88001233300020230001901 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Niega amparo.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Alberto Gordon May en contra de la sentencia proferida el 26 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: NIÉGUENSE el amparo de los derechos a la participación -elegir y ser elegido-, igualdad, consulta previa, invocados por el actor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE el amparo del derecho a la paz, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ( ) >>. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 8 de julio de 2023, Alberto Gordon May, presentó demanda de tutela en calidad de presidente de Raizal Council (Autoridad Raizal), contra la Nación – Congreso de la República, Ministerio del Interior, Consejo Nacional Electoral, Registraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Departamento Nacional de Planeación, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales del pueblo raizal a la participación, consulta previa, a la vida y a la paz.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas al no determinar los círculos electorales para la elección de los diputados de la Asamblea Departamental, garantizando la representación de las comunidades de North End, La Loma, San Luis y Providencia y Santa Catalina, obligación consagrada en el inciso 2° del artículo 9 de la Ley 47 de 1993 en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << 1.-. TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales invocados por medio de la presente acción de tutela (…).

(…) 2.-. ORDENAR a las corporaciones y entidades accionadas a que efectúen dentro del ámbito de sus competencias los actos que garanticen la protección y ejercicio de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido del Grupo Étnico Raizal del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así: 2.1.- A la corporación de elección popular, Congreso de la República de Colombia – Senado de la Republica y Cámara de Representantes, representados respectivamente por los doctores ALEXANDER LÓPEZ MAYA y DAVID RACERO o quien haga sus veces al momento ritual pertinente, para que en término improrrogable que establezca el despacho, proceda a proveer un medio o figura jurídica que garantice los derechos fundamentales del Grupo Étnico Raizal a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político dentro de su territorio ancestral y, consecuencialmente, ejercer sus derechos de elegir y ser elegido diputado de la asamblea departamental en las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023. 2.2.- Al Ministerio del Interior, representado por el doctor LUIS FERNANDO VELASCO o quien haga sus veces en la oportunidad ritual pertinente, para que fundado en el principio de inmediatez, promueva ante las entidades accionadas el reconocimiento a la diversidad étnica y cultural del Grupo Étnico Raizal del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y garantizar el ejercicio efectivo de los Derechos Humanos y fundamentales de las comunidades de North End, La Loma y San Luis de la isla de San Andrés, y las comunidades de Providencia y Santa Catalina, para elegir y ser elegido diputado de la Asamblea Departamental en las elecciones del 29 de octubre de 2023. 2.3- Al Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, representados respectivamente por la Dra., FABIOLA MENDEZ GRISALES y ALEXANDER VEGA ROCHA, o quien haga sus veces al momento ritual pertinente, para que dentro del ámbito de sus competencias garanticen el derecho de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político de las comunidades de North End, La Loma, San Luis de la Isla de San Andrés, y las comunidades de Providencia y Santa Catalina, en ejercicio de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido diputado del departamento Insular en las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 2.4.- A la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, representados respectivamente por la Dra. Margarita Cabello Blanco y el Dr. Carlos Ernesto Camargo Assis, para que dentro del ámbito de sus competencias, protejan los derechos fundamentales de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político de las comunidades Raizales de North End, La Loma y San Luis de la isla de San Andrés, y las comunidades de Providencia y Santa Catalina, mediante la vigilancia del cumplimiento de los preceptos constitucionales, legales Convenios ratificados por Colombia que garanticen los derechos fundamentales de elegir y ser elegidos diputado a la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.5.- Al Departamento Nacional de Planeación y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, para que dentro del ámbito de sus competencias y en aplicación del principio de colaboración armónica con las entidades obligadas, diseñe las políticas públicas orientadas a la acción para lograr objetivos prioritarios para garantizar los derechos fundamentales vulnerados y amenazados del grupo étnico Raizal, produzca los mapas oficiales y la cartografía básica de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, determinando en las mismas la extensión de los espacios geográficos o circuitos para la elección de los Diputados a la Asamblea Departamental, que garantice la representación de las comunidades de North End, La Loma y San Luis en la Isla de San Andrés, y de Providencia y Santa Catalina de conformidad con lo previsto en la Ley 47 de 1993 y demás previsiones legales que sustentan los derechos fundamentales del grupo Étnico Raizal. 3.- Conminar a las entidades accionadas, para que, en lo sucesivo, actuaciones u omisiones de vulneración de los derechos fundamentales del Grupo étnico Raizal no se vuelvan a presentar.>>1 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- El 10 de marzo de 2020, Alberto Gordon May, presidente del Raizal Council (Autoridad Raizal) de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, solicitó al Ministerio del Interior la expedición de concepto previo previsto en inciso 2° del artículo 9 de la ley 47 de 1993 2, con el objeto de que la entidad competente determinara los círculos para la elección de diputados de la Asamblea Departamental con representación de los sectores de North End, la Loma y San Luis, en las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 1 Expediente digital, folios 22 – 25 del escrito de tutela. 2 “Artículo 9° Asamblea Departamental.

La Asamblea Departamental es una corporación administrativa de elección popular dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El Consejo Nacional Electoral, previo el concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, determinará círculos para la elección de los Diputados de la Asamblea Departamental, garantizando la representación de las comunidades de North End, La Loma, San Luis, Providencia y Santa Catalina, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 299 de la Constitución Política”.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 5.- El 23 de marzo de 2020, el Ministerio del Interior remitió la solicitud elevada por el presidente del Raizal Council, a la Subdirección de Ordenamiento y Desarrollo Territorial, del Departamento Nacional de Planeación, entidad a cargo de la Secretaría Técnica de la Comisión de Ordenamiento Territorial (en adelante COT), con el fin de que dicha entidad diera inicio al trámite del proceso de expedición del concepto previo exigido en el inciso 2° del artículo 9 de la ley 47 de 1993, para que el Consejo Nacional Electoral determinara los referidos círculos electorales. 6.- En Sesión Extraordinaria No. 19 de 02 de junio de 2021, la COT emitió el concepto solicitado por el Raizal Council.

En el Acta de la sesión extraordinaria COT No. 19 de 2021 y su anexo la entidad indicó, entre otras consideraciones, que: 7.- La expedición del concepto previo a cargo de la COT y la obligación del Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) de conformar círculos electorales, previstas en el inciso 2° del artículo 9 de la Ley 47 de 1993, se establecieron en virtud del texto inicial del artículo 299 de la CP3 por lo que a partir de la entrada en vigencia de los Actos Legislativos No. 1 de 19964, 1 de 20035 y 1 de 20076, las referidas obligaciones 3 “Artículo 299.

En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes.

En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley.

No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley” (subrayas propias). 5 Inicialmente el mencionado acto legislativo modificó el inciso 1° del artículo 299, sin embargo, dicha modificación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-668 de 2004. 6 “Artículo 299. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996.

El nuevo texto es el siguiente:> En cada Departamento habrá una Corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 a cargo de la COT y del Consejo Nacional Electoral desaparecieron del sistema jurídico colombiano. Esto debido a que actualmente el artículo 299 de la CP no prevé, la expedición del concepto previo por parte de la COT, ni el procedimiento para determinar círculos electorales por parte del CNE, para la elección de los Diputados de la Asamblea Departamental. 8.- La parte accionante sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, debido a que el pueblo raizal es un grupo étnico afrocaribeño originario del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el cual desde el año 1993 es considerado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-530 de 1993, como minoría en su territorio ancestral. 9.- Por lo anterior, manifestó que el colombiano de origen Raizal tiene derecho a elegir y ser elegido diputado de la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sin embargo, al ser un grupo poblacional minoritario en su territorio, sus integrantes no tienen la posibilidad acceder a dicha corporación sin la concurrencia de electores que no pertenecen al mencionado grupo étnico, por lo que resaltó que el Pueblo Raizal no cuenta con la protección necesaria para garantizar sus derechos fundamentales de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político en su territorio, por lo que al negarse a cumplir con las disposiciones establecidas en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 47 de 1993, las autoridades accionadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales conjurados en el recurso de amparo. 10.- Asimismo, indicó que mediante el Acto Legislativo No. 01 de 1996, el Congreso de la República modificó el artículo 299 de la CP, sin efectuar la consulta previa obligatoria al Pueblo Raizal y actuando en contravía de las disposiciones consagradas en el artículo 93 de la CP y el Convenio 169 de la OIT, que fue aprobado por Colombia mediante la Ley 21 del 4 de marzo de 1991, situación que a su parecer se traduce en un vicio de procedimiento, puesto que la referida reforma se hizo con posterioridad a la promulgación de la Ley 47 de 1993, sin proveer otro medio para garantizar los derechos fundamentales del referido grupo étnico a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político dentro de su territorio y, en <Inciso 2o. modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 2 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fija la Ley” (subrayas propias).

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 consecuencia, para ejercer los derechos de sus integrantes a elegir y ser elegidos diputados de la Asamblea Departamental. 11.- Por lo anterior, adujo que la Nación – Congreso de la República y el Ministerio del Interior están obligados a establecer o proveer medios que garanticen los derechos fundamentales del Grupo Étnico Raizal consagrados en el inciso 2° del artículo 9° de la ley 47 de 1993, pues considera que la situación desfavorable que generó la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1996 permanece en el tiempo, impidiendo que las comunidades afectadas puedan elegir diputados de la asamblea departamental de su territorio en las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023. 12.- Finalmente, señaló que el Acto Legislativo 01 de 1996 se expidió en contravía de la Constitución Política de Colombia, la Ley 21 de 1991 y el Convenio 169 de la OIT, por tal razón adujo que la obligación del Consejo Nacional Electoral de determinar los círculos electorales conforme al inciso 2° del artículo 9° de la Ley 47 de 1993, ratificada en el artículo 38 de la Ley 1454 de 2011, sigue vigente.

B. Sentencia de primera instancia 13.- Mediante providencia del 26 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó el amparo de los derechos a la participación -elegir y ser elegido-, igualdad, consulta previa, invocados por el actor y declaró improcedente el amparo del derecho a la paz. 14.- Consideró que con la promulgación de la Constitución de 1991, la división política de Colombia se transformó demarcando los círculos electorales de acuerdo a las circunscripciones territoriales del país, esto es, regiones, departamentos y municipios, lo que llevó a la supresión, a través del Acto Legislativo 01 de 1996, del aparte normativo del artículo 299 de la CP que contenía la facultad del Consejo Nacional Electoral para la creación de círculos en la elección de diputados. 15.- A su vez, precisó que al haberse expedido el Acto Legislativo 1 de 1996 con posterioridad a la Ley 47 de 1993 y no contemplar éste, ni los siguientes Actos Legislativos que modificaron el artículo 299 de la Constitución, el aparte normativo que asignaba la facultad al Consejo Nacional Electoral para formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, debía entenderse que la regulación inicialmente contemplada para la conformación de los círculos de elección mencionados se removió del ordenamiento jurídico, quedando sin sustento constitucional el desarrollo del mandato previsto en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 47 de 1993. 16.- Por último, indicó que la competencia para decidir sobre la inconstitucionalidad de los actos que reforman la Constitución, cualquiera que sea su origen, por vicios Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 de fondo o de procedimiento en su formación, es exclusiva de la Corte Constitucional, por tanto, escapa del resorte del juez de tutela, emitir un pronunciamiento sobre cualquier expresión del legislador dirigida a interpretar, modificar o reformar contenidos en la norma de rango constitucional.

C. La impugnación 17.- En desacuerdo con la decisión de primera instancia, el accionante interpuso impugnación. Para tal efecto, adujo que el a quo no analizó los anexos de la demanda y fundamentó su decisión en: (i) la improcedencia, (ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva y (iii) en el desconocimiento generalizado de la importancia de la consulta previa. 18.- Sobre la improcedencia del recurso de amparo manifestó que: “si se declara improcedente, significa que no procedía la acción de tutela (y ante[s] debió de haberse inadmitido) para que si se solicitaba insistencia se cumplieran con ciertas y determinadas exigencias especiales se subsanara y con nuevos argumentos y facticidad, se pidiera por el accionante que se admita”.

Además, señaló que la improcedencia se traduce en una decisión “inhibitoria” del juzgador, en tanto no se satisfacen las condiciones procedimentales o sustantivas de la acción para su esclarecimiento en sede constitucional y precisó que las decisiones “inhibitorias”, son excepcionales en sede constitucional, pues debido a su especialidad y al principio de informalidad, estas niegan el acceso a la justicia, por lo que en contraposición a los pronunciamientos de fondo, en los que se valoran los elementos materiales y de contexto del proceso, la improcedencia reviste una ausencia de decisión sobre la controversia. 19.- En consecuencia, adujo que una decisión improcedente, como la del fallo proferido en primera instancia, “es una respuesta EN NEGATIVO a una decisión que no logra alcanzar a ser justa” en tanto dicha figura “supone elementos formales incumplidos, (…) y en éste caso, todos los requisitos formales fueron cabalmente cumplidos”. 20.- Por último, sostuvo que el gobierno central y las entidades accionadas, no tuvieron en cuenta la complejidad de problemáticas que aquejan al pueblo raizal, acrecentadas por el cambio climático y por la gran distancia física entre el continente y las islas.

Además, afirmó que “las innumerables leyes que se vienen dictando (también en materia electoral) provenientes de la lejana sede del gobierno central, se realizan a espaldas de nuestra colectividad étnica, soslayando la consulta previa, que emerge como un derecho sustantivo de nuestro pueblo secular”, por lo que adujo que, como pueblo originario los raizales no solo deben gozar de prerrogativas de un trato diferencial, en el entendido de su diversidad étnica lengua y cultura diversa, sino que además, en las decisiones que los afecten y los temas que los atañen “deben ser encaminados según la sentencia C-054 de 2023 a una progresiva Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 autonomía territorial que aunque incipiente, se someta a una consulta previa libre e informada”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 21.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 19917. E. Análisis del caso concreto 22.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo raizal a las autoridades demandadas debido a que en el Acta de la sesión extraordinaria No. 19 de 2021, la COT se negó a acceder a su solicitud de expedir el concepto previo requerido para que el CNE conformara los círculos electorales previstos en el inciso 2° del artículo 9 de la Ley 47 de 1993, en tanto la entidad le indicó que a partir de la entrada en vigencia de los Actos Legislativos No. 1 de 1996, 1 de 2003 y 1 de 2007, las obligaciones objeto de la solicitud desaparecieron del sistema jurídico colombiano. Esto, debido a que actualmente el artículo 299 de la CP no prevé para la elección de los Diputados de la Asamblea Departamental, la expedición de un concepto previo por parte de la COT ni la conformación de círculos electorales por parte del CNE. 23.- En primer lugar, es necesario señalar que las disposiciones previstas en el inciso 2° del artículo 9 de la Ley 47 de 1993, tienen su origen en la Constitución Política de Colombia de 1986, y en los preceptos consagrados en el Código de Régimen Departamental adoptado con el Decreto 1222 de 1986, cuyo espíritu fue parcialmente recogido en el texto original del artículo 299 de la actual Carta Política, en los que la integración de los comicios estaba supeditada al número de habitantes por circunscripción territorial para garantizar la participación eficaz de un grupo poblacional determinado; así, el Constituyente estableció que por cada departamento o distrito electoral se escogería a un representante y en aquellos municipios donde la población excediera de cincuenta mil habitantes, se conformaría un círculo electoral cuyos intereses serían defendidos por el candidato con mayor votación, tal como lo señalaba el artículo 178 de la Constitución Política de 1986, según el cual: “Artículo 178.- Para las elecciones de Representantes cada Departamento se dividirá en tantos distritos electorales cuantos le correspondan para que cada uno de estos elija un Representante. 7 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 Compete a la ley, o, a falta de esta, al Gobierno, hacer la demarcación a que se refiere el párrafo anterior. Los distritos municipales cuya población exceda de cincuenta mil almas formarán distritos electorales y votarán por uno o más Representantes con arreglo a su población. Las fracciones sobrantes de población que sumadas excedan de veinticinco mil habitantes, añadirán un Representante a los que por cada cincuenta mil elige el Departamento.

La ley fijará las reglas de esta elección adicional”. 24.- Sumado a lo anterior, el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, establecía que: “[p]ara determinar el número de diputados de que se componen las asambleas departamentales, dentro de los límites señalados por el artículo 185 de la Constitución, se aplicarán las reglas siguientes: los departamentos que no lleguen actualmente a 300.000 habitantes, tendrán asambleas de 15 diputados y aquellos que pasen de dicha población, elegirán uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000 hasta completar el máximo de 30”. 25.- Posteriormente el texto original del artículo 299 de la constitución Política de 1991, señalaba que: “Artículo 299.

En cada departamento habrá una Corporación administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos. El período de los diputados será de tres años. Con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección”. (Subrayado propio) 26.- En virtud de lo anterior, el artículo 9 de la Ley 47 de 1993 establece que “[l]a Asamblea Departamental es una corporación administrativa de elección popular dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 Catalina (…) El Consejo Nacional Electoral, previo el concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, determinará círculos para la elección de los Diputados de la Asamblea Departamental, garantizando la representación de las comunidades de North End, La Loma, San Luis, Providencia y Santa Catalina, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 299 de la Constitución Política”. 27.- En segundo lugar, es necesario poner de presente que a través del Acto Legislativo 01 de 1996, el Congreso de la República, modificó el artículo 299 de la CP, suprimiendo el aparte del inciso segundo que hacía referencia a la facultad que tenía el CNE para formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la COT y adicionando los aspectos relacionados con la remuneración y el régimen prestacional de los miembros de la Asamblea Departamental.

Por lo que en el texto final del precitado artículo se consagró que: “Artículo 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley”. 28.- La mencionada reforma fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, en la sentencia C-222 de 1997.

En dicha ocasión los ciudadanos Orlando Fals Borda y Adalberto Carvajal Salcedo, solicitaron que se declarara la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 1996, aduciendo que en los proyectos originales, presentados al Congreso por los representantes Martha Luna Morales y Adalberto E. Jaimes Ochoa, aparecía el segundo inciso del texto original del artículo 299 de la CP, aparte que a su parecer inexplicablemente fue suprimido en el texto definitivo que reformó la Carta Política.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 29.- Al analizar los alegatos propuestos en la referida demanda, la Corte declaró exequible el acto legislativo demandada tras considerar: (i) tanto los proyectos de ley como los de Acto Legislativo se llevan al Congreso de la República para que éste debata acerca de su contenido, examine en profundidad el alcance y los propósitos de la propuesta y adopte de manera autónoma una decisión, según lo que estime conveniente en la materia de la cual se ocupa;

(ii) es inherente a la función legislativa, y a la constituyente derivada, en su caso, la atribución de modificar e incluso suprimir, total o parcialmente, el texto sometido a la consideración de las cámaras; (iii) el artículo 160 de la Carta, aplicable en ese punto a los proyectos de Acto Legislativo, establece que durante el segundo debate cada cámara "podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias";

(iv) al realizar un examen sistemático del artículo 160 con el inciso 3° el artículo 375 de la CP, las modificaciones o supresiones provenientes del primer período ordinario de sesiones inciden de manera definitiva en el segundo período, pues en este sólo pueden ser considerados los textos que resulten aprobados, después de los cuatro debates correspondientes, debidamente votados, en primera vuelta;

(v) el artículo 154 de la CP señala que, inclusive en el caso de los proyectos confiados a la iniciativa exclusiva del Gobierno, las cámaras están facultadas para realizar las modificaciones que estimen pertinentes. 30.- Con fundamento en lo anterior, estimó que el texto que llega al siguiente debate, y sobre el cual debe recaer la decisión que en él se adopte, es el que se aprobó en las instancias anteriores, de modo que los textos o los fragmentos de estos que se aprueben en los primeros debates son excluidos del proyecto, a menos que se decida, con las mayorías correspondientes, volverlos a incorporar al mismo, aclarando que esto sólo es posible en el primer período y sobre el supuesto de que se vuelvan a surtir los debates que hayan faltado al texto suprimido y reincorporado. 31.- En el contexto descrito, la Corte encontró que a través de la Gaceta del Congreso número 375 del 3 de noviembre de 1995, era posible establecer que el “texto definitivo aprobado en sesión ordinaria de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el 24 de octubre de 1995 y llevado a segundo debate en la segunda vuelta, correspondiente al artículo 299 de la Constitución Política, no incluía el inciso segundo de la versión original de la Carta y del proyecto, a cuyo tenor ‘el Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial’", lo que sumado a la emisión del Decreto 1136 del 30 de junio de 1995, publicado en el Diario Oficial No. 41912 de la misma fecha, por medio del cual el Gobierno Nacional ordenó la publicación del texto de reforma constitucional aprobado en el primer período en su versión definitiva, en el cual no aparecía el inciso que los demandantes sostenían debía incluirse en el Acto Legislativo, permitía deducir que el Congreso de manera consciente y voluntaria, quiso suprimir parte del texto original del artículo 299 de la CP, lo cual podía hacer, en ejercicio de su función constituyente derivada, a la luz del artículo 375 de la CP.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 32.- En este punto es importante precisar que, como se indicó con anterioridad, en el escrito de demanda la parte actora adujo que la vulneración a los derechos fundamentales del pueblo raizal a la participación, consulta previa, a la vida y a la paz se dio a causa del concepto emitido en el Acta de la sesión extraordinaria COT No. 19 de 202, en la que la entidad accionada se limitó a señalar que era imposible acceder a la solicitud elevada por la parte actora debido a que las facultades otorgadas, en el inciso 2° del artículo 9 de la Ley 47 de 1993 a la COT y al CNE, desaparecieron del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el accionante fundamentó la vulneración de los precitados derechos a partir de tres argumentos principales: (i) al negarse a cumplir con las disposiciones establecidas en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 47 de 1993, las autoridades accionadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo raizal;

(ii) el Acto Legislativo 01 de 1996 se expidió en contravía de la Constitución Política de Colombia, la Ley 21 de 1991 y el Convenio 169 de la OIT, al no llevar a cabo la consulta previa obligatoria al Pueblo Raizal, situación que a su parecer se traduce en un vicio de procedimiento, puesto que la referida reforma se hizo con posterioridad a la promulgación de la Ley 47 de 1993, sin proveer otro medio para garantizar los derechos fundamentales del referido grupo étnico a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político dentro de su territorio; y, (iii) la Nación – Congreso de la Republica y el Ministerio del Interior están obligados a establecer o proveer medios que garanticen los derechos fundamentales del Grupo Étnico Raizal consagrados en el inciso 2° del artículo 9° de la ley 47 de 1993, pues considera que la situación desfavorable que generó la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1996 permanece en el tiempo, impide que las comunidades afectadas puedan elegir diputados de la asamblea departamental de su territorio en las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023. 33.- Para dar respuesta al primer alegato propuesto por la parte actora, debe señalarse que la Corte Constitucional ha establecido que “(…) un tránsito constitucional no implica que las normas expedidas con anterioridad al nuevo texto constitucional resulten derogadas, salvo que resulten notoriamente contrarias a los contenidos constitucionales que entran a regir”8.

Por lo anterior, ha desarrollado el concepto de derogatoria tácita por constitucionalidad sobreviniente y ha señalado que esta figura se materializa en aquellos casos en los que una norma se expide con anterioridad a una reforma constitucional resulta abiertamente contraria a los principios del nuevo texto constitucional, lo que da lugar a su desaparición del ordenamiento jurídico9. 34.- La jurisprudencia constitucional ha precisado que en este tipo de casos “no es suficiente con que exista una simple diferencia entre la disposición preconstitucional 8 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 1993. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 1999.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 y los fundamentos del nuevo Estatuto Superior, sino que es necesario que se trate de proposiciones antinómicas e irreconciliables para que se entienda que el texto legal ha desaparecido del ordenamiento o debe desaparecer”10.

Por consiguiente, para la Corte “cuando se genera un conflicto entre normas de distinto rango, siendo la norma superior también la posterior, en estricto sentido no se está en presencia de un caso de derogatoria tácita, sino de invalidez sobrevenida de la preceptiva inferior. Es claro que, aun cuando para resolver tal incompatibilidad convergen los dos principios lex posterior derogat prior y lex superior derogat inferior, como se anotó, razones de seguridad jurídica impone que tal antinomia se resuelva aplicando preferentemente el criterio jerárquico sobre el temporal, debiendo el intérprete autorizado proceder a declarar la invalidez de la norma que genera el conflicto”11. 35.- En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado que para determinar la existencia de una derogatoria tácita por constitucionalidad sobreviniente no solo es necesario determinar si la norma está vigente, sino que también debe analizarse si a pesar de estar derogada, esta continúa produciendo efectos jurídicos. 36.- Con fundamento en las consideraciones expuestas en sede de control abstracto de constitucionalidad, la Corte ha establecido que este tipo de conflictos normativos pueden traducirse en dos situaciones diferentes.

En la primera, la norma de menor jerarquía que fue proferida con anterioridad a la reforma constitucional, resulta abiertamente contraria al texto reformado y no continúa produciendo efectos jurídicos, por lo que en estos casos la Corte se inhibe de dictar un fallo de fondo en relación a la constitucional de la disposición, debido a la carencia actual de objeto ante la presunta ocurrencia del fenómeno jurídico de la derogatoria tácita12. 37.- En la segunda situación, la norma de mayor jerarquía “contienen conceptos demasiado abiertos y generalmente imprecisos en su estructura técnica y en su eficacia normativa directa (como ocurre por ejemplo con la igualdad, la autonomía de las entidades territoriales o la libertad, entre otros)” 13, lo cual hace que su significado jurídico no sea fácilmente detectable por los distintos operadores y oponible a las disposiciones legales precedentes, que por lo general suelen regular de manera más específica y explícita una determinada.

En estos casos la Corte ha hecho énfasis en la necesidad de realizar un pronunciamiento de fondo en relación a la constitucionalidad del precepto normativo, ya que debido a: (i) la ausencia de la derogatoria expresa del texto el precepto sigue amparado por una presunción de validez (específicamente tratándose de aquellas situaciones ocurridas bajo su vigencia y hasta tanto no exista pronunciamiento por vía de autoridad que avale su derogatoria);

(ii) la discrecionalidad judicial; y (ii) la ausencia de mecanismos de 10 Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 2019. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 unificación de jurisprudencia, es posible que al momento de determinar su utilización, se produzcan consecuencias muy diversas respecto de casos idénticos14. 38.- De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala considera que para resolver el debate propuesto en el escrito de demanda es necesario establecer si en efecto los preceptos que la parte actora alega como desconocidos fueron objeto de una derogatoria tácita por constitucionalidad sobreviniente y si estos: (i) resultan abiertamente contrarios al texto actual del artículo 299 de la CP y (ii) no continúan produciendo efectos jurídicos.

Esto se debe a que, a juicio de esta Sala, solo es posible hacer uso de la figura de la derogatoria tácita por constitucionalidad sobreviniente, en sede de control concreto de constitucionalidad, en aquellos casos en los que el juez de tutela pueda detectar con un alto grado de certeza que en el caso objeto de estudio: (i) existe una contradicción manifiesta entre el contenido material o el espíritu de ambas normas y (ii) que en efecto la norma derogada no sigue produciendo efectos jurídicos.

Lo anterior, se fundamenta en la necesidad de preservar el esquema de control constitucional previsto en los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, pues en caso de verse obligado a realizar un ejercicio interpretativo de mayor complejidad en sede de control concreto de constitucionalidad, el juez de tutela se vería obligado a invadir el ámbito de las competencias asignadas de manera exclusiva a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado. 39.- Además, al tratarse de manera evidente de una derogatoria tácita en los términos expuestos, el juez de tutela no se estaría invadiendo las referidas competencias pues tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional una demanda contra una norma implícitamente sustraída del ordenamiento por su incompatibilidad ostensible con el nuevo texto superior, genera de parte de la Corte una decisión inhibitoria por carencia de objeto.

De modo que solo las normas que sean notoriamente opuestas al texto fundamental pueden considerarse como tácitamente derogadas; al tiempo que la exclusión de otras, que carezcan de tal notoriedad, debe ser judicialmente ordenada15. 40.- Visto lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto operó el fenómeno de derogatoria tácita por constitucionalidad sobreviniente.

Esto se debe a que si bien el texto del inciso 2° del artículo 9° de la Ley 47 de 1993 confiere al CNE, previo el concepto de la COT, la facultad de determinar círculos para la elección de los Diputados de la Asamblea Departamental, para garantizar la representación de las comunidades de North End, La Loma, San Luis, Providencia y Santa Catalina, esta 14 La Corte ha señalado que en estos casos es posible que “mientras un operador jurídico detecta la incompatibilidad normativa y opta por inaplicar el texto que considera sin efectos, el otro intérprete puede llegar a concluir lo contrario, es decir, que dicha incompatibilidad no tiene lugar, procediendo a aplicar la misma norma para definir una situación fáctica similar a la anterior” (sentencia C-571 de 2004). 15 Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2023.

Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 facultad es otorgada en el mencionado artículo en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 299 de la CP. 41.- En efecto, mientras la norma preexistente a la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 1 de 1996, indicaba que era posible que el CNE realizara la conformación de círculos electorales previó concepto de la COT de conformidad con el artículo 299 de la CP, el mencionado Acto Legislativo suprimió dicha facultad del texto constitucional, Así mismo, se advierte que al analizar la constitucionalidad del referido acto, la Corte Constitucional aclaró que la supresión de las facultades otorgadas al COT y al CNE del artículo 299 de la CP se dio en función de las facultades otorgadas al Congreso de la República los artículos 154, 160 y 375 de la CP. 42.- En consecuencia, ante la manifiesta incompatibilidad del inciso 2° del artículo 9° de la Ley 47 de 1993 con el Acto Legislativo 1 de 1996, la Sala considera que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, en este caso se está en presencia de una derogatoria tácita por inconstitucionalidad sobreviniente.

Esto debido a que la norma en la que la parte actora fundamentó la solicitud que fue resuelta a través del Acta de la sesión extraordinaria No. 19 de 2021, resulta abierta y manifiestamente contraria al texto actual del artículo 299 de la CP, que dista de ser abierto e impreciso, pues tal y como se indicó este ya no contempla las facultades que inicialmente fueron asignadas al CNE y a la COT, por lo que no es posible afirmar que dicha supresión pueda generar múltiples interpretaciones al respecto. 43.- Sumado a lo anterior, debe señalarse que la Sala no cuenta con ningún indicio de que la norma objeto de debate continúe produciendo algún efecto jurídico, pues en el expediente no obra prueba de que las mencionadas facultades hayan sido ejercidas por la COT o por el CNE desde que perdieron su vigencia o que la comunidad raizal se haya visto beneficiada por la conformación de círculos electorales a partir de la expedición del texto original del artículo 299 de la CP. 44.- En consecuencia, al verificarse que la norma objeto de debate fue derogada y que esta no continúa produciendo efectos jurídicos, la Sala procederá a negar el amparo solicitado.

Esto, bajo el entendido que no es posible predicar la vulneración de derechos fundamentales ante el incumplimiento de una disposición legal que no hace parte del ordenamiento jurídico. 45.- Por último, la Sala considera que los cargos propuestos por la parte actora según los cuales: el Acto Legislativo 01 de 1996 se expidió en contravía de la Constitución Política de Colombia, la Ley 21 de 1991 y el Convenio 169 de la OIT, al no llevar a cabo la consulta previa obligatoria al Pueblo Raizal y el Congreso de la República y el Ministerio del Interior están obligados a establecer o proveer medios que garanticen los derechos fundamentales del Grupo Étnico Raizal a causa de la Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 situación desfavorable que generó la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1996, son improcedentes debido a que carecen del requisito de subsidiariedad. 46.- Lo anterior, se debe a que la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, es exclusiva de la Corte Constitucional; por tanto, escapa del resorte del juez de tutela, emitir un pronunciamiento sobre cualquier expresión del legislador dirigida a interpretar, modificar o reformar contenidos de rango constitucional. 47.- Y en cuanto a los reproches relacionados con la presunta omisión legislativa en la que incurrió el Congreso de la República y el Ministerio del Interior, debe precisarse que la acción de tutela no fue instituida como un mecanismo para activar el aparato legislativo, ya que de conformidad con las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 2017, en el caso colombiano la iniciativa legislativa solo puede manifestarse a partir de cuatro mecanismos: (i) a través de los miembros del Congreso, (ii) por iniciativa popular y (iii) por iniciativa funcional.

Por lo que los artículos 150, 154 y 156 de la Constitución Política, así como las Leyes 5 de 1992 y 134 de 1994, solo confieren la facultad discrecional de proponer proyectos de ley a los parlamentarios, a un número significativo de ciudadanos, al Gobierno nacional, y a los principales órganos de la Rama Judicial, así como a los organismos electorales y de control en materias relacionadas con su función. 48.- Así las cosas, esta Sala, basado en las razones expuestas, habrá de confirmar la sentencia el 26 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 49.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 26 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pero, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. Radicación: 88001-23-33-000-2023-00019-01 Accionante: Alberto Gordon May Accionado: Nación – Congreso de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE16 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 16 VF