Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI EICE E.S.P. Demandado: Jairo Guerrero Quintana Tema: convalidación de pensiones reconocidas en aplicación de convenciones colectivas, artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó sus pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO Empresas Municipales de Cali – EMCALI – EICE E.S.P., reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación a Jairo Guerrero Quintana, a través del acto administrativo demandado, con monto y factores salariales establecidos en una convención colectiva de trabajo que presuntamente solo beneficiaba a trabajadores oficiales.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda

1. EMCALI EICE E.S.P., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se indican. 2.1.1. Pretensiones 2. La demandante solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 1655 del 16 de diciembre de 1992, a través de la cual le reconoció pensión de jubilación extralegal a Jairo Guerrero Quintana, con fundamento en la convención colectiva. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó reliquidar la pensión de jubilación conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y condenar a la devolución y reintegro de todos los valores pagados con sus respectivos intereses y ajustes monetarios conforme el artículo 178 ibidem, como consecuencia de la Resolución 1655 1 Acción prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA.

La demanda fue presentada el 17 de agosto de 2010, según constancia de la oficina judicial y donde se puede ver la demanda, visible en Samai tribunales y juzgados, índice 00002. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 1992 expedida por EMCALI, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación a Jairo Guerrero Quintana. 2.1.2.

Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) La entidad denominada «Empresas Municipales de Cali» fue creada por el Acuerdo Municipal núm. 13 de 1931. 2) Jairo Guerrero Quintana nació el 8 de agosto de 1942. 3) Jairo Guerrero Quintana trabajó al servicio de EMCALI EICE E.S.P., del 25 de enero de 1956 hasta el 15 de agosto de 1992.

El último cargo que ocupó fue «contador de mesa control, categoría 71, cargo 167, Código 11500312, sección de contabilidad comercial- grupo control efectivos- gerencia financiera». 4) Mediante Resolución 1655 de 16 de diciembre de 1992, EMCALI le reconoció al demandado una pensión mensual de jubilación en un porcentaje del 90% de lo devengado por todo concepto en el último año de servicio, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1992-1993. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 5. Como tales la demandante señaló los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política de 1991; 1 de la Ley 33 de 1985; y 3, 4, 414, 416, y 467 del Código Sustantivo del Trabajo. 6. En el concepto de violación expuso que por la naturaleza de EMCALI y las funciones que tenía, el servidor era un empleado público, por tanto, es ilegal que le fuera reconocida una pensión mensual de jubilación con fundamento en una convención colectiva de trabajo que únicamente beneficiaba a trabajadores oficiales. 2.2.

Contestación de la demanda 7. El curador ad litem contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, para lo cual señaló: (i) EMCALI pretendía desvirtuar la legitimidad del reconocimiento pensional, por lo tanto, debió asumir la carga de la prueba, ya que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y autenticidad, y ii) el demandado fue beneficiario de la convención colectiva vigente cuando obtuvo la pensión conforme a los privilegios de un trabajador oficial, y por lo tanto, no obra prueba que acredite que los estatutos de EMCALI hubiesen excluido la función desempeñada por el demandado2. 2.3.

Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 4 de noviembre de 20203 resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, en virtud de las siguientes razones: «… antaño coexistían regímenes prestacionales extralegales, por lo cual el legislador, consecuente con dicha realidad y con el fin de salvaguardar derechos laborales 2 Samai tribunales y juzgados, índice 00002. 3 Ibidem.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 consolidados, dejó a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 a su fecha de entrada en vigencia en el sector territorial dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente y aquellas que cumplieran los requisitos exigidos en disposiciones municipales o departamentales a la vigencia de dicho cuerpo normativo no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley.

Al respecto, la norma señalaba: (…) La Corte Constitucional, mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, se pronunció sobre la citada disposición y la declaró ajustada a la constitución, a excepción del aparte “o cumplan dentro de los dos años siguientes” en los siguientes términos: "Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segunda social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, por qué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas.

Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley.

Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador.

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad.

Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales. En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión "o cumplan dentro de los dos años siguientes", la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.” Por lo anterior, los servidores públicos que hubiere consolidado su situación jurídica pensional con anterioridad al 30 de junio de 1997 por los efectos de los fallos de constitucionalidad ex-nunc, tienen derecho a que su pensión se pague o continúe pagando según las premisas de la norma de origen extralegal que sirvió de fundamento para adquirir el derecho.

(…) La máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en sentencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, resolvió reconocer el derecho a situaciones pensionales consolidadas no solo hasta el 30 de junio de 1995 en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también a aquellas personas que adquirieron el estatus de pensionado dos años después, es decir, hasta el 30 de junio de 1997, con los siguientes argumentos: “En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.

Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron y consolidaron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su reconocimiento extralegal, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (…) Bajo esta consideración, observa la Sala que el accionado cumplió los requisitos para acceder a la pensión con fundamento en la Resolución No. 260 de 9 de septiembre de 1976, el 16 de febrero de 199613, esto es, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el sector territorial; razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 pues, se resalta, al momento de la adquisición de su derecho pensional, todavía no se había proferido la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.” (…) En conclusión, los empleados públicos que hubieren consolidado su derecho a una pensión extralegal con anterioridad la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, a raíz de los efectos ex nunc de la Sentencia C-410 de 1997, tenían derecho a pensionarse bajo las previsiones pensionales de carácter convencional, en amparo de sus derechos adquiridos.

(…) Del material obrante en el plenario, la Sala concluye que el señor JAIRO GUERRERO QUINTANA cumplió los requisitos para acceder a una pensión extralegal convalidada toda vez que: 1). Prestó servicios a entidades públicas por más de veinte años, de los cuales más de 10 fueron a EMCALI. 2). Tenía 50 años de edad. 3). Durante el tiempo que prestó sus servicios a EMCALI ésta entidad era un establecimiento público por lo que tenía la condición de empleado público. 4).

El estatus de pensionado lo adquirió a partir del 16 de agosto de 1992, por tanto, sus derechos pensionales se consolidaron antes del 30 de junio de 1997 y fueron reconocidos antes de la sentencia de nulidad de la Resolución 104 de 1983 proferida el 2 de octubre de 1996. En tal virtud, se impone denegar las pretensiones de nulidad del acto que reconoció la pensión con fundamento en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993». 2.4.

Recurso de apelación 9. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que insistió en los argumentos de su demanda. Además, indicó que (i) el demandado ostentó la calidad jurídica de empleado público, por lo tanto, no podía beneficiarse de una convención colectiva, y (ii) la pensión de jubilación debió otorgarse en un porcentaje del 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985. 2.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20214, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas. 2.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 4 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 12. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, vigente a la interposición de la demanda, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Cuestión previa: caducidad según la Ley 2381 de 2024 13. En punto de la caducidad, como excepción perentoria, en el CCA5, este fenómeno procesal aplica de pleno derecho, y faculta al juez declararla de oficio al evidenciar su existencia, incluso en la sentencia que resuelva de fondo la controversia. 14. Esta aclaración resulta importante si se tiene en cuenta que a través de la Ley 2381 de 2024 se introdujo una importante modificación, por la cual se establece un término de caducidad, frente a las demandas que la administración formula contra sus propios actos de reconocimiento pensional. 15.

El artículo 86 de la mencionada ley, en su primera parte estableció un término de caducidad de 5 años «para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas», contado a partir del reconocimiento de la referida prestación. Así se observa en el texto del citado artículo 86 ibidem: «Artículo 86.

Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito a las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley.

Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.» [destacado fuera del texto] 16. Visto lo anterior, se tiene que en el caso concreto Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE E.S.P solicita la nulidad de la Resolución 1655 del 16 de diciembre de 1992, a través de la cual le reconoció pensión de jubilación a Jairo Guerrero Quintana, hace más de 30 años, por lo que es necesario establecer si hay lugar a la aplicación del nuevo término de caducidad, sin perder de vista las reglas previstas en el ordenamiento jurídico, en materia de tránsito legislativo, tratándose de leyes que regulan la sustanciación y las ritualidades propias de los juicios. 17.

En efecto, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 en tanto establece un término de caducidad de 5 años para el ejercicio de las «acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas» se considera de aquellas normas mediante las cuales se establecen las reglas de sustanciación y ritualidades 5 Norma aplicable al presente proceso, debido a que la demanda se presentó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 14377 de 2011.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 propias de los juicios, por lo que para efectos de su aplicación en el tránsito legislativo anunciado es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 18876. 18.

Lo anterior, porque si bien el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 señala que el referido término de caducidad aplicará incluso para las «acciones administrativas y/o contencioso administrativas» en curso, lo cierto es que la regulación legal de la caducidad como instituto procesal, mediante el cual se limita el derecho de acción, guarda una íntima relación con las formas propias de los juicios, esto es, con la sustanciación y ritualidades previstas para regular el derecho de acceso a la administración de justicia. 19.

En tal sentido, si bien, por regla general las normas procesales se consideran de orden público y de inmediata aplicación, lo cierto es que, el legislador de 1887 no pasó por alto la necesidad de garantizar los principios de confianza legítima y seguridad jurídica estableciendo una serie de excepciones que hacen posible, aun frente a cambios normativos sobrevinientes, aplicar las reglas que gobiernan la sustanciación y ritualidades en los asuntos judiciales vigentes al momento en que son interpuestos los recursos, se practican pruebas, se realizan audiencias y empiezan a contabilizarse términos como el establecido para la caducidad de los medios de control. 20.

Esos mismos principios, de confianza legítima y seguridad jurídica, que inspiraron la adopción de este tipo de reglas en materia de tránsito legislativo en el siglo XIX, siguen presentes en el texto constitucional de 1991, según puede verse en los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 837. Así las cosas, el carácter preconstitucional de la Ley 153 de 1887 en nada contradice el espíritu de la Constitución de 1991, por el contrario, las reglas previstas en esta ley siguen siendo una importante herramienta que contribuye a la interpretación y aplicación de las distintas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente. 21.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al caso concreto resulta aplicable la regulación en materia de caducidad prevista en el artículo 136 del CCA, dado que, al momento de su formulación, 17 de agosto de 2010, era la disposición que en materia de oportunidad para presentar la demanda se encontraba vigente. 22.

Esta consideración, no solo encuentra sustento en la aplicación de las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, previstas en la Ley 153 de 1887, sino también en la necesidad de garantizar plenamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de quien motivado por un interés general persigue la nulidad de un acto administrativo que estima ilegal y que compromete recursos públicos. 23.

En este punto, no puede perderse de vista que, ante la imposibilidad de revocar sus propios actos, sin el consentimiento del interesado, la administración debe estar provista de mecanismos judiciales que le permitan discutir la legalidad de estos como ocurre con el presente medio de control, en el que la titular del derecho prestacional 6 Artículo 40.

Modificado por el artículo 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá́ por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad. 7 «La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales. La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta».

Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2002. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cuestionado, en todo caso, ha visto garantizados sus derechos de defensa y contradicción durante el trámite procesal impartido al mismo. 24.

Adicionalmente, es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia C- 1049 de 20048, ya había señalado que «exceptuar una determinada acción del régimen general de la caducidad no vulnera por si sola los deberes estatales de protección ni otras normas de la Constitución, a condición de que se trate de una medida justificada y razonable». 25.

Por último, la Sala advierte que el término de caducidad establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 persigue dotar de firmeza las decisiones administrativas, a través de las cuales se reconocen derechos pensionales, sin embargo, dicho propósito no cobija los actos de reconocimiento pensional que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley 2381 ya han sido cuestionados mediante acciones judiciales formuladas bajo reglas procesales desprovistas de caducidad.

En tal sentido, corresponde al juez de lo contencioso – administrativo determinar la aplicación de este término en atención a las particularidades de cada caso. 26. En estos términos, la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 se considera incompatible con los artículos 29 y 229 de la CP y los principios constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica9, motivo por el cual, la Sala con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política10 dispondrá su inaplicación por inconstitucionalidad.

En consecuencia, para el caso concreto, no resulta aplicable el término de caducidad establecido en el artículo 86 ibidem, por lo que se procederá con el estudio del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3.3. Problema jurídico 27.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿la situación pensional de Jairo Guerrero Quintana se encontraba sujeta a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al ser reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre EMCALI y el sindicato de trabajadores de la entidad? 3.4.

La naturaleza jurídica de EMCALI 28. Para efectos de resolver la presente controversia, resulta imperativo hacer un recuento de la normativa que ha determinado la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Cali -EMCALI- 29. La entidad denominada «Empresas Municipales de Cali» fue creada por el Acuerdo Municipal núm. 13 de 1931. 30.

El Concejo municipal de Cali expidió el Acuerdo 50 de 1961 a través del cual se constituyeron las Empresas Municipales de Cali como un establecimiento público del 8 En esa oportunidad la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «en cualquier tiempo» prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 9 En sentencia C-054 de 2016, la Corte Constitucional precisó que: «el artículo 4 de la CP implica que en todo caso debe preferirse la vigencia sustantiva de la Constitución cuando entre en contradicción con el contenido de una norma jurídica de inferior jerarquía. Según lo han sostenido diferentes vertientes de la teoría del derecho, dicha compatibilidad no solo se predica de las previsiones constitucionales comprendidas como reglas, sino también de los principios, valores y postulados de moralidad política que dan sentido a la Carta Política». 10 «Artículo 4.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal». 31.

Más adelante se expidió la Ley 142 de 1994, y en esta se determinó que aquellas empresas que prestan servicios públicos debían constituirse en sociedades por acciones. Sin embargo, precisó que las entidades descentralizadas, bien sea del orden nacional o del orden territorial cuyos propietarios no desearan que su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. 32.

Es así como el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4), a partir del 1 de enero de 1997. 3.5. La naturaleza de los empleados de EMCALI 33. A partir del anterior recuento, se advierte que los trabajadores de EMCALI tuvieron el régimen que les aplica a los empleados de los establecimientos públicos hasta el 31 de diciembre de 1996, y, a partir del 1 de enero de 1997, su tratamiento corresponde al de quienes prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, por lo a continuación se analizan las disposiciones que se refieren a la calidad de estos servidores. 34.

En ese sentido, se observa que en el Decreto Ley 3135 de 1968 se fijaron los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales al servicio del Estado, en los siguientes términos: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios;

Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». 35.

Como se puede advertir, hasta el 31 de diciembre de 1996, quienes prestaban sus servicios a favor de las Empresas Municipales de EMCALI, por regla general, tenían la calidad de empleados públicos por tratarse de servidores vinculados a un establecimiento público, en atención a que el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4), a partir del 1 de enero de 1997. 36.

Ahora bien, tal como quedó consignado en la misma normativa, por regla general, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo que desempeñen actividades de dirección o confianza, pero que además, así lo señalen los estatutos, porque no basta con que sean de dirección y confianza sino que así debe indicarse estatutariamente.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 37. Una vez mutó la naturaleza de EMCALI se expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali». 38.

Posteriormente, el Concejo de Cali a través del Acuerdo 34 de 15 de enero de 1999 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad, pero este fue declarado nulo a través de la sentencia del 25 de marzo de 2004. 39.

Es pertinente poner de presente que a través de la Resolución 90 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de EMCALI adoptó la estructura orgánica de la empresa. 40. Así las cosas, hasta el 31 de diciembre de 1996, los trabajadores de EMCALI tenían la calidad de empleados públicos por regla general. Por el contrario, a partir del 1.° de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia. 3.6.

Competencia para la fijación del régimen pensional 41. La Constitución Política de 1991, dispone, en su artículo 150, numeral 19, literal e), que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tema sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999 al señalar: «El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución». 42.

De acuerdo con lo anterior se tiene que es ilegal cualquier disposición al respecto, establecida en: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tema. 43.

Al respecto la Ley 4ª de 1992, dispuso en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional, y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos. 44.

De acuerdo con lo señalado, es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso, por lo que no es posible que una corporación Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, pueda arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad11. 3.7.

La pensión convencional de trabajadores oficiales y empleados públicos 45. Respecto de la posibilidad de que los empleados públicos se beneficien de las convenciones colectivas, la Subsección A de esta Sección ha señalado: «En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca d e las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […]».

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley.

A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […]».

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, 11 Sobre el particular se puede consultar entre otras, las sentencia de 2 de mayo de 2013, proferida por la Subsección A de esta Sección en el expediente 2005-01183-03(1903-11); y del 24 de octubre de 2019, proferida en el expediente 2010-00984-02(0494-18).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales ), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a los todos organismos excepto: «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.[…]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colect iva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los mencionados instrumentos, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1.°), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas»12. 46. De las disposiciones a las que se ha hecho referencia y de la jurisprudencia transcrita se resalta que a pesar de que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, este se encuentra limitado, y por tal razón, en principio no es posible que esta clase de servidores se beneficien de las convenciones colectivas, motivo por el cual no podrían adquirir esta clase de prestaciones sociales.

Por el contrario, esta limitación no aplica para quienes ostenten la condición de trabajadores oficiales. Sin embargo, como pasa a explicarse, esta Sección ha reconocido el derecho a empleados públicos que se beneficiaron de convenciones colectivas antes del año 1997 y se consideró que esa situación había sido convalidada por la Ley 100, por cuanto la convención así lo disponía, tal y como se expone en el siguiente acápite. 3.8.

Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 47. Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 19 de enero de 2023, expediente 2314 -2022.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en su artículo 146 deben dejarse a salvo.

Al respecto, la disposición en cita señala: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)13 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley». 48. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo, salvo el aparte «o cumplan dentro de los dos años siguientes», y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, indicó: «[…] En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones. […] Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. […]». 49.

Como se aprecia de lo anterior, se tiene que el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección. 50.

Se concluye entonces que las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 14614, corresponden a la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio 13 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997 14 Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de 199515, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional y, la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido. 51.

Igualmente, aun cuando la disposición en análisis regula la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final señaló que «las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley», lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 199716. 52.

Por todo lo anterior se puede afirmar que, si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a éstos transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. 3.9.

Estudio del caso concreto 3.9.1. Hechos probados 53. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: 1) La entidad denominada «Empresas Municipales de Cali» fue creada por el Acuerdo Municipal núm. 13 de 1931. 2) El Concejo municipal de Cali expidió el Acuerdo 050 de 1961 a través del cual se constituyeron las Empresas Municipales de Cali como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal». 3) Mediante Resolución 104 del 4 de octubre de 1983, artículo 4, la empresa fijó la tasa de reemplazo de la pensión de sus empleados públicos en el 90%, acto administrativo que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 2 de octubre de 1996, expediente 11697. 15 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 16 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, radicado interno 3787 - 2013, se consideró: «A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte decla rado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión».

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 4) Para ajustarse al marco de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domiciliarios, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, transformó a EMCALI de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado -EICE- E.S.P. Por ende, a partir del 1 de enero de 1997, por regla general, sus servidores pasaron a ser trabajadores oficiales. 5) Jairo Guerrero Quintana nació el 8 de agosto de 1942 y cumplió 50 años el 8 de agosto 1992 (Fl.65).

Laboró al servicio de EMCALI desde 25 de enero de 1956 hasta el 15 de agosto de 1992. El último cargo que ocupó fue el de «contador mesa control, categoría 71, cargo 167, código 11500312, sección de contabilidad comercial-grupo control efectivos- gerencia financiera»17. 6) Mediante Resolución GG-3638 del 11 de agosto de 1992, EMCALI aceptó su renuncia a partir del 16 de agosto de 199218. 7) Para la época en que se reconoció el derecho estaba vigente la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993, que en el artículo 102 establecía como condiciones para la jubilación haber prestado servicios 20 años continuos o discontinuos a entidades de derecho público, y cumplir 50 años de edad.

En el artículo 108 establecía que la cuantía de la misma sería el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios y que quien ingresara a laborar en EMCALI a partir del 1 de enero de 1992 y hubiera trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales y convencionales, si no había servido a EMCALI por más de 10 años se jubilaría con el 75% del promedio19. 8) EMCALI a través de la Resolución 1655 del 16 de diciembre de 1992, expedida por el Gerente General, le reconoció a Jairo Guerrero Quintana una pensión mensual de jubilación en un porcentaje del 90% de de lo vengado por todo concepto en el último año de servicio, con fundamento en la Resolución 104 de octubre 4 de 1983 expedida por la Junta Directiva de EMCALI y según reglamentos vigentes en la entidad.

En tal virtud, su mesada pensional se liquidó inicialmente en un valor de $488.850, a partir del 16 de agosto de 199220. 9) En el anterior reconocimiento pensional se tuvo como tiempo laborado el siguiente: Tiempo de servicio Años Meses Días Ene-25/56-Ago-15/92 36 6 8 3.9.2. Análisis sustancial de la Sala 54. La parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo del 16 de diciembre de 1992, por medio del cual se reconoció pensión de jubilación a Jairo Guerrero Quintana, con la inclusión de factores salariales contenidos en una convención colectiva de trabajo suscrita por EMCALI y los sindicatos de trabajadores de la entidad. 55.

No obstante, la Sala considera que sí cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación establecidos en la conveción colectiva, porque prestó sus servicios por más de 20 años a la entidad, y cumplió 50 años de edad. 17 Samai tribunales y juzgados, índice 00002. 18 Samai tribunales y juzgados, índice 00002. 19 Samai tribunales y juzgados, índice 00002. 20 Samai tribunales y juzgados, índice 00002.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 56. En efecto, para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución 1655 del 16 de diciembre de 1992, el demandado había laborado por más de 20 años al servicio de EMCALI, y tenía más 50 años de edad, como lo exigía la convención colectiva vigente en ese entonces, conforme se explicó en el considerando 53.7 de esta providencia. 57.

La Sala reitera que en el año 1992, la Empresa Municipal de Cali, EMCALI, suscribió con los sindicatos de SINTRAEMCALI Convención Colectiva de Trabajo, en la cual se dispuso en relación con la pensión de jubilación lo siguiente: «Articulo 102. Condiciones para jubilación. EMCALI jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestados sus servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumpliere cincuenta (50) años de edad.

Artículo 103. Jubilación oficiosa. EMCALI, sin necesidad de petición de parte interesada, jubilará a los trabajadores que hayan cumplido las condiciones de la ley y las pactadas de acuerdo a las convenciones colectivas y laudos arbitrales en vigencia. Articulo 108. Cuantía de la pensión. EMCALI, jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la ley y la convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. […]». 58.

Conforme con lo expuesto en precedencia, la Sala considera que la situación jurídica de carácter pensional de Jairo Guerrero Quintana, dado que fue reconocida el 16 de diciembre de 1992 por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la convención, quedó definida con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha hasta la cual, por virtud de la sentencia C-410 de 1997, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones reconocidas por disposiciones del orden territorial21. 59.

Así las cosas, advierte la Sala que debe confirmarse la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, comoquiera que la pensión reconocida por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI- por medio de la Resolución 1655 del 16 de diciembre de 1992, aquí demandada, quedó convalidada al tenor de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la situación jurídica individual, quedó definida antes del 30 de junio de 1997. 3.8.

Conclusión de la decisión 49. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que Jairo Guerrero Quintana tiene derecho a la pensión de jubilación que le fue reconocida por EMCALI con fundamento en la convención colectiva, pues su situación pensional quedó convalidada de conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ya que cumplió los requisitos convencionales y su derecho fue reconocido antes del 30 de junio de 1997. 3.9.

Costas 50. El Decreto 01 de 1984, «Código Contencioso Administrativo», señalaba en su artículo 171 que «en todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales, habrá condena en costas para el litigante vencido en el proceso, incidente 21 En idéntico sentido se pronunció la Subsección A de esta Seción, en las sentencias del 8 de febrero de 2018 (expediente 2010-01329-02 (2472-2015), 1 de marzo de 2018 (expediente 201001359 02 (2888-2017) y del 14 de septiembre de 2023 (expediente 2010-00966-02 (0707-2023) Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil».

Artículo que fue declarado exequible por la Sala de Asuntos Constitucionales de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 16 de agosto de 1984. El artículo 171 del CCA, fue modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, de la siguiente manera: «[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». 52.

Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad para el pago de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. En efecto, su lectura lleva a concluir que tal condena no se producirá necesariamente, sino que podrá darse o no dependiendo de si ha mediado o no una conducta reprochable en la parte vencida, durante el trámite del proceso.

Por lo que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc. Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Inaplicar por inconstitucionalidad la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 4 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por las Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE E.S.P. Tercero: No condenar en costas.

Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Radicación: 76001-23-31-000-2010-01280-02 (1116-2022) Demandante: EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: Jairo Guerrero Quintana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx GPB/CLB/EdelaO