio militar, por lo que se recomendó su retiro sin posibilidad de reubicación. • El anterior dictamen fue impugnado y el 20 de mayo de 20162 el Tribunal Médico Laboral y Revisión Militar y de Policía ratificó las decisiones de la junta, para lo cual destacó el trastorno mixto de ansiedad y depresión que padece el señor Nogoa Santana desde hace más de 4 años, y expuso “las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para el cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología mental le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología: si bien es cierto el paciente se encuentra realizando estudios de Contaduría (aún no se ha graduado), el permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo a su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente esta llamado a proteger y hacen que médica y " 2 Cabe destacar que reunión del Tribunal se efectuó el 10 de febrero de 2016, pero el caso clínico fue trasladado a la Médica Diana Carolina Núñez Fletcher el 17 de mayo de 2016, y el dictamen finalizó el 20 de mayo siguiente. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 $" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalmente no sea apto para la actividad militar, por tanto se despacho en forma negativa la reubicación laboral”.
(Subrayas de la Sección). • En consecuencia, se consideró “no apto (…)3” y el 28 de julio de 2016 fue retirado del servicio a través de la Resolución No. 01576. • El 12 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de tutela dispuso, como mecanismo transitorio, que el Ejército Nacional reintegrara al señor Nogoa a funciones compatibles con su estado de salud.
Asimismo, también determinó que el demandante contaría con “un plazo de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, para que promueva el proceso correspondiente ante la justicia contencioso administrativa, con el objeto que se resuelva en forma definitiva sobre su reintegro y reconocimiento de salarios y otras prestaciones laborales (…)”. • El 25 de noviembre de 2016 el señor Nogoa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo No. 01576 de 28 de julio de 2016, por medio del cual fue retirado del servicio activo, trámite al cual se le asignó el No. de expediente 11001-33-42-046-2016-00659-00. • El 23 de enero de 2017 mediante la Resolución 0091, el accionante fue reintegrado en cumplimiento de la sentencia constitucional de 12 de octubre de 2016. • El 22 de febrero de 2018, al señor Henry Nogoa Santana se le practicó una tercera Junta Médica Laboral, en la cual se le diagnosticó una diminución de capacidad laboral acumulada de 74.58%. • El 18 de septiembre 2020 el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones del medio de control.
Lo anterior, al concluir que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto, comoquiera que este “cumplió con los procedimientos y formalidades previstas en la ley, además el mismo fue motivado en el acta N°. TML16-2-028 MDNSG-TML.41.1 registrada a folio 259 del Libro del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía Nacional, la cual se encuentra ajustada a los Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989, sino también al comportamiento demandante”.
Decisión que el demandante recurrió en apelación. • En segundo grado el 19 de agosto de 2021, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo del a quo, al considerar que “las razones expuestas por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, son suficientes y acordes con la realidad médica del actor y el quehacer institucional”, lo que imposibilita su reubicación. " 3 El Tribunal Médico Laboral e Revisión Militar y de Policía hizo alusión al literal c del ordinal 1º del articulo 59 del Decreto 094 de 1989. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 %" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En efecto, expuso, en cuanto a sus capacidades residuales, que “el actor al momento de realización de la Junta y Tribunal Médico se encontraba cursando Contaduría Pública en la Universidad Militar Nueva Granada, lo cual si bien le hace capaz para muchas actividades, no así para la actividad militar; además no se le está retirando del servicio por no contar con capacidades para el desempeño de cargos administrativos o de instrucción, sino porque sus patologías psiquiatras (sic) generan un riesgo de exacerbación de sus síntomas, al interior de una institución jerarquizada, caracterizada por el uso de armas y con constantes estresores de conductas, lo cual puede presentarse aún en funciones administrativas”. • Agregó que “No se puede pretender obviar el hecho que, si bien al actor y a los demás militares que prestan servicios en labores administrativas con excusas parciales no se les entrega dotación de armamento, lo cierto es que el restante personal que se encuentra dentro de las instalaciones castrenses si se encuentran armados y con ello el riesgo siempre será latente”. • Precisó que ese tribunal ha acompañado la postura según la cual “el retiro del servicio debe ser la última opción, cuando el empleado presenta una merma en la capacidad laboral mínima, que no es el caso, pues fue calificado con un 43.95% de pérdida de capacidad laboral, pero siempre que la afección no sea de origen psiquiátrico, sintomatología con tendencia a reaparecer en el tiempo y de un pronóstico que no puede preverse y que en todo caso, es mejor prevenirse separándole del cargo y con ello, de elementos descriptores de la conducta”. • En cuanto a la vigencia del dictamen, advirtió que “si bien en dicha acta se dejó dicho que la reunión del Tribunal se efectuó el 10 de febrero de 2016, también se dijo que, ante el traslado de uno de los miembros del mismo, hubo necesidad de poner de presente el caso clínico ante la Médica Diana Carolina Núñez Fletcher el 17 de mayo de 2016, y por tanto sólo luego de ello, conformado debidamente el Tribunal y en consecuencia culminada la valoración, se pudo expedir el Dictamen el 20 de mayo siguiente, que es cuando nace a la vida jurídica y produce efectos jurídicos entre ellos, el de poder servir de base para el acto de retiro que se expidió, dentro del término de los 3 meses siguientes como lo indica la norma en cita -artículo 7 del Decreto 1796 de 2000-”. • La sentencia de segunda instancia fue notificada a las partes el 21 de septiembre de 2021 y la solicitud de tutela se radicó el 24 de febrero de 2022. 1.3.
Fundamentos de la solicitud El tutelante consideró que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos: fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. Señaló que en las sentencias controvertidas se configuró un defecto fáctico, porque no se valoró en debida forma i) la certificación de estudios en contaduría pública, ii) el hecho de que había desempeñado cargos administrativos, y iii) el fallo de tutela, en el cual se ordenó, de manera transitoria, el reintegro laboral del accionante.
De los cuales se puede inferir que el demandante contaba con las capacidades para ser reubicado al interior de la institución militar. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 &" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al defecto sustantivo, precisó que las demandadas desatendieron el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, el cual contempla el plazo de 3 meses de vigencia del dictamen, y que para el caso concreto se debió computar desde el 10 de febrero de 2016, donde en nada incide un reemplazo de uno de los integrantes del Tribunal Medico Laboral, “aquí lo que cuenta es el momento en que fue la persona valorada medicamente, para nuestro caso el 10 de febrero de 2016 y no otro día ni fecha, ello quedó plasmado al comienzo del Acta médica”.
En consecuencia, como al actor le fue comunicada la resolución de retiro el 28 de julio de 2016, “en ese momento el concepto medico dado por el Tribunal Medico (sic) Laboral en cita, ya había sobrepasado el término de su vigencia legal de tres meses al momento de la evaluación médica, por ende el tutelante recobraba su aptitud psicofísica y la resolución de retiro perdió su eficacia y vigencia legal”.
Además, hizo alusión al artículo 47 de la Constitución Política, que establece la estabilidad laboral reforzada, y la obligación por parte de todas las autoridades en Colombia de brindar apoyo a las personas en estado de discapacidad. También indicó que las normas de retiro deben aplicarse con una gran flexibilidad, pensando en la protección de sus condiciones psicofísicas y que la última solución o decisión a tomar es retirar al trabajador del cargo que desempeña, máxime “en el caso que nos contrae que el actor cuenta con destrezas, formación académica y habilidades para no haber sido retirado y máxime si haberlo reubicado laboralmente como lo establece el parágrafo del artículo 3 de la ley 924 de 2004 (sic) y el decreto 094 del 1894”.
Por otro parte, enunció la “inaplicación del bloque de constitucionalidad, del artículo 90 de la norma citada, dentro del cual se halla inmersos los tratados de la OIT, la convención americana de derechos, la ley de discapacidad, ley 361 de 1997 y sus decretos reglamentarios, que propende, promocionan y promulgan la protección de las personas discapacitadas física o mentalmente”, sin embargo, este argumento no fue desarrollado, en el sentido de precisar los conceptos inmersos en cada una de esas normas que fueron desatendidos por las demandadas.
Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente “vinculante que ordena de manera obligatorio la protección del trabajador en condiciones de vulnerabilidad física, mental o económica, como en el caso en tratado, la estabilidad laboral reforzada, la protección de los derechos fundamentales del trabajador y ciudadano, sobre todo las sentencias de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional del magistrado Pretel Chaljub y demás compañeros a partir del año 2010, T 470-10 y 503 de 2010, en las cuales se estableció claramente la inaplicación del artículo 10 del decreto 1793 de 2000 que permite el retiro por causal de discapacidad a los miembros de la Fuerza Pública”.
Como argumento adicional, y contrario a lo expuesto en el cargo por defecto sustantivo, el accionante precisó que el acto de retiro no le fue notificado, “por ningún medio idóneo”, lo cual vulnera su derecho fundamental al debido proceso. 1.4. Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 '" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “PRIMERO: CONCEDER la Acción de Tutela por vía de hecho por defecto factico y sustantivo, instaurada por el señor HENRY NOGOA SANTANA como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para protegerle los Derechos Fundamentales: El Debido Proceso, Acceso a la administración de Justicia, al cumplimiento del imperio de la ley derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia, vulnerados por DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A DE FECHA 19 DE AGOSTO DE 2021.
M.P CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO NOTIFICADA EL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2021. Y DE PRIMERA INSTANCIA DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2020 EMITIDO POR EL JUZGADO CUARENTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL NOTIFICADO 9 DE OCTUBRE DE 2020 NUMERO DE RAD: 2016-00659- 00 JUEZ ELKIN ALONSO RODRIGUEZ, al no conceder las pretensiones de la demanda, desconociendo los argumentos de hecho y de derecho plasmados en la apelación y demanda.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se ordene revocar la decisión dada por LA DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A DE FECHA 19 DE AGOSTO DE 2021. M.P CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO NOTIFICADA EL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2021. Y DE PRIMERA INSTANCIA DE FECHA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2020 EMITIDO POR EL JUZGADO CUARENTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL NOTIFICADO 9 DE OCTUBRE DE 2020 NUMERO DE RAD: 2016-00659- 00 JUEZ ELKIN ALONSO RODRIGUEZ, por violar flagrantemente el derecho fundamental al Debido Proceso, al derecho Defensa, acceso a la administración de justicia y derecho a la igualdad material y real, por no aplicar el principio de la sana critica en la valoración de la pruebas en su conjunto, violando las norma e interpretando de manera sesgada la misma.
TERCERO. Como colofón de lo anterior se declare de manera definitiva la nulidad del acto administrativo denominado resolución de retiro No 01576 del 29 de julio de 2016, mediante el cual se retiró del servicio al cabo primero ING HENRY NOGOA SANTANA.”. (Negritas del texto original y sic para toda la cita) 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 1º de marzo de 2022, el magistrado ponente de esta decisión admitió la acción de tutela y ordenó notificar al demandante y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y al titular del Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de accionados y les otorgó el término de dos (2) días para que rindieran el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.
Como tercero con interés, vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional [extremo pasivo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-046-2016-00659-01]; al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, a la Universidad Militar Nueva Granada y a las Direcciones de Sanidad y de Personal del Ejército Nacional; para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente acción dentro del término de dos (2) días contados a partir de la fecha del recibo de la correspondiente notificación. De igual forma, ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 (" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.
Intervenciones Librados los oficios correspondientes, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 1.6.1. El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través del juez instructor, solicitó negar la acción de la referencia, para ello expuso que en la sentencia de primera instancia se estudió la posibilidad de la reubicación solicitada en la demanda, pero se concluyó que ello no era viable según los parámetros médicos dada la progresión en la disminución de la capacidad laboral del actor, que pasó del 43.95% del diagnóstico del Tribunal Médico Laboral a un 74.48%, con la nueva valoración de la Junta Médico Laboral de 22 de febrero de 2018.
Destacó que en el transcurso del proceso contencioso se “decretó, como prueba de oficio, dictamen pericial para que el señor Henry Nogoa Santana fuera valorado por la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca; sin embargo, la parte actora no realizó las diligencias correspondientes, por ende, con auto de 23 de agosto de 2019 se prescindió de la citada prueba”.
Manifestó que su ad quem, confirmó la sentencia de primer grado “pues consideró que la pérdida de la capacidad psicofísica del actor, por ser de orden psiquiátrico, podía reaparecer con el tiempo, por tanto, es mejor prevenir separándolo del cargo. Además, concluyó que el terminó de vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, en el presente caso se ajustó a lo dispuesto en el artículo 7º del decreto 1796 de 2000, comoquiera que entre la fecha del acta de valoración y la fecha del acto administrativo de retiro del servicio, no trascurrió un tiempo mayor a 3 meses”. 1.6.2.
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio del Oficial de Gestión Jurídica de esa dependencia, requirió rechazar el mecanismo constitucional por improcedente, ya que en primer lugar el reintegro del señor Nogoa Santana se realizó “de manera transitoria hasta tanto se emitiera providencia que resolviera de fondo la solicitud por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”.
Además, precisó que i) “las calificaciones realizadas al accionante se han hecho conforme lo establece el Decreto 1796 de 2000 y los apartes vigentes del Decreto 94 de 1989, en el marco del debido proceso y la ética médica”, y ii) “que la no reubicación se dio en atención a la patología psiquiátrica del accionante quien en procura de cuidar su estado de salud no se puede exponer a ambientes como los de la fuerza según galenos especialistas”.
Por otro lado, pidió que la entidad que representa sea desvinculada “ante la ausencia de vulneración de derechos toda vez que el proceso de calificación de Junta Medico Laboral se realizó conforme a las reglas del debido proceso”. 1.6.3. La Universidad Militar Nueva Granada, expuso que su intervención en este trámite solo se puede limitar a aportar el título obtenido por el señor Nogoa, razón por la cual, también solicitó su desvinculación. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 )" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por Henry Nogoa Santana contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestión previa La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Universidad Militar Nueva Granada, en el informe que presentaron, pidieron su desvinculación del trámite constitucional, al señalar que carecen de legitimación en la causa por pasiva. En ese sentido, la Sala advierte que negará a esta solicitud, respecto de la primera, toda vez que esta actúa como tercero con interés en las resultas del proceso, al hacer parte de la autoridad demandada al interior de proceso ordinario, y que participó directa o indirectamente en la valoración médica que determinó el índice de incapacidad del accionante para el servicio militar.
Sin embargo, se accederá a tal requerimiento por parte de la universidad, ya que esta no integró la Litis en la demanda contenciosa, donde no se evidencia que las decisiones que se tomen en este trámite Constitucional la lleguen a afectar. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales de la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 18 de septiembre de 2020 y 19 de agosto de 2021, mediante las cuales las demandadas negaron las pretensiones de la demanda instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 11001-33-42-046-2016-00659-01.
Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades de los defectos alegados; (iv) sujetos de especial protección constitucional; (v)"precedente aplicable a casos en donde se solicita reubicación al interior del Ejército Nacional y;
(vi) el examen del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 *" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.
Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.45.1. Para la Sala, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, comoquiera que se alega que se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, por lo que, se advierte que trasciende de un estudio de lo meramente legal. 2.5.2.
Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, las providencias judiciales que censura la parte accionante, fueron proferidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el demandante " 4 Sala Plena. Consejo de Estado.
Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 7 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !+" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, identificado con el radicado número 11001-33-42-046-2016-00659-01. 2.5.3.
Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada de segunda instancia fue proferida el 19 de agosto de 2021, notificada el 21 de septiembre de la misma anualidad, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 24 de febrero de 2022, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.
Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.
Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Subsección “A” de la Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que puso fin al proceso, no procede ningún recurso y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.
Generalidades de los defectos alegados 2.6. De las generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201510 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de " 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 10 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !!" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.
Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Que se expongan las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada el motivo por el cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.
Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.
Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señalen las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !#" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.
El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.
Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.
Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.
Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.2. Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional11, ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma " 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !$" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”12.
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente13 o porque ha sido derogada14, es inexistente15, inexequible16 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislador17. b) No se hace una interpretación razonable de la norma18. c) La disposición aplicada es regresiva19 o contraria a la Constitución20. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición21. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma22. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.6.3.
Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente, resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sintetiza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.23 " 12 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.
M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004. M.P. Clara Inés Vargas. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !%" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos24 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho para que aquella sea considerada como precedente.
También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.7.
Sujetos de especial protección constitucional En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional los ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones particulares, a saber, física, psicológica, económica o social, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva.
En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los adultos mayores, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, los ciudadanos que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”25.
Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 43, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea material, es decir, real y efectiva. 2.8. Precedente aplicable a casos en donde se solicita reubicación al interior del Ejército Nacional En la sentencia C-063 de 2018, precedente obligatorio para los funcionarios judiciales, la Corte Constitucional extrajo, de su línea de decisiones uniforme y pacífica adoptada en diferentes sentencias T, las reglas jurisprudenciales aplicables a casos como el presente, de las cuales se resalta: " 24 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.! 25 Corte Constitucional, Séptima de Revisión, Sentencia T-495 del 16.06.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !&" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “64.
Ahora bien, en torno al medio adecuado y necesario para lograr ese fin (retiro del soldado profesional con pase a la reserva) las referidas normas establecen una medida que vulnera de forma directa la Constitución y el sistema de protección que se ha construido para la protección de las personas en situación de discapacidad. Al respecto, esta Corte encuentra que la medida no cumple con las características descritas de adecuación y necesidad.
En efecto, si bien el Ejército Nacional tiene por finalidad primordial la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, para lo cual, es imperioso que en algunos eventos ejerza operaciones militares y de combate en donde la aptitud de los involucrados debe ser el 100% de la capacidad laboral, también lo es que la misma institución ejecuta actividades de otro tipo, como pueden ser las administrativas, las docentes o las de mantenimiento, que pueden ser ejecutadas por personas que si bien tienen algún grado de disminución en su capacidad física (no superior al 50%) para las operaciones militares, pueden ser empleadas en otro tipo de labores.
Recuérdese que, de acuerdo a lo expuesto y en desarrollo del modelo social de la discapacidad, es necesario que para alcanzar la igualdad material, el Estado se quite “el velo que le impide identificar las verdaderas circunstancias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra este derecho [igualdad y no discriminación]”.
La medida de retiro del personal militar por su condición psicofísica consagrada en los artículos acusados atiende a una visión de marginación de un sector poblacional, que sin duda alguna, resulta inadecuada e innecesaria. (…) Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.
Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este. En efecto, la sentencia T-1040 de 200126, precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador. 70.
Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades.
Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médico Laboral.
No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. De acuerdo con lo anterior, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, son exequibles siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no " "#!"#!$#!%&'()*&!+,-&./(!0)1#! ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !'" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.” (Énfasis y subraya fuera del texto) 2.9.
Caso concreto Como viene de explicarse, el accionante busca dejar sin efecto la providencia que confirmó la decisión proferida en primera instancia que resolvió negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el radicado No. 11001-33-42-046-2016-00659-0127, porque tal determinación, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, ante la posible configuración de los fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.
En efecto, el demandante advierte una indebida valoración probatoria de i) la certificación de estudios en contaduría pública, ii) el hecho de que había desempeñado cargos administrativos, y iii) el fallo de tutela, en el cual se ordenó, de manera transitoria, el reintegro laboral del accionante. De los cuales se puede inferir que el demandante contaba con las capacidades para ser reubicado al interior de la institución. En cuanto al defecto sustantivo, precisó que las demandadas desatendieron el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, el cual contempla el plazo de 3 meses de vigencia del dictamen, el cual para el caso concreto, se debió computar desde el 10 de febrero de 2016, donde en nada incide un reemplazo de uno de los integrantes del Tribunal Medico Laboral, “aquí lo que cuenta es el momento en que fue la persona valorada medicamente, para nuestro caso el 10 de febrero de 2016 y no otro día ni fecha, ello quedó plasmado al comienzo del Acta médica”.
En consecuencia, como al actor le fue comunicada la resolución de retiro el 28 de julio de 2016, “en ese momento el concepto medico dado por el Tribunal Medico Laboral en cita, ya había sobrepasado el término de su vigencia legal de tres meses al momento de la evaluación médica, por ende el tutelante recobraba su aptitud psicofísica y la resolución de retiro perdió su eficacia y vigencia legal”.
Además, hizo alusión del articulo 47 de la Constitución Política, que establece la estabilidad laboral reforzada, y la obligación por parte de todas las autoridades en Colombia de brindar apoyo a las personas en estado de discapacidad. También indicó que las normas de retiro deben aplicarse con una gran flexibilidad, pensando en la protección de sus condiciones psicofísicas, y que la última solución o decisión a tomar es retirar al trabajador del cargo que desempeña, máxime “en el caso que nos contrae que el actor cuenta con destrezas, formación académica y habilidades para no haber sido retirado y máxime si haberlo reubicado laboralmente como lo establece el parágrafo del artículo 3 de la ley 924 de 2004 (sic) y el decreto 094 del 1894”.
" 27 Si bien la parte tutelante manifestó que la vulneración de sus garantías constitucionales deviene de 18 de septiembre de 2020 y 19 de agosto de 2021, proferidas por las autoridades judiciales accionadas, lo cierto es que el análisis en sede constitucional se realizaría a partir de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, esto es, el fallo de 19 de agosto de 2021 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, comoquiera que con dicha decisión se puso fin al medio de nulidad y restablecimiento del derecho. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !(" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro parte, enunció la “inaplicación del bloque de constitucionalidad, del artículo 90 de la norma citada, dentro del cual se halla inmersos los tratados de la OIT, la convención americana de derechos, la ley de discapacidad, ley 361 de 1997 y sus decretos reglamentarios, que propende, promocionan y promulgan la protección de las personas discapacitadas física o mentalmente”.
Finalmente, en cuanto al desconocimiento del precedente hizo alusión a las sentencias “T 470-10 y 503 de 2010, en las cuales se estableció claramente la inaplicación del artículo 10 del decreto 1793 de 2000 que permite el retiro por causal de discapacidad a los miembros de la Fuerza Pública”. Como argumento adicional, y contrario a lo expuesto en el cargo por defecto sustantivo, el accionante precisó que el acto de retiro no le fue notificado, “por ningún medio idóneo”, lo cual vulnera su derecho fundamental al debido proceso. 2.9.1.
Nueva tesis o argumentos sin carga argumentativa En primer lugar la Sala destaca que el razonamiento que se refiere a la “inaplicación del bloque de constitucionalidad, del artículo 90 de la norma citada, dentro del cual se halla inmersos los tratados de la OIT, la convención americana de derechos, la ley de discapacidad, ley 361 de 1997 y sus decretos reglamentarios, que propende, promocionan y promulgan la protección de las personas discapacitadas física o mentalmente”, no cuenta con una carga argumentativa mínima con el fin de emitir un pronunciamiento expreso, toda vez que el actor se limita a citar normas de manera general, y no especifica cuál fue el o los preceptos que fueron desatendidas por las demandadas frente al caso concreto.
En lo que tiene que ver con la presunta violación al derecho fundamental al debido proceso, porque el acto de retiro no le fue notificado al demandante “por ningún medio idóneo”, se tiene que ello es un argumento nuevo que no se expuso en el recurso de apelación al interior del proceso ordinario, el cual inclusive contradice lo allí expuesto, cuando a folio 4 del escrito de alzada se expone “Para analizar la vigencia de lo anteriormente prenombrado es menester traer a colación que el Acto Administrativo de retiro No 01576 del 28 de julio de 2016 fue notificada el 29 de julio de 2016 y el Tribunal Medico Laboral mediante el cual se evaluó mi poderdante es de fecha 10 de febrero de 2016, (…)28” (énfasis de la Sala). 2.9.2.
Desconocimiento del precedente Esta Sección considera importante aclarar que las sentencias T-470-10 y T-503 de 2010 de la Corte Constitucional citadas como desconocidas, según el criterio de esta Colegiatura, no constituyen precedente pues no fueron proferidas por la Sala Plena del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
No obstante, resulta relevante precisar que estas providencias no comparten los mismos supuestos fácticos del presente asunto, ya que los tutelantes en esos expedientes no sufrían " 28 Además, la Sala destaca que a folio 55 de los anexos de la demanda contenciosa se evidencia la notificación personal del acto administrativo de retiro. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !)" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una patología de índole psiquiátrico, y sus índices de disminución de capacidad laboral se diagnosticaron por lesiones de índole físico y no mental.
En efecto en la sentencia T-470 de 2010 el accionante padeció de una afectación en la pierna derecha, donde luego de “una resonancia magnética en la espalda, observó la presencia de siete esquirlas y 2 hernias discales en la columna, por lo que le ordenaron terapias y le prohibieron cargar cosas pesadas”, por lo cual, “el 4 de noviembre de 2008 en Junta Médica fue calificado con una incapacidad permanente y parcial de origen profesional del 30.88 %”.
Por su parte, el tutelante en la providencia T-503 de 2010 “sufrió una caída que le provocó fractura en la rótula de la pierna derecha”, y además “estuvo sometido a tratamiento contra la leishmaniasis” y en consecuencia se le “determinó una discapacidad laboral del 28.25%., clasificando su incapacidad en permanente y parcial, no apto para la actividad militar”.
En consecuencia, se negará este cargo. 2.9.3. Defecto fáctico Cabe recordar que el demandante advierte una indebida valoración probatoria de i) la certificación de estudios en contaduría pública, ii) el hecho de que había desempeñado cargos administrativos, y iii) el fallo de tutela, en el cual se ordenó el reintegro laboral del accionante.
De los cuales se puede inferir que el demandante contaba con las capacidades para ser reubicado al interior de la institución militar. En primer lugar, esta Colegiatura difiere del alcance que le pretende dar el accionante al fallo de tutela en mención, ya que en esa providencia la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, como juez Constitucional, dispuso en el numeral segundo ordenar el reintegro “como mecanismo transitorio”, donde también determinó que le correspondería a la jurisdicción contenciosa resolver de “forma definitiva sobre su reintegro”.
Luego, tal prueba no tiene la virtualidad de modificar la decisión que puso fin al proceso, toda vez que, tal y como se dispuso en esa sentencia, la competencia para definir la controversia es del juez natural de la causa (énfasis de la Sala). Ahora bien, a esta Sección le resulta relevante citar el análisis que realizó el tribunal frente a los estudios académicos y experiencia laboral del accionante, para determinar si era o no viable la reubicación al interior de la institución militar: “Considera la Sala que conforme fue probado, médicamente el actor padece de trastorno mixto de ansiedad y depresión por unos hechos acaecidos en 2009, que lo llevaron a ser herido en combate y luego de lo cual empezó a manifestar el cuadro clínico descrito, con insomnio y ansiedad por los combates militares, y desde entonces se encuentra medicado, lo que implica que conforme lo encontró el equipo de profesionales del tribunal Médico “el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a armamento, puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la actividad militar,” es decir sigue presentando secuelas en su psiquis que le hacen difícil mantenerse en una institución ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 !*" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerarquizada, cuyo propósito principal es el manejo de orden público, con uso legal de las armas.
(…) Son las instancias médicas las que pueden definir de una manera científica, si la reubicación procede o no, pese a la situación de discapacidad y aunque se quisiera obviar la no recomendación, tampoco probó el actor que tuviera suficiencia para ser destinado a otras labores por sus habilidades y conocimientos, lo cual le correspondía a la entidad establecer, pero si previamente se hubiera dado el visto bueno y accedido a la reubicación por aquellas.
(…) Como el mismo actor lo indicó al momento de convocar al Tribunal Médico, pidió su reubicación en funciones administrativas, que para la fecha venía desempeñando, con restricción de turnos nocturnos de porte de armas y siempre medicado; frente a lo cual es lógico entender que, una institución militar posea suficientes plazas para reubicar a todos aquellos que ven mermada su capacidad laboral; pero sustancialmente es importante relevar aquí que su reubicación no fue recomendada; por lo cual no se cumple con uno de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en las sentencias trascritas.
Finalmente, en cuanto a sus capacidades residuales se advierte que el actor al momento de realización de la Junta y Tribunal Médico se encontraba cursando Contaduría Pública en la Universidad Militar Nueva Granada, lo cual si bien le hace capaz para muchas actividades, no así para la actividad militar; además no se le está retirando del servicio por no contar con capacidades para el desempeño de cargos administrativos o de instrucción, sino porque sus patologías psiquiatras generan un riesgo de exacerbación de sus síntomas, al interior de una institución jerarquizada, caracterizada por el uso de armas y con constantes estresores de conductas, lo cual puede presentarse aún en funciones administrativas.
Y es que los padecimientos mentales no son de aquellos que aparecen y desaparecen con el simple paso del tiempo, sino que generalmente permanecen latentes y ante la presencia de descriptores se activan nuevamente, generando un riesgo para sí y para su entorno. No se puede pretender obviar el hecho que, si bien al actor y a los demás militares que prestan servicios en labores administrativas con excusas parciales no se les entrega dotación de armamento, lo cierto es que el restante personal que se encuentra dentro de las instalaciones castrenses sí se encuentran armados y con ello el riesgo siempre será latente.
Esta Sala de decisión ha acompañado la postura según la cual el retiro del servicio debe ser la última opción, cuando el empleado presenta una merma en la capacidad laboral mínima, que no es el caso, pues fue calificado con un 43.95% de pérdida de capacidad laboral, pero siempre que la afección no sea de origen psiquiátrico, sintomatología con tendencia a reaparecer en el tiempo y de un pronóstico que no puede preverse y que en todo caso, es mejor prevenirse separándole del cargo y con ello, de elementos disruptores de la conducta.
(énfasis de la Sala) En ese orden ideas, se tiene que el tribunal accionado no desconoció la experiencia académica y laboral del señor Henry Nogoa Santana, sin embargo consideró que el acto administrativo de retiro estaba debidamente motivado, comoquiera que, tal y como lo expusieron los especialistas médicos del Tribunal Médico Laboral y Revisión Militar y de Policía, no era viable su reubicación al interior de la institución militar dada la afección psiquiatrica que padece, la cual deviene en la imposibilidad ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 #+" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de reubicación ante el riesgo latente que comporta este tipo de afecciones dentro del desarrollo misional de la institución. Lo anterior, porque “el permanecer en un medio jerarquizado en donde tiene acceso a armamento, puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la actividad militar,” es decir sigue presentando secuelas en su psiquis que le hacen difícil mantenerse en una institución jerarquizada, cuyo propósito principal es el manejo de orden público, con uso legal de las armas”.
Al respecto esta Colegiatura considera que dicho análisis es razonado y atiende a los principios de la sana crítica y a la autonomía judicial del juez natural de la causa, razón para negar el cargo fundado en el defecto fáctico. 2.9.4. Defecto sustantivo El demandante expuso en cuanto al defecto sustantivo, que las accionadas desatendieron el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, el cual contempla el plazo de 3 meses de vigencia del dictamen, y que para el caso concreto se debió computar desde el 10 de febrero de 2016, donde en nada incide un reemplazo de uno de los integrantes del Tribunal Medico Laboral, “aquí lo que cuenta es el momento en que fue la persona valorada medicamente, para nuestro caso el 10 de febrero de 2016 y no otro día ni fecha, ello quedó plasmado al comienzo del Acta médica”.
En consecuencia, como al actor le fue notificada la resolución de retiro el 29 de julio de 2016, “en ese momento el concepto medico dado por el Tribunal Medico Laboral en cita, ya había sobrepasado el término de su vigencia legal de tres meses al momento de la evaluación médica, por ende el tutelante recobraba su aptitud psicofísica y la resolución de retiro perdió su eficacia y vigencia legal”.
Además, hizo alusión del artículo 47 de la Constitución Política, que establece la estabilidad laboral reforzada, y la obligación por parte de todas las autoridades en Colombia de brindar apoyo a las personas en estado de discapacidad, Referente a estos argumentos, en la sentencia de segunda instancia enjuiciada, el tribunal accionado expuso: “Las mismas argumentaciones sirven de base para despachar negativamente el argumento, según el cual, el acto de retiro expedido el 28 de julio de 2016 está viciado de nulidad por basarse en el dictamen expedido el 20 de mayo de 2016 por el Tribunal Médico de Revisión Militar, contrariando el contenido del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000 que señala: “ARTICULO 7o.
VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXÁMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 #!" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” Razonó el actor que, aunque el dictamen fue firmado en esa fecha, lo cierto es que la valoración se efectuó el 10 de febrero de 2016 como se dejó dicho en el dictamen, y por tanto es desde esta última fecha que debe contarse el término de tres meses con que contaba la accionada para usar dicho concepto para retirarlo del servicio.
Al respecto advierte la Sala que, la elaboración del concepto de la Junta Médica no se da en un solo instante, pues si bien en dicha acta se dejó dicho que la reunión del Tribunal se efectuó el 10 de febrero de 2016, también se dijo que, ante el traslado de uno de los miembros del mismo, hubo necesidad de poner de presente el caso clínico ante la Médica Diana Carolina Núñez Fletcher el 17 de mayo de 2016, y por tanto sólo luego de ello, conformado debidamente el Tribunal y en consecuencia culminada la valoración, se pudo expedir el Dictamen el 20 de mayo siguiente, que es cuando nace a la vida jurídica y produce efectos jurídicos entre ellos, el de poder servir de base para el acto de retiro que se expidió, dentro del término de los 3 meses siguientes como lo indica la norma en cita.” (énfasis de la Sala).
De lo anterior se advierte, tal y como lo expuso el tribunal, que el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000 se refiere a la validez de los “resultados” del examen de capacidad psicofísica y no a la valoración física, luego de esta redacción se puede inferir, razonadamente, que el cómputo de la validez del diagnóstico inicia a partir de que se consoliden todos los conceptos de los especialistas médicos que conforman el comité médico, ya sea junta médica laboral o tribunal médico.
Al respecto, esta Sala advierte que el juez natural de la causa se enfrenta a múltiples posibilidades hermenéuticas en su labor de interpretación y aplicación de normas a un caso en específico29, por ello, no le corresponde a la autoridad judicial constitucional señalar cuál de tales posibilidades es la “correcta” o aquella que más conviene en un caso en concreto, pues se vulneraría la independencia y autonomía con la que cuenta el funcionario que conoce el trámite ordinario; ahora, si bien dicha autonomía encuentra limitada a interpretaciones arbitrarias o caprichosas que pueda llevar a cabo, lo que no ocurre en este caso, puesto que, como ya se explicó, se evidencia una interpretación razonable de la norma. 2.10.
Precedente aplicable a casos en donde se solicita reubicación al interior del Ejército Nacional Finalmente, como estamos en presencia de un sujeto de especial protección, como lo es el señor Nogoa Santana, según las diferente patologías que padece, a esta Colegiatura le resulta relevante destacar que en este asunto tampoco se cumplen con los presupuestos de la sentencia C-063 de 2018, la cual sí se considera vinculante.
" 29 Ver al respecto: Corte Constitucional sentencia T-192 de 2015. ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 ##" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, y si bien el tribunal accionado advirtió un índice de incapacidad laboral de correspondiente al 43.95%, revisado el expediente ordinario, se tiene que el juez de primera instancia decretó la prueba consistente en que se trajera el acta de junta medico laboral No. 99943 de febrero de 2018, en la cual se dispuso lo siguiente30: De lo anterior se colige, como lo expuso la demandada, que no resulte aplicable el presupuesto consistente en que el militar pueda ser reubicado a actividades administrativas, de docentes o las de mantenimiento, ya que estas solo pueden ser “ejecutadas por personas que si bien tienen algún grado de disminución en su capacidad física (no superior al 50%)”.
Ahora bien, los argumentos de la accionada cumplen con la regla que se refiere a que “Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional”, ello porque en este caso no se dio el concepto favorable de reubicación, declarando al señor Nogoa como no apto para actividad castrense, además de que no era posible su traslado a otra área porque su patología mental podía agravarse ante los estresores propios de la vida militar, que puede desencadenar efectos que comprometan su integridad, la de sus compañeros y la de la población que se encuentra llamado a proteger. 2.11.
Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo interpuesta Henry Nogoa Santana, comoquiera que se evidenció que la providencia que puso fin al proceso no incurrió en los defectos alegados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: " 30 En la sentencia de primera instancia el juez expuso: “Igualmente, en el Acta JML 99943 de 22 de febrero de 2018, aclarada el 27 de mayo de 2018, la Junta Médica Laboral mantuvo la decisión consignada en TML-16-2-028 fue proferida el 20 de mayo de 2016, respecto de la no reubicación del señor Henry Nogoa Santana, a quién se le incremento el porcentaje de pérdida de la Capacidad Psicofísica, pues paso de 43.95% al 74.48%” ! Demandante: Henry Nogoa Santana Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-01338-00 #$" Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: ACCEDER A LA SOLICITUD DE DESVINCULACIÓN presentada por la Universidad Militar Nueva Granada, y NEGAR, la propuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por Henry Nogoa Santana.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.” "