Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019)1 Demandante: Hubert Iván Maldonado Melo Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ESE Luis Carlos Galán Sarmiento Tema: cumplimiento a lo ordenado por la sentencia del 20 de mayo de 2024, dictada por la Sala Dos Especial de Decisión del Consejo de Estado.

Subtema 1: relación laboral encubierta. Subtema 2: interrupción de la prescripción. Subtema 3: médico especialista. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a dictar sentencia de reemplazo, dentro del presente asunto, para dar cumplimiento al fallo del 20 de mayo de 20242, proferido por la Sala Dos Especial de Decisión del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del fallo del 19 de enero de 2023 de la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación. I. SÍNTESIS DEL CASO El demandante celebró contratos de prestación de servicios por más de 10 años para ejercer como médico especialista en ginecobstetricia con el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y solicitó la nulidad de los actos administrativos fictos originados por la falta de respuesta a sus reclamaciones del 13 de noviembre de 2012 y del oficio del Ministerio de Hacienda que negó su reclamación. Como restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales legales, extralegales y convencionales.

Argumentó que, pese a haber estado vinculado formalmente mediante contratos de prestación de servicios en realidad existió una relación laboral encubierta, pues desempeñó funciones bajo subordinación, con jornada fija, salario y sin el goce de los derechos laborales correspondientes. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor Hubert Iván Maldonado Melo, mediante apoderado judicial, presentó demanda3, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Expediente físico. 2 Proceso con radicado 11001-03-15-000-2023-04693-00. 3 22 de febrero de 2013. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra las entidades llamadas a responder por las deudas de la extinta Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, a saber: el Ministerio de Salud y Protección Social; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación; y FIDUPREVISORA, que administra el patrimonio autónomo de la extinta ESE.

El actor formuló las siguientes pretensiones: (i) Se declare la nulidad de los actos fictos que se configuraron por la falta de respuesta frente a las reclamaciones presentadas el 13 de noviembre de 2012 ante la FIDUPREVISORA, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. (ii) Se declare la nulidad del oficio 2-2012-042888 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que respondió la reclamación del 13 de noviembre de 2012.

(iii) A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que las entidades demandadas deben reconocerle y pagarle todas las prestaciones sociales legales, extralegales y convencionales, la prima técnica, el auxilio de cesantía, los intereses sobre las cesantías, la prima de servicio, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación, y los aportes a salud y a pensión. (iv) Así mismo, pidió el reconocimiento del tiempo laborado en dominicales, festivos, trabajo nocturno, horas extras, así como la sanción moratoria, y el pago de la indemnización por la desvinculación unilateral de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

(v) Por último, pidió el pago de intereses comerciales y moratorios, y que se condene en costas a la parte demandada4. 2.1.2. Hechos 2. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así: 3. El señor Hubert Iván Maldonado Melo celebró contratos de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales desde el 26 de diciembre de 1996, y cumplió funciones de ginecobstetra.

La vinculación continuó con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003 hasta el 25 de octubre de 2007. 4. Relató que laboró un tiempo total de 10 años y 5 meses como contratista, sin embargo, en realidad el actor trabajó bajo subordinación, con el cumplimiento estricto de un horario y percibió un salario. Pese a ello, no disfrutó de vacaciones, prestaciones sociales ni del pago del tiempo suplementario. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas: De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 123, 125 y 209. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. 4 Folios 236 a 247 del expediente físico. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De la Ley 4 de 1992.

De la Ley 100 de 1993, artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204. La Ley 332 de 1996. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 8. Del Decreto 1045 de 1968, el artículo 25. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 22, 23, 27, 37, 39, 47, 57, 65, 67, 161, 168, 172, 173, 177, 179, 186, 193, 230, 249, 467, 477 y 478. La Ley 1071 de 2006.

De la Ley 790 de 2002, el artículo 17. 6. Al explicar el concepto de violación, la parte accionante expuso que, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, se debe aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas legales, puesto que el demandante prestó sus servicios en condiciones de subordinación y dependencia, con el cumplimiento de horarios estrictos y un salario, lo cual constituye una relación laboral.

Por tanto, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, debieron reconocer el vínculo laboral. 7. Asimismo, al demandante se le impuso un régimen propio de empleados de planta, con jornadas laborales superiores a las 8 horas diarias, trabajó en días no laborales sin pago adicional, y con la exigencia de reponer el tiempo de incapacidades o permisos.

Esta situación desvirtuó el carácter administrativo del contrato, y configuró una verdadera relación laboral encubierta. 8. Finalmente, sostuvo que las entidades violaron la ley al utilizar de forma permanente una figura contractual excepcional, como en el caso del doctor Maldonado Melo, quien estuvo vinculado por más de diez años bajo dicha modalidad.

En consecuencia, los actos demandados desconocieron los derechos fundamentales del trabajador y se configuró un contrato realidad. 2.2. Trámite procesal 9. Mediante auto del 2 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a los Ministerios de Salud y la Protección Social, así como de Hacienda y Crédito Público5. 2.3.

Contestación de la demanda 2.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social 10. El Ministerio, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que el actor no prestó sus servicios para esta entidad del orden nacional. Además, no tuvo injerencia en la actuación administrativa adelantada por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Sin embargo, en gracia de discusión, explicó que el demandante no era servidor público de la extinta ESE, sino un contratista, y que el objeto de los contratos correspondía al ejercicio como médico especialista en ginecobstetricia. 5 Folio 270. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11.

Igualmente, señaló que el contrato de prestación de servicios está regulado por la Ley 80 de 1993, que en el numeral 3 del artículo 32 prevé «en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable». Precisó que la vinculación que se realiza con la administración bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios no configura una relación laboral subordinada de carácter legal o reglamentaria, por lo tanto, no hay lugar al pago de prestaciones sociales. 12.

También indicó que la vinculación que se realiza con la administración bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios no genera una relación laboral subordinada de carácter legal o reglamentaria, entonces, es improcedente el pago de prestaciones sociales. Además, acorde con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el demandante celebró con la Empresa Social del Estado contratos de prestación de servicios en los que se comprometió a ejecutar un objeto contractual con autonomía y libertad, en tal virtud no existió subordinación, puesto que sus obligaciones se derivaron del objeto contractual. 13.

Por otra parte, los contratos de prestación de servicios se justificaron en que en la planta de personal no existía el personal suficiente para cumplir con el objeto misional. Por último, precisó que el contrato terminó debido a que el Gobierno nacional ordenó la supresión de la ESE, a través del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007. 14.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación6. 2.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 15. El apoderado del Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda al indicar que no está legitimado en la causa por pasiva y que el oficio 2-2012-042888 es una comunicación que no es susceptible de control judicial, dado que no modifica, crea o extingue un derecho7. 16.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda. 2.2.3. Sentencia de primera instancia 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018, declaró probada de oficio la prescripción del derecho al pago de las prestaciones sociales frente a las vinculaciones del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007.

No condenó en costas a las partes, al no observar una conducta dilatoria o de mala fe. 4. A título de restablecimiento del derecho condenó a las entidades demandadas a reconocer y pagar al actor «los porcentajes de cotización correspondientes al empleador, a pensión y salud, que debió trasladar a los fondos, se aclara que no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que le correspondía a las 6 Folios 353 a 372. 7 Folios 296 a 303.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 entidades demandadas. Trasladar al respectivo fondo de pensiones y la EPS (sic).

Adicional a ello, la entidad demandada debe girar al respectivo Fondo de Pensiones lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante los periodos que estuvo vinculado entre el 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, sin prescripción alguna». El tribunal negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Como fundamento de la decisión expuso los siguientes argumentos: 5. El demandante se obligó a prestar sus servicios en el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, respectivamente, conforme al objeto de los contratos de prestación de servicios celebrados del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, con el cumplimiento de horario y el pago de honorarios, y el médico estaba sometido al cumplimiento de órdenes en cuanto al modo y tiempo del trabajo ejecutado.

El elemento de la subordinación se acreditó con los memorandos para el cumplimiento del horario, los llamados de atención por no realizar el programa quirúrgico, así como que el actor debía rendir informes de gestión y prestar sus servicios en las instalaciones de la entidad. 6. La existencia de la subordinación desvirtuó que el accionante ejecutara el contrato de manera autónoma o independiente, dado que las funciones asignadas se desarrollaban bajo un horario específico propio del personal de planta de la entidad.

Dichas funciones eran de carácter permanente y no correspondían a una labor excepcional o esporádica que justificara la contratación ocasional de servicios. 7. En criterio del tribunal, el vínculo se extendió de manera continua por un período superior a los diez años, lo que evidenció una verdadera relación laboral encubierta bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios. 8.

Acorde con esta valoración, el tribunal consideró que se configuraron los presupuestos jurídicos de una relación laboral encubierta, y que la finalidad de la administración fue evadir el pago de prestaciones sociales. 9. Frente a la prescripción expuso que, según el criterio del Consejo de Estado, ocurre cuando el interesado deja pasar más de tres años después de finalizada la relación contractual para reclamar la existencia del contrato realidad.

En este orden de ideas, el tribunal expuso que el demandante presentó las reclamaciones administrativas el 13 de noviembre de 2012 ante FIDUPREVISORA, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Instituto de Seguros Sociales, para pedir el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, pero la última vinculación terminó el 25 de octubre de 2007 y el actor presentó la demanda el 22 de febrero de 2013, razón por la cual operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 10.

Sin embargo, el tribunal precisó que los aportes a pensión son imprescriptibles, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20168, la cual estableció que la prescripción no se aplica a los aportes a pensión, en atención a la «condición periódica del derecho pensional». En consecuencia, se dispuso que las 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, proceso con radicado 23001-23-000- 2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 entidades demandadas deberían «pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes». 11.

Agregó que correspondía a la entidad girar al fondo de pensiones y a la EPS, lo que debió cotizar, toda vez que los contratistas efectuaban aportes en un porcentaje diferente a los dependientes, esto con el propósito de «recomponer el IBL en los periodos que estuvo vinculado entre el 26 de diciembre de 1996 a 25 de octubre de 2007»9. 2.4.

Recursos de apelación 2.4.1. Parte demandante 12. El señor Hubert Iván Maldonado Melo, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y manifestó su inconformidad frente a la configuración de la prescripción. Como sustento del recurso, señaló que dicha figura operó en el presente asunto, en la medida en que la reclamación de los derechos se realizó oportunamente desde el año 2009 (sic: 2010), dentro de los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia, con lo cual se habría interrumpido válidamente el término prescriptivo10. 2.4.2.

Ministerio de Salud y Protección Social 13. El apoderado del Ministerio solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con fundamento en que los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento estaban regidos por la Ley 80 de 1993, los cuales en ningún caso configuran una relación laboral ni derecho al pago de prestaciones sociales.

Aunado a que el cumplimiento de un horario y la realización del trabajo en las instalaciones del empleador no configuran per se el elemento de la subordinación, sino que refieren una relación de coordinación para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada. 14. Así mismo, el Ministerio sostuvo que, según los diferentes contratos de prestación de servicios, existía un supervisor, quien no desarrollaba labores de jefe inmediato.

Y, que si bien fueron firmados 37 contratos de prestación de servicios, desde el 2 de enero de 1997 hasta el 25 de octubre de 2007, «lo cierto es que ello no significa que por tal circunstancia sea viable declarar que existió un contrato laboral entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pues las actividades que venía desarrollando en virtud de tales contratos, culminaron al vencimiento de duración del objeto contractual». 15.

En lo que respecta a la prescripción, el Ministerio afirmó que todos los derechos derivados de la relación contractual están extinguidos, dado que la reclamación del 13 de noviembre de 2012 superó ampliamente el término de tres años desde la terminación del último contrato11. 9 Folios 318 a 332 del expediente físico. 10 Folio 339 del expediente físico. 11 Folios 340 a 348.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 16. El apoderado del Ministerio solicitó que se revoque el numeral segundo del fallo de primera instancia, para en su lugar absolverlo de responsabilidad, con fundamento en los siguientes argumentos: 17.

La entidad recurrente advirtió que era improcedente su vinculación, sin embargo, el tribunal condenó solidariamente a todas las entidades demandadas, incluyendo al Ministerio, sin motivación expresa. 18. Por otra parte, censuró que la sentencia no haya declarado la nulidad del oficio 2-2012-042888 del Ministerio de Hacienda, lo cual era necesario para poder restablecer el derecho reclamado.

Así, señaló que esta omisión afectó directamente la parte resolutiva del fallo, ya que no se puede restablecer un derecho sin haber anulado previamente el acto administrativo que presuntamente lo vulneró. Asimismo, cuestionó la falta de congruencia en la sentencia, ya que no explicó las razones jurídicas que llevaron a considerar que el citado oficio constituía un acto definitivo, susceptible de control jurisdiccional, y que generaba efectos jurídicos12. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 19. Mediante auto del 5 de marzo de 2019, el despacho ponente admitió los recursos de apelación presentados por la parte actora, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público13. En auto del 20 de mayo de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes, y se puso el expediente a disposición del Ministerio Público14. 2.6.

Alegatos de conclusión 2.6.1. La parte actora 20. La parte demandante alegó que la sentencia de primera instancia no reconoció expresamente la existencia de un contrato realidad entre las partes, a pesar de que el médico laboró de forma continua y bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, con lo cual se configuró una relación laboral encubierta. 21.

En relación con el fenómeno de la prescripción, el accionante consideró que el fallo apelado declaró su configuración respecto de derechos prestacionales, pese a que el juez de primera instancia reconoció que el actor suscribió contratos de prestación de servicios entre el 26 de diciembre de 1996 y el 25 de octubre de 2007. Así pues, la parte recurrente sostuvo que la primera reclamación fue radicada el 13 de mayo de 2010, es decir, faltando menos de seis meses para el vencimiento del término trienal de prescripción, que se habría cumplido el 25 de octubre de 2010. 12 Folios 349 a 357. 13 Folio 374. 14 Folio 382.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 22. Por lo anterior, solicitó que se revoque la declaración de prescripción, al considerar que el escrito del 13 de mayo de 2010 interrumpió válidamente el término prescriptivo.

Por ello, a su juicio, no se ha configurado el fenómeno jurídico alegado, y en consecuencia, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas15. 2.6.2. Ministerio de Salud y Protección Social 23. El apoderado del Ministerio sostuvo que no existe fundamento jurídico que permita el reconocimiento de los derechos reclamados, dado que el actor estaba vinculado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante contrato de prestación de servicios, y dicho vínculo no fue controvertido oportunamente.

El Ministerio resaltó que la solicitud de reconocimiento es improcedente, en tanto no se impugnaron los contratos ni sus cláusulas, y la entidad no puede ser condenada, ya que no es sucesora legal ni contractual de la ESE. 24. Se precisó, además, que las Empresas Sociales del Estado pueden celebrar contratos de prestación de servicios para suplir necesidades puntuales, sin que ello implique una relación laboral ni vinculación directa con la planta de personal.

En el presente caso, el actor prestó sus servicios como médico mediante contratos de prestación de servicios, sin pertenecer a la planta de la entidad, hecho que fue acreditado con testimonios obrantes en el expediente. 25. Finalmente, concluyó que operó la prescripción, por cuanto el último contrato ejecutado con la ESE finalizó el 25 de octubre de 2007 y la reclamación administrativa fue presentada únicamente hasta el año 2012, con lo cual se superó el término de tres años16. 2.6.3.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público 26. El apoderado del Ministerio manifestó que la entidad no está legitimada en la causa por pasiva porque no participó en la expedición de los actos administrativos demandados ni existe un fundamento normativo que le atribuya al Ministerio la obligación de responder por las pretensiones contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento17.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 27. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. 15 Folios 397 a 408. 16 Folios 389 a 396. 17 Folio 421 a 425.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.2. Cuestiones previas 3.2.1. Cumplimiento de lo ordenado por la Sala Dos Especial de Decisión 28.

La Sala Dos Especial de Decisión, mediante sentencia del 20 de mayo de 2024, declaró fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Hubert Iván Maldonado Melo contra el fallo del 19 de enero de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación. En consecuencia, declaró la nulidad de la providencia y ordenó que se dictara nuevamente para subsanar la irregularidad consistente en no haber resuelto lo planteado en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia «respecto a la prescripción de las sumas reclamadas», puesto que, se abordó el análisis de la prescripción sin tener en cuenta la petición radicada el 13 de mayo de 2010, ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 29.

Como sustento de la decisión, la Sala Especial de Decisión consideró que se configuró la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por violación del derecho al debido proceso. Esto en atención a que el fallo de la Subsección no tuvo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte actora ni el escrito del 13 de mayo de 2010, radicado ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el cual interrumpió la prescripción, toda vez que la relación contractual terminó el 25 de octubre de 2007. 30.

En lo que concierne al citado escrito del 13 de mayo de 2010, la Sala Especial de Decisión afirmó que fue aportado como prueba con la demanda; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la prescripción de todas las sumas reclamadas, dado que solamente tuvo en cuenta las reclamaciones interpuestas por el actor el 13 de noviembre de 2012, cuando ya habían pasado más de tres años desde el 25 octubre de 2007, fecha de terminación del último contrato.

Igualmente, la sentencia de segunda instancia del 10 de enero de 2023 no abordó lo reprochado por el accionante, en el recurso de apelación, respecto de la prescripción, pese a que en el expediente obraba la reclamación del 13 de mayo de 2010, presentada ante la ESE. 31. En este orden de ideas, le corresponde a la Subsección dictar una nueva sentencia para cumplir lo dispuesto por la Sala Dos Especial de Decisión en lo concerniente a que se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el accionante en cuanto a que no operó la prescripción y que se analice el referido escrito del 13 de mayo de 2010.

En el citado documento, el actor solicitó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento el reconocimiento de la relación laboral desde el 1° de julio de 2003 hasta el 3 de septiembre de 2007, con el pago consecuente de todas las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías, primas, emolumentos y sanción moratoria. 32. Consecuentemente, la decisión de cumplimiento se dictará acorde con lo considerado por la Sala Dos Especial de Decisión. 3.2.2.

Legitimación en la causa de las entidades demandadas 33. Dado que en los recursos de apelación tanto el Ministerio de Salud y la Protección Social como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicaron que no están legitimados en la causa por pasiva, previamente al pronunciamiento de fondo, se analizará este aspecto. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.2.2.1.

Legitimación del Ministerio de Salud y Protección Social 34. El Ministerio de Salud y Protección Social indicó que no tiene la calidad de sucesor procesal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En este aspecto, se debe decir que si bien el demandante no tuvo vínculo contractual directo con el Ministerio de Salud y Protección Social, lo cierto es que en virtud del contrato celebrado con la Fiduciaria La Previsora S.A., en el marco del proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, corresponde a dicha cartera ministerial asumir la legitimación en la causa por pasiva, en su calidad de fideicomitente18. 35.

Ciertamente, si bien el Ministerio de Salud y Protección Social no celebró los contratos de prestación de servicios, «a dicho ministerio le fue cedido el contrato de fiducia mercantil de administración del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y, por ello, actúa como fideicomitente»19. Por lo tanto, aunque no compromete su patrimonio, lo cierto es que las sumas reconocidas «se pagarán con cargo a los activos administrados por la sociedad fiduciaria FIDUPREVISORA y que fueron transferidos al patrimonio autónomo de remanentes constituido por la extinta ESE Luis Carlos Galán, a través del contrato de fiducia mercantil No. 3-1-0410 (No. 114 de 2008), suscrito en cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, siguiendo para el efecto, igualmente, las reglas y procedimientos para el pago del pasivo a cargo de la institución previstas en el Decreto 2211 de 2004»20. 36.

En efecto, la Ley 1105 del 13 de diciembre de 200621, en el artículo 19 reguló el procedimiento de liquidación de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, así:

ARTÍCULO 19. El artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así:

ARTÍCULO 35. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo.

La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. Si pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación quedaren activos o dinero en poder de la entidad fiduciaria contratada, esta los entregará al Fopep o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales, según corresponda, en la forma y 18 En el mismo sentido se pronunció la Subsección, en sentencia del 13 de junio de 2024, proceso con radicado 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 19 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1° de junio de 2020, proceso con radicado 25000-23-24-000- 2008-00423-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 20 Idem. 21 Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación o en uno que lo complemente.

Pagados los pasivos o cuando los bienes entregados en fiducia sean suficientes para atenderlos, los demás activos que no hayan sido objeto de fiducia, se traspasarán al Ministerio, Departamento Administrativo o entidad descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen bienes, su producto se entregue al Fopep o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales, según lo determine el Gobierno Nacional.

Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley. 37.

Posteriormente, el Decreto 3202 de 24 de agosto de 200722 ordenó la supresión de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. Ahora bien, con ocasión de las controversias que ha decidido esta corporación, se ha determinado que la entidad responsable de la defensa judicial, así como de cumplir los fallos contra la ESE es el Ministerio de Salud y Protección Social, en la calidad de «subrogatorio legal» del contrato de fiducia mercantil, tal como se consideró en las sentencias del 14 de octubre de 202123 y del 7 de abril de 202224. 38.

Así pues, la Subsección explicó que la ESE fue liquidada por disposición del Decreto 3202 de 2007, que la liquidadora celebró el contrato de fiducia mercantil 114 (3-4-410) del 30 de diciembre de 2008, así como que el Ministerio de Salud y Protección Social tiene a su cargo la administración de la liquidación de la ESE, a partir de la cual se concluyó que «ante la desaparición de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento con ocasión de su liquidación definitiva, el ente actualmente responsable de la defensa judicial de dicha entidad y, por ende, de dar cumplimiento a las decisiones judiciales en su contra, es el Ministerio de Salud y Protección Social».

Para mejor compresión se traen los apartes pertinentes de la providencia del 14 de octubre de 202125: En cumplimiento de las disposiciones aludidas en precedencia, la liquidadora de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (en calidad de fideicomitente) suscribió con Fiduprevisora SA (entidad fiduciaria) el contrato de fiducia mercantil 114 (3-4-410) de 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto fue la «[…] constitución de un patrimonio autónomo de 22 Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y se ordena su liquidación. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2021, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00270-01(2048- 18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de abril de 2022, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01854-02 (0523-2017), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de octubre de 2021, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00270-01(2048- 18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 remanentes denominado PAP-ESE LUIS C. GALAN EN LIQ PAR, al cual se le transfieren los bienes, recursos y procesos remanentes, al concluir el plazo de la prorroga [sic] de la liquidación»26.

En la cláusula tercera del mencionado contrato, las partes acordaron expresamente que «En desarrollo del objeto del [mismo] y de las instrucciones impartidas por EL FIDEICOMITENTE, el PAR ejecutará […]», entre otras actividades, el «Pago a acreedores beneficiarios», así como «Atender todos los procesos judiciales que sean notificados a la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN hasta el cierre del proceso liquidatario»27 y «Presentar cuenta de cobro al Ministerio que determine el Gobierno Nacional, por el uso de la GARANTÍA DE LA NACIÓN, para cubrir los gastos y fallos judiciales de contenido laboral […]»28.

Ahora bien, dado que el Gobierno nacional «Prorrog[ó] el plazo dispuesto para la liquidación de la Empresa Social del Estado ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, […] hasta el seis (6) de noviembre de 2009», por medio del Decreto 4241 de 30 de octubre del mismo año, el agente liquidador y el Ministro de la Protección Social (hoy de Salud y Protección Social) suscribieron «[…] Acta Final del proceso Liquidatorio […]» y dispusieron la «[…] entrega de los activos […] [y] los procesos judiciales […]» de la ESE «[…] al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, contratado con FIDUPREVISORA S.A., quien los recibirá conforme a lo acordado mediante contrato de Fiducia Mercantil […] 114 […] de 2008», y dejó como «[…] fideicomitente cesionario […]» (se destaca) a ese Ministerio29.

En tal sentido, consultada la página electrónica del Ministerio de Salud y Protección Social30 se advierte que, ciertamente, dicha cartera resuelve (a través del grupo de administración de entidades liquidadas) todo lo concerniente a «Trámite[s] de historias laborales, certificaciones, solicitudes de reconocimiento de pensiones y otros documentos de ex funcionarios de Cajanal, Prosocial, el Ceads y las Empresas Sociales del Estado en liquidación (Luis Carlos Galán, Rita Arango Alvarez [sic], Policarpa Salavarrieta, Rafael Uribe Uribe, José Prudencio Padilla, Francisco de Paula Santander y Antonio Nariño)» (se destaca).

Por otra parte, dado que «[…] el Agente Liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, informó […] [al Ministerio de Hacienda y Crédito Público] que los activos de la Empresa en liquidación resultaron insuficientes para pagar el total de los gastos administrativos laborales, el pasivo pensional de la empresa, así como para pagar reclamaciones laborales reconocidas oportunas y extemporáneas y el pasivo cierto no reclamado laboral», con Decreto 4171 de 29 de 26 «Cláusula segunda: objeto […]», contrato de fiducia mercantil 3-1-0410 de 30 de diciembre de 2008. 27 Letra k, cláusula 10ª, «otras obligaciones de la fiduciaria». 28 Letra l, ibidem. 29 En tal sentido, cabe anotar que en la cláusula 25 del contrato de fiducia mercantil citado, las partes acordaron que «antes de extinguida la persona jurídica de la ESE […] en su calidad de fideicomitente, el […] contrato y sus otrosí serán cedidos al Ministerio de la Protección Social.

En todo caso, el Ministerio de la Protección Social o la Entidad designada por el Gobierno Nacional, es el subrogatario legal del presente contrato» (negrillas de la Sala). 30 http://www.minsalud.gov.co/atencion/Lists/Directorio/DispForm.aspx?ID=6&ContentTypeId=0x0100EA 91E5972A0EC742BA3400C155B6950A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 octubre de 2009 la Nación «[…] asum[ió] el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la […]» ESE, así: […] Por consiguiente, en virtud de las normas atrás mencionadas y ante la desaparición de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento con ocasión de su liquidación definitiva, el ente actualmente responsable de la defensa judicial de dicha entidad y, por contera, de dar cumplimiento a las decisiones judiciales en su contra, es el Ministerio de Salud y Protección Social, en calidad de «subrogatario legal» del contrato de fiducia mercantil, motivo por el cual se descartan los argumentos expuestos por este en el recurso de apelación en tal sentido. 3.6.4 Legitimación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y control de legalidad del oficio 2-2012-042888 del 22 de noviembre de 2012 39.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que, pese a la improcedencia de su vinculación en el proceso, fue condenado solidariamente con las demás entidades demandadas. Al respecto, la Sala precisa que el fallo de primera instancia, en efecto indicó que se «condena a las entidades demandadas a reconocer y pagar al señor Hubert Iván Maldonado Melo los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud». 40.

Ahora bien, en cuanto a la competencia del referido Ministerio se destaca que el Decreto 4171 de 200931, expedido por el presidente de la república y el ministro de Hacienda y Crédito Público, en la parte motiva expuso que «el agente Liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, informó a este Ministerio que los activos de la Empresa en liquidación resultaron insuficientes para pagar el total de los gastos administrativos laborales, el pasivo pensional de la empresa, así como para pagar reclamaciones laborales reconocidas oportunas y extemporáneas y el pasivo cierto no reclamado laboral».

Por consiguiente, dispuso que la Nación debía asumir el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, en los siguientes términos: Artículo 1°. En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo, las obligaciones laborales oportunas y extemporáneas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado y las clasificadas como gastos administrativos laborales.

Las obligaciones laborales cuyo valor es asumido por la Nación corresponderán exclusivamente a aquellas que se encuentran incorporadas como tales en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad en liquidación, en cumplimiento del artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. El valor de la normalización pensional asumido es aquel que hace parte del Convenio 31 Por el cual se asumen unas obligaciones y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 suscrito por la empresa en liquidación y la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo.

El valor de las obligaciones laborales a que hace referencia el presente artículo, será asumido por la Nación luego de descontada la totalidad de recursos de activos líquidos o no líquidos que la empresa en liquidación haya trasladado al Patrimonio Autónomo de Remanentes al finalizar el proceso de liquidación, en cumplimiento de las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas.

La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes. 41. De la anterior disposición se desprende que la competencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se circunscribe a girar los recursos a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación. 42.

Por otra parte, el Ministerio indicó que el oficio 2-2012-042888 no es un acto definitivo, susceptible de control jurisdiccional. En lo referente a este punto, es cierto que en el citado oficio la entidad indicó «la presente respuesta no contiene elementos de decisión que resuelvan una situación o una cuestión jurídica y, como resultado de ello se haya creado, modificado o extinguido una relación de derecho frente a su petición; constituye una mera exposición normativa, y no un acto administrativo». 43.

Sin embargo, el oficio 2-2012-042888 también señaló que el Ministerio de Hacienda carecía de competencia frente a lo pedido en la demanda, en razón a que no existió relación legal y reglamentaria o contractual entre el accionante y el citado Ministerio. Así, agregó que las acreencias a cargo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento debían ser atendidas por el patrimonio autónomo administrado por FIDUPREVISORA, entidad con la cual se celebró el contrato de fiducia mercantil. 44.

Por consiguiente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sí se pronunció con carácter definitivo sobre la competencia respecto de las acreencias reclamadas con ocasión de la solicitud de declaratoria de la relación laboral encubierta mediante los contratos de prestación de servicios, de suerte, que procede el control judicial. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.3.

Problemas jurídicos 45. Se circunscriben a establecer si ¿existió una relación laboral encubierta entre el demandante y el ISS, y luego con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por haber prestado sus servicios como médico ginecobstetra durante más de 10 años, en virtud de contratos de prestación de servicios? También se analizará, si se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales y emolumentos reclamados por el demandante. 46.

Con el propósito de resolver los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) relación laboral encubierta; ii) prescripción; iii) hechos probados; y iv) caso concreto. 3.4. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Relación laboral encubierta 47. La jurisprudencia unificada de esta corporación32 abordó la relación laboral encubierta al indicar que aunque el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece expresamente que los contratos de prestación de servicios no constituyen una fuente de relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido que dicha regla no aplica cuando se acreditan los elementos esenciales propios de un vínculo laboral. 48.

Lo anterior encuentra sustento en el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta Política, conforme al cual debe privilegiarse la realidad sobre las formalidades. En consecuencia, cuando bajo la apariencia formal de un contrato de prestación de servicios se oculta una verdadera relación laboral, surge para la administración la obligación de reconocer las prestaciones sociales y derechos laborales derivados de dicha relación. 49.

Sin embargo, aun cuando se constate la existencia de los elementos que configuran una relación laboral, no puede atribuirse la condición de empleado público a quien haya prestado sus servicios en estas circunstancias. 50. Por lo tanto, la Sección resaltó que «el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado». 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 51. Ahora bien, dicho fallo de unificación expuso los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta, los cuales al ser valorados en conjunto bajo los principios de la sana crítica, permiten al juez verificar la subordinación continuada y, en consecuencia, declarar la relación laboral oculta detrás del ropaje formal del contrato de prestación de servicios. 52.

Entre ellos, los elementos que determinan la existencia de la subordinación son que el lugar de prestación del servicio corresponda a las instalaciones de la entidad, con la imposición de un horario o turnos, con la dirección y control que se materializa en las órdenes sobre modo, tiempo y cantidad del trabajo, la participación en reuniones obligatorias y el seguimiento de superiores jerárquicos.

También son elementos indicativos de la subordinación que las actividades contratadas correspondan al objeto misional de la entidad con funciones equivalentes a los empleados de planta de personal. 53. En este orden de ideas, la Sección consideró en cuanto a la definición de la subordinación y su carácter determinante que «de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario»33. 54.

Así mismo, la dirección y control efectivo por parte de la administración son formas de subordinación cuando se alejan del ejercicio normal de la coordinación con el contratista. Por otra parte, no puede descartarse prima facie la existencia de una relación laboral en los eventos donde el objeto contratado consiste en el desempeño de carreras profesionales liberales «pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad»34. 55.

En contraposición, la Sección expuso cuáles son las características del contrato estatal de prestación de servicios, según la jurisprudencia, así: […] Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».35 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o 33 Idem. 34 Idem. 35 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».36 90.

A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.37 91.

En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. 56. A partir del análisis normativo y jurisprudencial, la providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda determinó que los contratos de prestación de servicios no pueden celebrarse para cumplir funciones permanentes de la entidad, y que su objeto debe atender únicamente necesidades temporales, contingentes o excepcionales.

Por tanto, con estos contratos «no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias». De tal suerte, cuando se acredite que el contratista cumplió de forma subordinada funciones misionales, permanentes y propias del personal de planta, debe reconocerse la existencia de una relación laboral encubierta. 57.

Así pues, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en 36 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en Salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 58. Ahora bien, en lo que respecta a la segunda regla de unificación, la Sección explicó que se acoge el término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad entre los sucesivos contratos de prestación de servicios, que configura «un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado».

La aplicación de este término obedeció a las siguientes razones: i) El vínculo laboral sigue siendo el mismo cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta 30 días hábiles, (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral); ii) el término de 30 días hábiles es el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política; iii) en la práctica, 30 días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior; y, iv) la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula38. 59.

Esta providencia fue aclarada por la Sección Segunda, en el auto del 11 de noviembre de 2021, en el entendido que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 3.4.2.

Prescripción 60. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2- 005-1639, estudió la prescripción de los derechos reclamados por la actora como resultado de la declaratoria de la existencia de una relación laboral por haber sido vinculada como docente contratista. En este sentido, expuso que «la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2015, CSJ SL4816-2015, radicación 45303, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

Criterio reiterado en la sentencia del 20 de febrero de 2019, SL981-2019, rad. 74084. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, proceso 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendientes entre los extremos de la relación de trabajo al momento de su finalización». 61.

Entonces, la Sección determinó que el término de prescripción de 3 años empieza a correr desde la finalización del vínculo contractual «por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral»40. Por consiguiente, si el interesado deja pasar 3 años desde la terminación del vínculo, se extingue el derecho a reclamar las prestaciones y derechos laborales. 62.

En los casos donde se pactan sucesivos contratos de prestación de servicios con lapsos de interrupción entre ellos, la Sección indicó que «frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual». 63. No obstante, esta corporación determinó que la prescripción extintiva no se aplica a los aportes a pensión «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época»41. 64.

En consecuencia, la Sección Segunda estableció las siguientes reglas de unificación: 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello 40 Idem. 41 Idem.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación. 65.

En conclusión, la Sección Segunda ha unificado su jurisprudencia en el sentido que cuando se trata de la relación laboral encubierta, antes denominada contrato realidad, el término de prescripción de 3 años empieza a correr desde la finalización del contrato de prestación de servicios, salvo para los aportes a pensión por su naturaleza imprescriptible. 66.

Así pues, cuando se celebraron sucesivos contratos de prestación de servicios, se debe verificar si se trató de una unidad contractual, esto es, un solo vínculo laboral, o si existieron interrupciones superiores a 30 días hábiles. En el primer evento, el término empieza a correr desde la finalización del último contrato, bajo el entendido que no operó la solución de continuidad entre contratos; por el contrario, en el segundo caso, prescribirán los derechos laborales desde el último vínculo contractual con interrupción superior a 30 días. 3.5.

Hechos probados relevantes 67. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 68. El señor Hubert Iván Maldonado celebró contratos de prestación de servicios para desempeñarse como médico ginecobstetra con el Instituto de Seguros Sociales en la Clínica San Pedro Claver, a partir del 26 de diciembre de 1996, y con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 14 de junio de 2003 hasta el año 2007, como se observa en el siguiente cuadro42: Contrato Inicio Fin 4571 26/12/1996 25/02/1997 102 28/02/1997 31/08/1997 Interrupción 143 días hábiles 388 1/04/1998 30/06/1998 946 1/07/1998 26/11/1998 1479 1/12/1998 31/03/1999 42 Folios 99 a 171, 248 (disco compacto) y 276.

Los contratos con doble asterisco ** no fueron aportados con la demanda, ni recaudados en el proceso. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 305 1/04/1999 30/09/1999 1194 1/10/1999 31/01/2000 513 1/02/2000 31/05/2000 1133 1/06/2000 30/09/2000 Interrupción de 162 días hábiles 1201 1/06/2001 30/09/2001 2087 4/10/2001 31/10/2001 3767 2/11/2001 14/12/2001 4651 15/12/2001 28/02/2002 408 1/03/2002 15/04/2003 2117 16/04/2003 30/06/2003 15268 1/07/2003 15/02/2004 1129-04 16/02/2004 15/03/2004 4660-04 16/03/2004 30/04/2004 6875-04 1/05/2004 30/06/2004 9259 -04 1/07/2004 31/10/2004 10730 1/11/2004 30/01/2005 839-5 1/02/2005 28/02/2005 2469-05 1/03/2005 30/05/2005 4677 1/06/2005 31/08/2005 6072-05 1/09/2005 10/10/2005 8507 11/10/2005 31/01/2006 10965 1/02/2006 30/05/2006 13829 1/06/2006 31/08/2006 14580 1/09/2006 30/09/2006 14985 2/10/2006 1/12/2006 19144 2/12/2006 4/01/2007 1695 5/01/2007 4/07/2007 4360-07 5/07/2007 25/10/2007 69.

Aunque, el actor en la demanda indicó que también prestó sus servicios, a través de contrato, del 1° de septiembre de 1997 al 31 de marzo de 1998, del 1° de octubre de 2000 al 30 de enero de 2001, y del 1° de febrero de 2001 al 31 de mayo de 2001, lo cierto es que estos contratos no fueron aportados con la demanda y tampoco obra certificación alguna que permita acreditar esos tiempos.

Por consiguiente, se establece que hubo dos interrupciones por 143 días hábiles, del 1° de septiembre de 1997 al 31 de marzo de 1998, y por 163 días hábiles, del 1° de octubre de 2000 al 31 de mayo de 2001. 70. Obra en el proceso la certificación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en la que consta que celebró con el actor un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión profesional, como médico especialista en ginecobstetricia, para la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver, del 1° de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 200343. 43 Folio 191.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 71. A través del oficio del 6 de octubre de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social aportó el proceso los contratos de prestación de servicios 4677-05, 8507-05, 10965-06, 13829-06, 14580-06, 14985-06, 19144-06 y 1695-07, celebrados con la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento44. 72.

Mediante petición del 13 de mayo de 2010, el actor, a través de apoderado, le solicitó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento: i) el reconocimiento de la relación subordinada y dependiente «originada en la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre ellos, entre el lapso comprendido del 1°. de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007»; ii) el pago de las prestaciones sociales, primas, cesantías, vacaciones e indemnizaciones, por todo el tiempo laborado; iii) el pago de la sanción moratoria; iv) la indexación de las sumas adeudadas; y, el v) reconocimiento de intereses moratorios45. 73.

En la reclamación administrativa del 13 de noviembre de 2012 radicada ante FIDUPREVISORA pidió que se reconociera la existencia de una relación laboral con el ISS en razón de los contratos de prestación de servicios celebrados desde el 26 de diciembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, y con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 26 de junio de 2003 y el 4 de julio de 2007.

Consecuentemente, solicitó el pago de las prestaciones sociales y todos los emolumentos laborales46. 74. En la reclamación administrativa del 13 de noviembre de 2012 ante el Ministerio de Salud y Protección Social, el actor solicitó en similares términos el reconocimiento de la relación laboral47. El demandante interpuso reclamaciones el 13 de noviembre de 2012, en igual sentido ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público48 y el ISS en Liquidación49. 75.

En respuesta a lo pedido por el accionante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del oficio del 4.2.0.2 del 22 de noviembre de 2012, le indicó que entre ellos no existía ninguna relación legal o contractual. Agregó que el pago de las acreencias a cargo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento debía ser atendido por el patrimonio autónomo administrado por la FIDUPREVISORA, entidad con la cual se firmó el contrato de fiducia mercantil50. 76.

Ahora bien, en el proceso obran diferentes llamados de atención dirigidos al accionante, como el oficio del 21 de mayo de 1998 del coordinador de ginecobstetricia en el que le solicitó que informara el motivo por el cual se ausentó del turno del 20 de mayo del mismo año51. También fue aportado, el oficio del 11 de junio de 1998, firmado por el coordinador de ginecobstetricia, para pedirle al actor información sobre «qué ha pasado con el cumplimiento del cambio de turno los días miércoles y viernes en la noche, solicitado y pedido tantas veces en forma personal y legalizado por listas de 44 Folio 276. 45 Folios 180 a 186. 46 Folios 80 a 83. 47 Folios 84 a 87. 48 Folios 88 a 91. 49 Folios 95 a 98. 50 Folios 92 a 94. 51 Folio 195.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 sala de partos»52. 77. También consta en el proceso, el oficio del 6 de noviembre de 2003, firmado por el coordinador de ginecología y obstetricia, dirigido a los funcionarios de la misma dependencia de la Clínica San Pedro Claver, que reiteró el cumplimiento de las jornadas de servicio en los horarios de 7 a.m. a 1 p.m. (mañana), 1 p.m. a 7 p.m. (tarde) y 7 p.m. a 7 a.m. (noche).

En el oficio también se informó que la oficina de Control Interno estaría pendiente del cumplimiento de las jornadas53. 78. Como prueba de la subordinación, igualmente obra el oficio del 23 de septiembre de 2005 de la Clínica San Pedro Claver, dirigido al actor para «recordarle que la jornada laboral en horas de la tarde es de 1:00 a 7:00 pm.

Sírvase informar a la Subdirección Administrativa el por qué el día 22 de septiembre del año 2005 no se realizó el programa quirúrgico en dicha jornada, ya que a las 3:30 pm, había paquetes de ropa desechable en el área de quirófanos»54. En respuesta del 27 de septiembre de 2005, el accionante se pronunció sobre el llamado de atención para lo cual justificó que no asistió al programa quirúrgico, debido a que la decisión fue consultada con la paciente, el coordinador de ginecobstetricia y los compañeros de cirugía55. 79.

Con la demanda se aportó la planilla de turnos del mes de abril de 2004 del servicio de ginecobstetricia, donde aparece el apellido del actor para la sala de cirugía y oncología56, así como los desprendibles de pago del año 200457. 80. En audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2016 se practicaron los testimonios de los señores Lucio Guerra Galue y Luis Fernando Rodríguez Reyes58. 3.6.

Caso concreto 81. En el asunto bajo análisis, el accionante firmó contratos de prestación de servicios para ejercer como ginecobstetra en el Instituto de Seguros Sociales desde el 26 de diciembre de 1996 y, a partir de 2003, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hasta el año 2007. En el presente proceso solicitó la nulidad de los actos administrativos fictos que se configuraron por el silencio de la FIDUPREVISORA, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, ante las reclamaciones presentadas el 13 de noviembre de 2012, para que se declarara la existencia de la relación laboral desde el 26 de diciembre de 1996 hasta el 25 de octubre de 2007, así como el pago de los derechos laborales, entre ellos las prestaciones, primas, vacaciones, cesantías y la sanción moratoria.

El demandante también solicitó la nulidad del oficio 2-2012-042888 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que respondió la reclamación del 13 de noviembre de 2012. 82. El tribunal declaró la prescripción del derecho al pago de las prestaciones sociales frente a las vinculaciones del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 52 Folio 194. 53 Folio 177. 54 Folio 178. 55 Folio 179. 56 Folios 188 a 189. 57 Folios 207 a 210. 58 Folio 254.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 2007; sin embargo, ordenó que se le pagaran al actor los aportes a pensión y salud correspondientes al empleador en la cuota parte correspondiente, y que la entidad debía girar al fondo de pensiones las cotizaciones del 26 de diciembre de 1996 al 25 de octubre de 2007, debido a la imprescriptibilidad de los aportes a pensión. 83.

Inconforme con esta decisión, presentaron recurso de apelación la parte actora, el Ministerio de Salud y Protección Social, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 84. En el presente caso, es pertinente destacar que la Subsección en la sentencia del 19 de enero de 2023 determinó que se acreditó la existencia de la relación laboral encubierta, a partir de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 26 de diciembre de 1996 y el 25 de octubre de 2007, y concluyó que «la ejecución de objeto convenido no se hizo de manera independiente […] sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el jefe o coordinador del área de ginecobstetricia de la entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral».

Pero, aplicó la prescripción frente al derecho al pago de las prestaciones sociales, y confirmó en ese sentido la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 85. Ahora bien, la Sala Especial Dos de Decisión le ordenó a la Subsección que al no resolverse lo planteado en el recurso de apelación del actor sobre la prescripción de las sumas reclamadas se debía proferir una nueva decisión que valorara el escrito del 13 de mayo de 2010.

Visto lo anterior, en el marco del cumplimiento de lo ordenado por la Sala Especial Dos de Decisión, se abordará la existencia de la relación laboral encubierta, así como la prescripción. 3.6.1. Elementos de la relación laboral 86. El Ministerio de Salud y Protección Social reprochó la sentencia de primera instancia con fundamento en que el actor estaba vinculado mediante contratos de prestación de servicios, sin que ello implicara la existencia de una relación laboral e insistió en que los derechos reclamados se extinguieron por prescripción. Así, corresponde a la Sala determinar si las actividades previstas en los contratos de prestación de servicios fueron ejecutadas con autonomía por el contratista, en cumplimiento de una labor específica y coordinada con la entidad, o si, por el contrario, en el caso concreto existió una relación de subordinación. 87.

Como se ha señalado, para que proceda la declaración de existencia de una relación laboral encubierta, la parte demandante debe acreditar que durante la relación con la entidad pública se materializaron los tres elementos constitutivos de una relación laboral, conforme al artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la subordinación continua y (iii) la remuneración como contraprestación del servicio. 88.

En ese orden de ideas, quien alegue la existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato de prestación de servicios debe demostrar de manera fehaciente la presencia de subordinación. Esta se configura cuando el empleador ejerce poder de dirección, imparte órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la ejecución del trabajo, aplica reglamentos internos y puede imponer sanciones por Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 incumplimiento, características propias de una relación laboral y ajenas a la naturaleza autónoma del contrato de prestación de servicios. 89.

Por otra parte, conviene reiterar que la contratación por prestación de servicios con personas naturales está permitida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, siempre que el personal de planta no sea suficiente o no cuente con la idoneidad requerida para cumplir determinadas labores de carácter administrativo o funcional. En tales casos, el contratista debe ejecutar las actividades pactadas con autonomía e independencia, dentro del término estipulado, sin que tales funciones puedan asumir un carácter permanente ni implicar integración a la estructura organizacional de la entidad. 90.

Cabe destacar que el referido artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula una presunción legal, según la cual en ningún caso el contrato de prestación de servicios genera relación laboral ni prestaciones sociales. No obstante, esta presunción del legislador admite prueba en contrario, de suerte que la jurisprudencia ha identificado una serie de elementos, o más técnicamente indicios que permite inferir la existencia de una relación laboral subordinada encubierta. 91.

Se considera que se trata de indicios en tanto, configuran un hecho conocido que permite inferir, a través de una deducción lógica, la existencia de otro hecho desconocido (relación laboral), siempre que el hecho base esté debidamente probado y las inferencias sean razonables y concatenadas con otras pruebas del proceso. Ciertamente, «el indicio es un hecho que tiene la especial propiedad de mostrar otro desconocido, pero lo puede mostrar porque se encuentra dentro de unas circunstancias que lo transforman de neutro en indicador [ ] se infiere lógicamente otro desconocido»59. 92.

Ahora bien, para resolver el recurso, la Subsección destaca que en el proceso se acreditó que el actor celebró contratos de prestación de servicios desde el 26 de diciembre de 1996 con el Instituto de Seguros Sociales y desde el 1° de julio de 2003 hasta el 25 de octubre de 2007 con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, salvo las interrupciones60. 93.

El objeto de los contratos fue ejercer como médico especialista en ginecobstetricia en el ISS, con sede en la Clínica San Pedro Claver, y luego, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con ocasión de la escisión del ISS ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, sin que exista prueba de la prestación del servicio en otros centros hospitalarios.

En los contratos se pactó el valor de los honorarios por la prestación del servicio, con el plazo de ejecución, y la prestación personal del servicio del señor Hubert Iván Maldonado Melo. 94. Como pruebas de la subordinación, en el proceso obra el oficio del 21 de mayo de 1998, en el cual el coordinador de ginecobstetricia le pidió al actor que informara el motivo por el cual se ausentó del turno del 20 de mayo del mismo año61.

Igualmente, en el oficio del 11 de junio de 1998, se le pidió al actor información sobre el 59 López Blanco, Hernán Fabio, Pruebas, Código General del Proceso, Edit. Dupré, 2017, pág. 413. 60 Folios 99 a 171, relacionados en el acápite de hechos probados. 61 Folio 195. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 cumplimiento de los turnos62.

También consta, el oficio del 6 de noviembre de 2003, en el que el coordinador de ginecología y obstetricia reiteró a los funcionarios de la Clínica San Pedro Claver, el cumplimiento de las jornadas de servicio en los horarios de 7 a.m. a 1 p.m. (mañana), 1 p.m. a 7 p.m. (tarde) y 7 p.m. a 7 a.m. (noche). En el oficio también se indicó que la oficina de Control Interno atendería el cumplimiento de las jornadas63. 95.

Igualmente, se destaca que la Clínica San Pedro Claver, mediante el oficio del 23 de septiembre de 2005, le recordó al actor el cumplimiento de la jornada laboral en la tarde y que informara por cuál motivo se ausentó del programa quirúrgico del 22 de septiembre del año 200564. El 27 de septiembre de 2005, el accionante justificó que no asistió al programa quirúrgico, en razón a que la decisión fue consultada con la paciente, el coordinador de ginecobstetricia y los compañeros de cirugía65.

Además, con la demanda se aportaron planillas de turnos del mes de abril de 2004, junto con los desprendibles de pago. 96. Ahora bien, en la audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2016, se practicaron los testimonios solicitados por el actor. Entre ellos, declaró el señor Luis Guerra Galue, médico ginecobstetra, quien afirmó haber trabajado en el Instituto de Seguros Sociales desde 1990.

Indicó que hizo parte del proceso de escisión de dicha entidad, continuó en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y, posteriormente, en la liquidación cuando se convirtió en la Clínica Méderi. 97. Con respecto a los hechos de la demanda, el testigo manifestó que el demandante se desempeñó como médico contratista con la especialidad de ginecobstetra.

Explicó que en la institución coexistían médicos de planta y médicos vinculados mediante contratos de prestación de servicios. En cuanto a la ejecución de sus labores, afirmó que el actor cumplía las mismas agendas que el personal de planta, trabajaba en los turnos asignados (incluyendo fines de semana y festivos), tenía un jefe en común, prestaba el servicio de manera personal y ejecutaba funciones idénticas a las del personal de planta. 98.

El testigo destacó que, a diferencia de los médicos de planta, quienes contaban con prestaciones sociales, compensatorios y pagos por horas extras, los médicos contratistas no gozaban de estos beneficios, a pesar de cumplir los mismos horarios de tiempo completo. Detalló que dichos horarios se distribuían en tres turnos: de 7 a.m. a 1 p.m., de 1 p.m. a 7 p.m., y de 7 p.m. a 7 a.m.; además, los domingos y festivos se realizaban turnos de 12 horas, tanto diurnos como nocturnos. 99.

En cuanto a la remuneración, el testigo indicó que el salario básico era equivalente al de los médicos de planta y se pagaba mensualmente, pero sin el reconocimiento de prestaciones sociales. Sobre los permisos, señaló que debían ser previamente concertados con los jefes y el tiempo otorgado debía reponerse. Finalmente, expresó que las funciones del demandante eran iguales a las que él ejercía como médico de planta, que no tenía conocimiento de llamados de atención en 62 Folio 194. 63 Folio 177. 64 Folio 178. 65 Folio 179.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 su contra y afirmó que las funciones asignadas no podían ser delegadas, en tanto, debían ser cumplidas personalmente. 100.

Por su parte, el señor Luis Fernando Rodríguez Reyes, médico ginecólogo y obstetra, declaró haber trabajado durante 13 años en el Instituto de los Seguros Sociales. Manifestó conocer al demandante desde marzo de 1993, fecha en la que este fue vinculado como médico ginecobstetra mediante contratos de prestación de servicios, vínculo que se extendió hasta el año 2013.

Señaló que el demandante cumplía una jornada laboral de ocho horas bajo un sistema de turnos, y ejercía las funciones propias de su especialidad médica. 101. Según el testigo, ambos compartían horarios establecidos por la jefatura del departamento, incluyendo turnos nocturnos de 12 horas. Afirmó que el demandante cumplía puntualmente con sus obligaciones, sin que existieran quejas sobre su conducta, llegadas tardías o incapacidades.

Respecto a la remuneración, indicó que percibían un salario básico equivalente al de un médico de planta, aunque sin las prestaciones adicionales reconocidas a estos últimos, como pagos por dominicales, nocturnos u horas extras. 102. El señor Rodríguez Reyes también hizo énfasis en que el demandante debía prestar personalmente sus servicios, sin posibilidad de delegar sus funciones.

Añadió que no existía distinción en las tareas asignadas entre los médicos de planta y los contratistas, ya que tenían las mismas responsabilidades, organizadas semanal o mensualmente por la jefatura, y cumplían idénticas funciones, sin que se tuviera en cuenta el tipo de vínculo contractual. 103. A partir de la valoración en conjunto las pruebas documentales y testimoniales se concluye que en el proceso se probó la prestación personal del servicio del actor como médico especialista en ginecobstetricia, toda vez que fue contratado debido a su conocimiento altamente calificado, de donde se colige que no podía delegar la actividad.

Por otra parte, se demostró que existió una remuneración, como consta en los contratos de prestación de servicios en los que se pactaron honorarios en la calidad de contraprestación. 104. En lo que concierne la subordinación en el proceso se demostró la prestación del servicio en la Clínica San Pedro Claver, como dependencia del empleador.

También existió un horario predeterminado por la administración, en diferentes turnos, y cuyo cumplimiento era estrictamente controlado por el coordinador de ginecobstetricia. Así pues, hubo un seguimiento constante por parte de los superiores jerárquicos, y se aplicaron mecanismos de control institucionales, puesto que así lo acreditan los llamados de atención enviados al accionante. 105.

Aunado a lo anterior, el objeto de los contratos para el ejercicio como médico especialista en ginecobstetricia evidencia la realización de actividades que corresponden al objeto misional del ISS, y luego de la ESE, que eran equivalentes a las desarrolladas por los médicos de la planta de personal. Por otra parte, la prestación del servicio se prolongó desde el año 1996 hasta el 2007 (salvo las interrupciones), es decir, por más de 9 años, lo cual descarta que la figura del contrato de prestación de servicios se haya utilizado para ejecutar una labor ocasional, con lo cual se incumplió Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 la obligación legal (art. 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993) de acudir a este tipo de contratación para celebrarse por el término estrictamente indispensable. 106.

Tal como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos. Con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades. Así pues, el contrato de prestación de servicios debe celebrarse solo por el término estrictamente indispensable para cumplir su objeto, lo que excluye su uso prolongado, encadenado o sucesivo para cubrir funciones permanentes dentro de la entidad66.

En caso contrario, se está ante una relación laboral subordinada. 107. En conclusión, para la Subsección el señor Hubert Iván Maldonado Melo sí acreditó los elementos de la relación laboral encubierta al haber ejercido como médico ginecobstetra, mediante contratos de prestación de servicios del 26 de diciembre de 1996 hasta el 25 de octubre de 2007 (salvo las interrupciones). 3.6.2.

Prescripción 108. En atención a que la Sala estableció la configuración de los tres elementos de la relación laboral, procede el estudio de la prescripción de las prestaciones sociales del actor, como resultado del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Sobre el particular, el fallo de unificación del 9 de septiembre de 202167 dispuso el término de 30 días hábiles «como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios» y solo para la prescripción de los derechos laborales. 109.

A su vez, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201668 estableció que el interesado en el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales debe reclamar en los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual. 110. En el caso objeto de estudio, el accionante presentó su primera reclamación ante la ESE el 13 de mayo de 2010, con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales y emolumentos laborales.

Cabe señalar que entre los distintos periodos de vinculación existieron dos interrupciones superiores a 30 días hábiles: la primera, entre el 1° de septiembre de 1997 y el 31 de marzo de 1998; y la segunda, entre el 1° de octubre de 2000 y el 31 de mayo de 2001. 111. En consecuencia, considerando que el último vínculo contractual finalizó el 25 de octubre de 2007, el término de tres años para presentar la reclamación vencía el 25 de octubre de 2010.

Como el actor interpuso su reclamación el 13 de mayo de 2010 ante la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se concluye que sí interrumpió la prescripción respecto de las pretensiones relacionadas con prestaciones sociales y emolumentos 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, proceso con radicado 23001-23-000- 2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 laborales derivados de la relación laboral encubierta. No obstante, dicha interrupción solo tuvo efectos frente al último vínculo contractual, por lo que únicamente procede el pago de las prestaciones sociales causadas entre el 1° de junio de 2001 y el 25 de octubre de 2007, periodo correspondiente a la relación laboral encubierta mediante contratos de prestación de servicios. 112.

Cabe destacar que si bien el Instituto de Seguros Sociales fue escindido, el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 reguló la continuidad de la relación de los servidores públicos del ISS, quienes quedarían automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las ESE creadas, y el tiempo de servicio se computaría para todos los efectos legales.

Por otra parte, el artículo 23 idem preceptuó que «cada Empresa Social del Estado a la que se refiere el presente decreto se subroga por ministerio del mismo en los contratos que haya celebrado el Instituto de Seguros Sociales y que se encuentren actualmente vigentes». Así las cosas, por disposición legal los contratos de prestación de servicios fueron cedidos por el ISS a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 3.6.3.

Restablecimiento del derecho 113. Consecuentemente, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y para ello, se debe tomar como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones69, para el período de vinculación del 1° de junio de 2001 al 25 de octubre de 2007.

La parte demandada debe calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que haya desarrollado sus funciones en el referido periodo de vinculación, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. 114. Ahora bien, la administración debe determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y aquellos que se debieron efectuar, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión únicamente en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Por ello, es improcedente la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando se reconoce la existencia de la relación laboral. 115. Por otra parte, en la demanda el accionante solicitó las prestaciones extralegales, convencionales, el trabajo en dominicales, festivos y horas extras, la sanción moratoria, y la indemnización por la desvinculación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 116.

Al respecto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaban los trabajadores de la ESE, en particular aquellos que laboraban como médico especialista, como vacaciones, primas de servicios y de navidad, bonificaciones, cesantías e intereses de cesantías, lo cual 69 Al respecto consultar la sentencia del 15 de febrero de 2024 de la Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicado 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 excluye las prestaciones extralegales. No puede accederse al reconocimiento de trabajo en dominicales, festivos y horas extras, en tanto, no se cumplió con la carga de la prueba en el proceso para demostrar la prestación de servicio en el tiempo suplementario. 117.

La sanción moratoria también es improcedente, debido a que el fallo es constitutivo del derecho, por ello, solamente partir de esta sentencia nace la obligación del pago de las prestaciones y emolumentos al beneficiario. 118. En lo atinente a los beneficios convencionales, el accionante estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios con el ISS, por consiguiente, no tuvo la calidad de trabajador oficial beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto y el sindicato de trabajadores.

En este mismo sentido, se pronunció la Subsección A: De lo anterior se sigue que no hay lugar a acceder al reconocimiento reclamado en tanto, para la época en que la convención colectiva previamente referenciada fue suscrita (31 de octubre de 2001) y tuvo su vigencia, (artículo 2.º, entre el 1.º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004), la señora […] se encontraba vinculada mediante contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado, por lo que no podía predicarse su condición de trabajadora oficial en los términos ampliamente descritos, y en consecuencia, su derecho a los beneficios derivados de la convención. Se reitera que la sentencia por medio de la cual se declara la existencia de una relación laboral encubierta, tiene carácter constitutivo y, en esa medida no puede alegarse la existencia de un derecho adquirido en los términos previamente desarrollados, que por demás, solo pueden ser alegados por quienes para la época de la escisión del ISS ostentaran la calidad de trabajadores oficiales […]70. 119.

Ahora bien, el actor pidió en la demanda el pago de la «indemnización por la desvinculación unilateral de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento», sin justificar este reconocimiento en el concepto de violación. Sin embargo, en el cuadro anexo liquidó el valor presuntamente adeudado por concepto de la indemnización por supresión del cargo71, de donde se colige que en realidad se refiere a este aspecto.

En efecto, el Decreto 3202 de 2007, proferido por el presidente de la república, que ordenó la supresión de la ESE reguló el pago de una indemnización para los servidores públicos incorporados automáticamente, en el artículo 17. Pero, dicha calidad no la tiene el demandante, motivo por el cual no hay lugar a reconocer la indemnización por supresión del cargo. 120.

En último lugar, es improcedente la solicitud de devolución de los aportes efectuados al sistema de salud y pensiones por parte del contratista. En la medida en que, aun cuando se haya reconocido judicialmente la existencia de una relación laboral, la naturaleza parafiscal de tales contribuciones impone su pago y recaudo obligatorio con una destinación específica.

Entonces, independientemente de si se haya recibido o no la prestación efectiva del servicio de salud, los aportes no configuran un crédito exigible a favor del contratista. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 31 de marzo de 2022, proceso con radicado 76001-23-33-000-2013-00254-01 (4198-2017), M.P. William Hernández Gómez. 71 Folio 218.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 121. En consecuencia, se confirmará parcialmente el fallo del tribunal para modificar los numerales primero y segundo en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto que se configuró por la falta de respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social frente a la reclamación del 13 de noviembre de 2012.

Igualmente, se declarará la nulidad del oficio 2012-042888 del 22 de noviembre de 2012 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 122. Aunque el accionante demandó los actos fictos que se configuraron por la falta de respuesta ante las peticiones interpuestas ante la FIDUPREVISORA y el Instituto de Seguros Sociales, lo cierto es que la demanda solamente se notificó al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público72.

Entidades que están legitimadas por pasiva respecto a las pretensiones de la demanda, tal como se explicó en la cuestión previa. 3.7. Conclusión 123. A partir del estudio de la normativa que regula la materia, de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y acorde con la valoración en conjunto de los hechos probados en el proceso, según los principios de la sana crítica, la Subsección concluye que el actor demostró la existencia de los elementos de la relación laboral en virtud de los contratos de prestación de servicios a través de los cuales prestó sus servicios como médico especialista en ginecobstetricia, primero con el Instituto de Seguros Sociales y luego con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

La declaratoria de la relación laboral da lugar al pago de las prestaciones sociales legales, las diferencias entre los honorarios y la remuneración del cargo en planta, así como la realización de los aportes a pensión. 4. Costas 124. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario73 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera 72 Folio 270. 73 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones, a saber: (i) el artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo;

(ii) el artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; (iii) la temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas»;

(iv) el inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal»; (v) los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio a imponer dicha condena en esta instancia, en atención a que no se advierte que las partes hayas incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 22 de febrero de 2018, que declaró la prescripción de las prestaciones sociales y ordenó el pago de los aportes a salud y pensión, en el sentido de modificar los numerales primero y segundo del fallo apelado, en su lugar se dispone: Primero: Declarar la nulidad del acto ficto que se configuró por la falta de respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social frente a la reclamación presentada el 13 de noviembre de 2012, así como del oficio 2012-042888 del 22 de noviembre de 2012 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Hubert Iván Maldonado Melo desde el 26 de diciembre de 1996 con el Instituto de Seguros Sociales y a partir del 1° de julio de 2003 hasta el 25 de octubre de 2007 con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (salvo las interrupciones), tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Tercero: Condenar a la Nación, Ministerio de la Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a reconocer al señor Hubert Iván Maldonado Melo las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, del 1° de junio de 2001 al 25 de octubre de 2007, (en tanto, operó la prescripción de las prestaciones sociales causadas antes del 1° de junio de 2001), para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por el demandante en el periodo reclamado, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, conforme a lo explicado en la parte motiva.

De igual manera, también a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las entidades demandadas, en caso de existir diferencias entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir en razón de la relación laboral, que efectúe las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le incumbía como empleador, por el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 1996 y el 25 de octubre de 2007 (salvo las interrupciones).

Por su parte, el demandante para el mismo periodo deberá acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho, o si se verificara algún faltante, tendrá la obligación de completar o pagar según corresponda, el porcentaje que le concernía como empleado, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: Radicación: 25000-23-42-000-2013-01928-01 (0181-2019) Demandante: Hubert Iván Maldonado Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 R = Rh. índice final índice inicial Segundo: Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con permiso JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx