25000234200020160490001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2016-04900-01 (3093-2020) Demandante: LADY ESPERANZA MATA BERNAL Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Reliquidación pensional conforme a la legislación del sector Defensa, inclusión de la prima de servicio del Decreto 1214 de 1970 pero no de actividad, por vinculación laboral anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda La señora Lady Esperanza Mata Bernal, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), pretende se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Mensual de Jubilación, con fundamento en el Expediente MDN N° 3182 de 2010” proferida por la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional.

(Respecto de este acto solicitó la nulidad parcial) -Oficio N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL-1.0 del 21 de julio de 2016 mediante el cual el Director General de Sanidad Militar le negó el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de jubilación, conforme la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997 bajo la inclusión de los beneficios y partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

(Solicitó la nulidad total de este acto administrativo) A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando como base salarial las asignaciones previstas en el Decreto 1374 de 2010 y además que le sean incluidas las primas de actividad y de servicios según el Decreto 1214 de 1990; ii) reconocer como base salarial para la liquidación pensional la partida de “sueldo básico según el Decreto 1374 de 2010; iii) incluir en el valor devengado el 49.5% correspondiente a la prima de actividad y el 15% por concepto de prima de servicios del Decreto 1412 de 1990; iv) efectuar el reajuste de la asignación básica y la reliquidación de la pensión de jubilación con base en la inclusión de la prima de actividad, sumas que deberán ser indexadas; iv) reliquidar la pensión de jubilación, de las prestaciones sociales y cesantías cuyo valor dependa de la inclusión de la nueva base salarial; v) condenar en costas a la demandada y, vi) se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes CPACA. 1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda fueron así relatados por la apoderada de la demandante: La señora Lady Esperanza Mata Bernal prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 14 de octubre de 1988 hasta el 2 de mayo de 2010; en 1996 ingresó al Instituto de Salud de las FF.MM, posteriormente en el año 2009 fue incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar en el cargo de Técnico de Servicios código 5-1 grado 26 cargo último cargo desempeñado y, mediante Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010 le fue reconocida la pensión de jubilación por el Ministerio de Defensa Nacional.

A lo largo de su vinculación laboral se le negó el derecho a percibir una asignación básica conforme el numera 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, aplicando las asignaciones básicas de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, fijado según los decretos anuales del gobierno nacional. A la señora Mata Bernal le fue liquidada y pagada de manera errónea la pensión de jubilación de una parte, porque la partida sueldo básico fue tomada del Decreto 1529 de 2010 cuando debió aplicarse el Decreto 1374 de 2010 y, por otra parte, porque al haberse vinculado en el año 1988 le debieron aplicar el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 que incluía las primas de servicios, la de actividad y las demás prestaciones según la Ley 352 y el Decreto 3062 ambos de 1997.

El día 20 de junio de 2016 la pensionada radicó derecho de petición ante la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, mediante el cual solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación reconocida de conformidad con el Decreto 3062 de 1997 mediante Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010, cuya respuesta fue negativa mediante el oficio N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL 1.10 del 21 de julio de 2016 objeto de nulidad. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas por los actos administrativos demandados fueron citadas las siguientes: Los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1°, 2°, 4°, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; los artículos 1°, 35, 36, 87 y 88 del Decreto 1301 de 1994; 2° y 3° del Decreto 3062 de 1997; 1°, 2° y 3° del Decreto 005 de 1998; 1°, 3°, 7°, 10, 111 y 114 del Decreto 1792 de 2000; 1°, 2°, 3°, 21 y 23 del Decreto 092 de 2007; la Ley 352 de 1997 (no señala una norma en particular) y el Decreto 2727 de 2010 (no cita un artículo específico).

A juicio de la parte activa, le fueron vulnerados derechos y principios de rango superior como el de igualdad dignidad humana y los que orientan la relación laboral, que le han causado en grave perjuicio al soportar una errónea aplicación normativa en materia salarial y prestacional. Lo anterior, por cuanto fue voluntad del legislador reconocer un régimen salarial y prestacional distinto para el personal de sanidad del Ministerio de Defensa Nacional vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por lo que la actora estaba cobijada por el Decreto 1240 de 1990.

La violación endilgada radica en que la entidad demandada le liquidó y le ha seguido pagando a la accionante la pensión de jubilación, únicamente con la partida “sueldo básico” y “1/12 parte de la prima de navidad”, sin tener en cuenta la inclusión de la prima de actividad y la prima de servicios y demás factores del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, pese a que su vinculación laboral comenzó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Indicó que para el personal del antiguo Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que pasó a integrar la Dirección General de Sanidad, el legislador previó un régimen salarial especial que no es el mismo previsto para el restante personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, sino el previsto para el personal de la Rama Ejecutiva, siendo salvaguardados los derechos de las personas vinculadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplicaría las previsiones del Decreto 1214 de 1990, que contempla las primas de actividad y de servicios factores computables para la pensión de jubilación. Reiteró que la señora Lady Mata Bernal era beneficiaria del régimen previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva en aplicación de la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997 y, a nivel prestacional para efectos de su pensión de jubilación, le debieron aplicar el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 incluyendo las primas de actividad y servicios.

Afirmó que se configuró la causal de falsa motivación, cuando el oficio demandado consignó que en virtud de la Ley 1033 de 2006, el Decreto 092 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se estableció un nuevo régimen salarial y prestacional para los funcionarios de la Dirección General de Sanidad, pues ninguno de los referidos instrumentos legales efectuó modificaciones a dicho régimen, menos aún derogó la legislación del año 1997 (Ley 352 y el Decreto 3062 cuya aplicación predica en el presente caso).

Lo anterior, por cuanto los funcionarios que prestan sus servicios a la Dirección General de Sanidad, pese a formar parte de la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, cuentan con un régimen salarial especial que es el aplicable al personal de la Rama Ejecutiva. Según la vocera de la actora, resulta evidente la falsa motivación del oficio demandado por cuanto confrontado su contenido con la certificación de los salarios devengados por la actora, la demandada canceló los salarios a la actora teniendo en cuenta su nivel jerárquico y grado entre los años 2007 y 2008, con fundamento en los decretos 600 de 2007 y 643 de 2008 respectivamente, pero lo cierto es que a partir del año 2009 modificó su régimen salarial aplicándole las tablas salariales que rigen para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

En suma, la base salarial para calcular la pensión, debió tomarse con base en el Decreto 199 de 2014 y no en el Decreto 190 de dicha anualidad como lo hizo la demandada, base esta sobre la cual le debieron incluir las partidas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Finalmente alegó que no puede excusar la demandada su proceder irregular en que se había presentado una variación en el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos, pues tal hecho nunca modificó el régimen salarial del personal de la Dirección General de Sanidad, por lo que a la actora se le debió respetar el régimen de la Ley 352 y el Decreto 3062 ambos expedidos en 1997. 2.Contestación de la demanda De acuerdo con el Auto del 30 de enero de 2018 expedido por el Tribunal de primera instancia en Sala Unitaria, pese a haber sido debidamente notificada la entidad demandada guardó silencio, por lo que se tuvo como no contestada. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A mediante sentencia del 12 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la parte demandante, con fundamento en el recuento normativo y jurisprudencial relativo a la pensión de jubilación de un ex funcionario de la Dirección General de Sanidad Militar, confrontado con el acopio probatorio allegado a la actuación, al efectuar las siguientes consideraciones: Se encuentra acreditado que la señora Lady Esperanza inició sus servicios en la demandada el 14 de octubre de 1998 en un empleo asistencial y laboró hasta el 2 de mayo de 2010, siendo su último cargo el de Técnico en Servicios código 5-1 grado 26 en el que se le pagó la asignación básica conforme los decretos salariales de los empleados del sector defensa.

Igualmente apreció que a la actora se le continuó pagando la asignación básica del régimen de empleados públicos de la Rama Ejecutiva, mientras desempeñó el cargo de Técnico Operativo grado 4080-07 a la entrada en vigencia del Decreto Ley 092 de 2007 y, se le empezaron a pagar los sueldos previstos para los empleados civiles del sector defensa a partir del 27 de octubre de 2009 cuando se incorporó al empleo de Técnico en Servicios grado 26 código 5-1.

El a quo determinó que la incorporación de la demandante a la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar, ajustada a la nueva nomenclatura y clasificación del Decreto Ley 092 de 2007 para el sector Defensa, no le significó una desmejora salarial a la demandante, porque se le mantuvo el valor que venía devengando por concepto de asignación básica en virtud del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva, razón por la cual no es procedente el reajuste de la pensión de jubilación. Advirtió que esta equiparación sólo se puede hacer entre el cargo de Técnico Operativo 3132-11, que desempeñó cuando se le aplicaba el régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva y, el empleo de Técnico de Servicios Código 5-1 grado 26 que empezó a desempeñar en la planta de personal ajustada a la nueva nomenclatura y clasificación del sector Defensa.

El Tribunal de primera instancia consideró que la resolución del presente caso, debía hacerse al amparo de la Ley 1033 de 2006 y los decretos 092 y 093 de 2007 y 4783 de 2008, que ordenaron por una parte, el ajuste y modificación de la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar a la nomenclatura y clasificación determinada de acuerdo a las necesidades del servicio especial de defensa y seguridad y, por otra parte, reconocer a tales servidores los sueldos establecidos para el personal civil del sector defensa, a partir de su incorporación a los cargos de la planta de personal ajustada a la nueva nomenclatura y clasificación. En lo que atañe al régimen prestacional señaló que la demandante estaba cobijada por el Decreto 1214 de 1990, por lo que tenía derecho a que se le liquidara con las partidas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, al haberse acreditado que se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Respecto de la prima de servicios contemplada en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 para efectos pensionales, dice el a quo que es la prevista en el artículo 46 (sic), puesto que de lo contrario se hubiera precisado que era la prima de servicios anual (artículo 47); de allí que no es posible en el presente caso incluirla como partida computable de pensión, al no estar la prima de servicios anual como factor salarial para la liquidación de la pensión, decisión ésta que adoptó con fundamento en el certificado laboral expedido por la demandada, según el cual en el último año de servicios de la señora Lady Mata entre el 2 de mayo de 2009 al 1 de mayo de 2010, no la devengó. En cuanto a la prima de actividad indicó que si bien es cierto la accionante la percibió desde 1988 hasta 1995, también lo es que de conformidad con el artículo 4° del Decreto 171 de 1996, dicho emolumento salarial fue incluido dentro de la asignación básica razón suficiente para negar la reliquidación pensional con la inclusión de esta partida, pues acceder a ello constituiría enriquecimiento sin causa.

Respecto del argumento esgrimido por el delegado del Ministerio Público quien al rendir concepto en la Audiencia Inicial señaló las partidas que en su criterio debían ser computables para la reliquidación pensional de la demandante, no lo acogió porque “de acuerdo con la lectura de las pretensiones de la demanda, no se encontraba inconforme respecto de los valores que le fueron reconocidos en la pensión de jubilación.” En conclusión, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la asignación básica del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva a partir del 27 de octubre de 2009.

Tampoco tiene derecho como ex funcionaria del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, al reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de las primas de actividad y de servicios del Decreto 1214 de 1990. 4. Fundamentos del recurso de apelación El Procurador 125 Judicial II para Asuntos Administrativos impugnó la providencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes argumentos de inconformidad: Contrario a lo considerado por el Tribunal de primera instancia, la libelista si fue muy clara y directa al solicitar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todas las partidas contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, en las que se encuentran las primas de actividad y de servicios, por lo que resulta evidente que el fallador hizo prevalecer lo formal para sacrificar el reconocimiento del derecho sustancial con todas las partidas conmutables de dicha norma.

En relación con la prima de servicios la señora Lady Mata tiene derecho a que se le conmute para efectos pensionales a partir del 13 de octubre de 2003, debido a que ingresó al Ministerio de Defensa Nacional el 14 de octubre de 1988, no obstante al revisar el certificado laboral se observa que dicha prima no le fue reconocida ni liquidada ni pagada en los términos del artículo 46 del Decreto 1214 de 1990, motivo por el cual se debe ordenar la reliquidación pensional, incluyendo dicha prima de servicios.

Destacó el delegado del Ministerio Público que las partidas computables de la accionante para su pensión de jubilación que debieron ser consignadas en la Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010 correspondían a los siguientes valores: sueldo básico $1.145.562; subsidio de alimentación $41.221; bonificación por servicios prestados $109.439 y no los $98.899 que le fueron reconocidos y la prima de servicios por un valor de $605.154, para un valor de $1.901.376 que multiplicado por el 75% da un valor pensional de $1.426.032 y no el valor inicial que le fue reconocido $964.261.

Respecto de la nulidad del oficio 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL 1.10 del 21 de julio de 2016 cuestionó el apelante que no era procedente aplicar el Decreto 171 del 23 de enero de 1996, pues dicha legislación establece unas equivalencias para determinados cargos de personal que no encajan dichas equivalencias para el caso de la accionante. Solicitó el delegado del Procurador General de la Nación en sede de apelación, “NO ACCEDER a las pretensiones de la demandante en su pretensión de carácter salarial y, SÍ ACCEDER en su pretensión de reliquidación pensional con las partidas computables contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, aplicando para ello la prescripción trienal contada a partir del momento en que se radicó la petición que dio origen al oficio número 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL 1.10 del 21 de julio de 2016” 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 5.1. Por parte del Ministerio de Defensa Nacional La entidad demandada los días 17 y 25 de agosto de 2021 remitió vía correo electrónico memoriales mediante los cuales solicitó la confirmación del fallo impugnado, al considerar que el régimen salarial aplicable a la demandante desde el 27 de octubre de 2009 era el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del Sector Defensa del Orden Nacional y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, supuesto que NO le generó desmejoramiento salarial; tampoco es procedente el reajuste de la pensión de jubilación con las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. 5.2.

Por la parte demandante El 6 de septiembre de 2021 la apoderada de la demandante remitió memorial vía correo electrónico, en el que pidió la revocatoria de la sentencia impugnada al invocar que no le pueden ser desconocidos sus derechos adquiridos prestacionales, al haber percibido la prima de actividad desde el año 1988 hasta febrero de 1996 y, por ello sus derechos prestaciones debieron percibir una pensión de jubilación en los términos del Decreto 1214 de 1990, puesto que la accionante devengó la prima de actividad, solo que la misma le fue arrebatada de su salario.

Pidió la aplicación del parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, del régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990 y de la Ley 352 de 1997. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que debe accederse a la reliquidación pensional con las partidas contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 prima de servicios y prima de actividad.

Del mismo modo se determinará, si contrario a este reclamo se deberá mantener la providencia impugnada por cuanto la pensión de la actora si fue liquidada acorde con la legislación expedida para el sector defensa. Con el fin de resolver los anteriores problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.1. La pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990; 2.2.

Régimen salarial y prestacional del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional; 2.3. Aporte jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019; 2.4. Hechos probados; 2.5. Resolución del caso concreto. 2.1. La pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990 Respecto a la pensión de jubilación el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, señaló: “Artículo 98.

Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite 20 años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por 24 meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.

Parágrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.” La disposición citada reconoce para el personal que acredite 20 años de servicios continuos al Ministerio de Defensa una pensión equivalente al 75% del último salario devengado.

El artículo 102 ídem dispuso: “Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

Parágrafo 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.” (negritas fuera de texto) Respecto de las primas de actividad y de servicios, la misma legislación estableció: “Artículo 38.

Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. (…) Artículo 46. Prima De Servicio. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.” Obsérvese cómo la citada prima de actividad se creó a favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, equivalente al 20% de la asignación básica mensual que percibiera mientras permanecieran en el ejercicio del cargo y la prima de servicios, equivale al 10% en los quince años de servicios y por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más. Por su parte, la prima de servicio anual fue así regulada en la legislación analizada: “ARTÍCULO

47. PRIMA DE SERVICIO ANUAL. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tendrán derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año.

PARAGRAFO 1. A quienes se encuentren en comisión del servicio en el exterior, la prima de que trata este artículo se les pagará en pesos colombianos, liquidada sobre los haberes que devengarán si estuviesen prestando sus servicios en la guarnición de Bogotá.

PARAGRAFO 2. Cuando el personal a que se refiere este artículo no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima a razón de una duodécima (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en los haberes devengados en el último mes.” De tal manera que el legislador previó dos primas de servicio distintas para los servidores públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, según los presupuestos para su otorgamiento, la fecha de su pago y el monto o proporcionalidad en términos de doceavas según el tiempo laborado en el año. 2.2.

Régimen salarial y prestacional del personal civil de la Dirección General de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional. Sentencia de unificación jurisprudencial. La Ley 66 de 1989 facultó al presidente de la República para reformar el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

En ejercicio de tal prerrogativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1214 de 1990, en el que indicó que dicho personal lo integran las personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, y advirtió que no tienen tal condición quienes lo hagan en otras entidades adscritas o vinculadas al Ministerio.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994, que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así las cosas, indicó que los empleados públicos que al entrar en vigor el Decreto Ley 1301 de 1994 se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.

Por su parte, la Ley 352 de 1997 que derogó el Decreto Ley 1301 de 1994, creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición”.

En materia salarial señaló que, a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, que se incorporaran a las plantas de personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional, se les aplicaría el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de los empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización «TO», fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Se consideró que el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían «percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados».

Como se advierte, el régimen salarial del personal civil que ha prestado el servicio, primero, en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y, luego, en la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, ha variado con las distintas reformas institucionales. Así, se les ha aplicado el establecido para los empleados de los establecimientos públicos del orden nacional, el fijado para los empleados de la rama ejecutiva de igual nivel y el que se determinó para los empleados civiles no uniformados del sector defensa. 2.3.

Sentencia de Unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019 Esta Sección debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997, el Decreto 3062 de 1997, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, profirió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de fecha 12 de diciembre de 2019, a través de la cual, unificó la jurisprudencia, y fijó las reglas de interpretación, atendiendo los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales, así: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(…).” De esta manera, se resolvió la dificultad interpretativa sobre el régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos no uniformados de la Dirección de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional, el cual depende de la normativa que estaba vigente al momento de su vinculación e incorporación respectivamente, desde que se produjo la reforma a la nomenclatura y clasificación de los empleos y su equivalencia. 2.4.

Hechos acreditados De conformidad con la prueba documental allegada al plenario, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 2.4.1. Acta de posesión N° 415 del 14 de octubre de 1988 mediante la cual la señora Lady Esperanza Mata tomó posesión del empleo A2-Cocinera al servicio del Ejército Nacional en la ciudad de Ibagué Tolima. 2.4.2.

Acta de posesión N° 1042 del 1° de enero de 1992 a través de la cual la demandante se posesionó en el empleo A1- Cocinera en el Ejército Nacional en la ciudad de Bogotá. 2.4.3. Acta de posesión sin número y fecha que da cuenta de la posesión de la señora Lady Mata en el cargo Técnico Operativo código y grado 4080-11 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional. 2.4.4.

Acta de posesión N° 2326 del 1° de marzo de 1996 mediante la cual la accionante tomó posesión del cargo Técnico Operativo cargo y grado 4080-7 al servicio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. 2.4.5. Acta de posesión N° 0485 del 27 de octubre de 2009 que acredita la posesión de Lady Esperanza Mata en el empleo Técnico de Servicios código 5-1 grado 26 de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad Ejército en el Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía”. 2.4.6.

Resolución Número 0458 del 19 de abril de 2010 “Por la cual se retira del servicio por pensión de jubilación a una funcionaria de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, al Servicio de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional”, expedida por la Dirección General de Sanidad Militar mediante la cual fue retirada del servicio con fecha 02 de mayo de 2010 la señora Lady Esperanza Mata Bernal por tener derecho a pensión de jubilación. (Acto administrativo que no es objeto de control de legalidad) 2.4.7.

Resolución N° 3802 del 22 de octubre de 2010 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de jubilación, con fundamento en el Expediente MDN N° 3182 de 2010”, emitida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional que reconoció y ordenó pagar una pensión mensual de jubilación a la señora Mata Bernal en cuantía de $964.261,00 equivalente al 75% del último salario devengado, a partir del 2 de mayo de 2010.

(Este es uno de los actos administrativos demandados) 2.4.8. Derecho de petición – reliquidación de la pensión de jubilación fechado 20 de junio de 2016 dirigido por la señora Lady Esperanza Mata Bernal al Ministerio de Defensa, mediante el cual solicitó “el reajuste de la asignación básica y la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base el reconocimiento de la prima de actividad y demás prestaciones del decreto 1214/90”, igualmente solicitó el reajuste pensional teniendo en cuenta las previsiones de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 2.4.9.

Oficio radicado N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL, 1.10 del 21 de julio de 2016 expedido por el Grupo de Asuntos Legales de la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual respondió en forma negativa el derecho de petición interpuesto por la señora Lady Mata. (Este es el otro acto administrativo acusado) 2.4.10. Certificación laboral expedida el 18 de julio de 2016 por la Dirección General de Sanidad Militar mediante la cual constató que la señora Lady Esperanza Mata Bernal en su calidad de Técnico de Servicios código 5-1 grado 26, laboró en dicha institución desde el 14 de octubre de 1988 hasta el 2 de mayo de 2010, fecha en la que fue retirada del servicio por cumplir los requisitos para pensión. En esta certificación se relacionaron los conceptos percibidos por la ex servidora durante el periodo 1996-2010. 2.4.11.

Oficio 12067 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-1.9 del 25 de junio de 2018 mediante el cual respondió el requerimiento efectuado por el Tribunal de primera instancia en el que certificó los haberes salariales y prestacionales devengados por la demandante desde el 1° de marzo de 1996 al 2 de mayo de 2010 2.5. Resolución del caso concreto La demandante concurrió a la jurisdicción contencioso administrativa al incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el que pretende desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la demandada siendo ellos, la Resolución N° 3802 del 22 de octubre de 2010 mediante la cual le fue reconocida su pensión de jubilación y, el oficio N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL1.10 del 21 de julio de 2016 que le negó la solicitud de reliquidación pensional.

La apoderada de la accionante, en el libelo introductorio entre otras razones que sustentan la nulidad deprecada alegó que: i) la pensión debió liquidarse con fundamento en los decretos 1374 de 2010 y 199 de 2014 que fijaron la asignación salarial para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva y no con base en los decretos 1529 de 2010 y 190 de 2014 a través de los cuales se asignó el salario de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, como lo hizo la Administración; ii) que su pensión de jubilación debe incluir los conceptos de prima de servicios y prima de actividad al haber sido vinculada laboralmente en el año 1988, es decir, con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia el 12 de diciembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no era procedente la reliquidación de la mesada pensional de la accionante, por cuanto la liquidación salarial estaba sometida a las previsiones de la Ley 1033 de 2006 y los decretos 092 y 093 ambos de 2007 y 4783 de 2008, es decir, a los decretos salariales para los empleados del sector defensa, dada la incorporación en el año 2009 de la señora Lady Esperanza a la Dirección General de Sanidad Militar.

En lo que atañe al régimen prestacional reconoció que la accionante al haber sido vinculada al Ministerio de Defensa Nacional en el año 1988, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Seguridad Social, si tenía derecho a las partidas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, es decir, a las primas de servicios y de actividad.

No obstante, señaló que en vista de que la señora Mata Bernal no la devengó en el último año de servicios, esto es del 2 de mayo de 2009 al 1° de mayo de 2010, no constituía factor salarial y por ello no se le debía reconocer. En cuanto a la prima de actividad tampoco la concedió, en virtud del Decreto 171 de 1996 que incluyó dicho emolumento en la asignación salarial básica.

Inconforme con la providencia anterior, el delegado del Procurador General de la Nación invocando la competencia asignada en el numeral 7° del artículo 277 de la Carta Política, interpuso recurso de apelación mediante el cual procura la revocatoria del fallo impugnado al solicitar de esta instancia judicial, que no acceda a las pretensiones de carácter salarial pero si a las prestacionales, pues en su criterio la demandante tiene derecho a las partidas del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, entre ellas, la prima de servicios y la prima de actividad, del mismo modo advirtió que se debía aplicar la prescripción trienal a partir de la fecha en que se radicó la reclamación de reliquidación pensional.

Efectuado el anterior devenir procesal, la Sala entrará a resolver la apelación de cara al material probatorio relacionado en el acápite 2.4. ut supra, a la luz de la legislación aplicable a la situación pensional de la señora Lady Mata, de conformidad con los lineamientos trazados por esta Sección en la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ – 019 – CE – S2 – 19 del 12 de diciembre de 2019.

Es preciso advertir que la providencia objeto de impugnación, fue emitida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, el mismo día en que se expidió la sentencia de unificación, motivo por el cual el a quo no la pudo tener en cuenta ni citar como precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento.

Ahora bien, según el material documental allegado al expediente, no existe duda que la demandante prestó sus servicios laborales en la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 14 de octubre de 1988 y el 2 de mayo de 2010 fecha a partir de la cual se le reconoció su pensión de jubilación, al haber cumplido los requisitos para pensión; estuvo vinculada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares desde el 1° de marzo de 1996, pero luego fue incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar desde el 27 de octubre de 2009 hasta el 1° de mayo de 2010, el último cargo desempeñado fue el de Técnico de Servicios Código 5-1 grado 26, de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar.

En el sub judice, analizado el contenido de la Resolución N° 3802 del 22 de octubre de 2010 acto administrativo demandado, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora Lady Esperanza Mata Bernal, en la parte motiva consideró que la accionante en su condición de Técnico de Servicios código 5-1 grado 26 de la Dirección General de Sanidad Militar fue dada de alta el 14 de octubre de 1988 y retirada del servicio el 2 de mayo de 2010; que prestó sus servicios por espacio de 21 años, 10 meses y 6 días y, que de conformidad con el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 y los decretos 1529 y 1530 ambos de 2010, se consolidó su derecho a la pensión mensual de jubilación en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, así: SUELDO BÁSICO: $1.145.562,00 PRIMA DE ALIMENTACIÓN: $ 41.221,00 1/12 PRIMA DE NAVIDAD $ 98.899,00 TOTAL $1.285.682,00 De acuerdo con la anterior prueba, resultan acreditados dos hechos: el primero que la demandada liquidó la pensión de jubilación de la señora Lady Mata con fundamento en los decretos que fijaron las asignaciones salariales de los empleos públicos del sector Defensa y, el segundo hecho acreditado es que la pensión fue liquidada con el 75% del último salario devengado, en el que se tuvieron en cuenta los siguientes factores: sueldo básico, prima de alimentación y 1/12 prima de navidad únicamente.

De bulto se observa que no incluyó ni la prima de servicios ni la prima de actividad que reclama la actora. Por su parte en el oficio radicado N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL, 1.10 del 21 de julio de 2016 objeto también de nulidad, la Dirección General de Sanidad Militar le negó a la pensionada la reliquidación de su mesada con fundamento entre otras, en las siguientes motivaciones: “(…) En consecuencia, el régimen salarial aplicable desde el 27 de octubre de 2009 a su poderdante es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos en el Sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre del año 2009 que fue la fecha en la que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su representado (a) no devengó un salario menor al que le venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(subrayado fuera de texto) Por lo anterior, no habría lugar a reliquidación o ajuste de la asignación básica y prestaciones sociales de su representado (a)” (subrayado fuera de texto) Según el aparte destacado de la anterior transcripción, la demandada le negó la reliquidación pensional a la demandante por cuanto, al haber sido incorporada a la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar, la legislación aplicable correspondía a la prevista por el Gobierno Nacional para los servidores públicos en el Sector Defensa del Orden Nacional y no la aplicable a la Rama Ejecutiva, supuesto que en todo caso NO le causó un desmejoramiento salarial según el cuadro comparativo de la certificación anexa.

Ahora bien, observa la Sala que el a quo apreció la certificación expedida el 18 de julio de 2016 por el Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar, según la cual la señora Lady Esperanza Mata Bernal en su calidad de Técnico de Servicios código 5-1 grado 26, laboró en dicha institución desde el 14 de octubre de 1988 hasta el 2 de mayo de 2010, fecha en la que fue retirada del servicio por cumplir los requisitos para pensión. En esta certificación se relacionaron los conceptos percibidos por la ex servidora durante el periodo comprendido durante los años 1996 a 2009 en los que percibió: i) sueldo básico, ii) subsidio de alimentación, iii) bonificación por servicios presados, iv) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) bonificación especial de recreación y vii) prima de navidad, mientras que para el año 2010 le fueron certificados los siguientes emolumentos: i) sueldo básico, ii) subsidio de alimentación y iii) bonificación por servicios prestados, no incluyó la prima de servicios.

La Sala para poder determinar si le asiste o no razón al apelante, quien solicita se acoja la pretensión de reliquidación de la pensión de la señora Lady Esperanza Mata Bernal, se apoyará en las reglas jurisprudenciales del fallo de unificación del 12 de diciembre de 2019, aplicables mutatis mutandi al caso de la demandante así: “(…) Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.” (subrayado fuera de texto) La Ley 352 de 1997 en materia prestacional dispuso que los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Traslapadas las anteriores reglas jurisprudenciales al caso sub judice, la Sala encuentra que al haberse incorporado la señora Lady Mata el 27 de octubre de 2009 a la Dirección General de Sanidad Militar, quedó sometida a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional y, no con fundamento en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que fijaron las escalas salariales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, como lo interpretó y pidió la demandante.

Por lo que en lo que atañe al régimen salarial, no existe ilegalidad de la Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010, desde el punto de vista de la legislación aplicable a la liquidación pensional de la actora que era la del sector defensa. Ahora bien, en lo que respecta al tema prestacional y en virtud de la Ley 352 de 1997, al haberse vinculado la demandante al Ministerio de Defensa Nacional en el año 1988, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según la regla jurisprudencial, su liquidación pensional sí estaba cobijada por los emolumentos reconocidos en el Decreto 1214 de 1990.

Respecto del material probatorio obrante en el expediente, a la Sala le llama la atención que obran dos certificaciones laborales distintas, en las que la misma entidad demandada relacionó de manera diferente los haberes devengados por la señora Lady Mata durante su vinculación laboral. Es así como, en la certificación laboral expedida por la Dirección General de Sanidad Militar el 18 de julio de 2016, no certificó que la señora Mata Bernal para el año 2010 devengó también la prima de servicios, no obstante en la certificación expedida el 25 de junio de 2018 como respuesta al requerimiento judicial efectuado por el Tribunal de primera instancia, la misma dependencia certificó que en el año 2010 a la ex servidora le fueron reconocidos y pagados los siguientes emolumentos además de la asignación básica: i) subsidio de alimentación, ii) bonificación por servicios prestados, iii) prima de servicios, iv) prima de vacaciones, v) bonificación especial de recreación y vi) prima de navidad.

En lo que sí coinciden las dos certificaciones laborales (18 de julio de 2016 y 25 de junio de 2018), es en consignar que a la pensionada no le fue ni reconocida ni pagada la prima de actividad. Así las cosas, esta Sala evidencia que no fue apreciada por el Tribunal de primera instancia, la segunda certificación laboral del año 2018 pues su decisión la adoptó con fundamento en la primigenia del año 2016, decisión que sin duda perjudicó los intereses de la accionante al no ajustarse a la realidad fáctica, pues precisamente este es el motivo del presente control de legalidad.

De tal manera que esta colegiatura sí le concede valor probatorio a la última certificación laboral, en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso, luego de apreciar este documento bajo las reglas de la sana crítica, que permiten colegir que la ex servidora pública si devengó la prima de servicios en el año 2010, no obstante no le fue certificada como devengada lo que motivó las súplicas de la demanda y, que en forma inexplicable fue inobservada por el a quo en la providencia apelada al desconocer un documento probatorio.

Como quiera que la Resolución N° 3802 del 22 de octubre de 2010 acto administrativo demandado mediante el cual le fue reconocida y pagada la pensión de jubilación a la accionante, no le incluyó la prima de servicios como haber devengado que ahora reclama, es procedente la reliquidación de la mesada pensional mensual con dicho emolumento como partida computable, por estar enunciada en el Decreto 1214 de 1990 y al haberse acreditado que la pensionada sí la devengó a lo largo de su vinculación laboral.

Advierte la Sala, que la prima de servicios corresponde a aquella que se concede anualmente de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1214 de 1990, de suerte que su cómputo en la base de liquidación pensional deberá efectuarse en una doceava parte del valor pagado por dicho concepto y, no en su monto total, toda vez que la prestación de vejez otorgada a la demandante se abona de manera mensual.

Bajo esta perspectiva será revocada la providencia de primera instancia, por haber incurrido en dos yerros: el primero haber considerado que la prima de servicios que contempla el artículo 102 como partida computable para la pensión, era la prevista en el artículo 46 del Decreto 1214 de 1990 y, por considerar que el certificado de emolumentos percibidos por la demandante había constatado que la prima devengada era la de prima de servicios anual, interpretación que no se ajusta a la realidad.

La decisión que sí se comparte con la providencia de primera instancia, es la relativa a la negativa de incluir en la reliquidación pensional, el factor de la prima de actividad, por cuanto los certificados laborales ya analizados no relacionaron que esta partida hubiera sido reconocida y pagada a la señora Mata Bernal durante su vinculación laboral.

Con fundamento en los elementos de juicio antes referidos apreciados a la luz de las reglas de la sana crítica, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, con exclusión de la prima de servicios, y la nulidad del oficio N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL1.10 del 21 de julio de 2016, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó la reliquidación de dicha prestación. A título de restablecimiento del derecho, se procederá a ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a reajustar la pensión de jubilación de la demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta en el acto de reconocimiento, de la doceava parte de la prima de servicios, por haber sido reconocida y pagada dentro del último año de servicio, y por encontrarse prevista en el listado de las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que la actora se vinculó el 14 de octubre de 1988 al Ministerio de Defensa Nacional, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, la Sala procede a su análisis de cara a las fechas de los siguientes hechos acontecidos: i) a la señora Lady Esperanza Mata Bernal mediante Resolución N° 3802 le fue reconocida su pensión de jubilación el 22 de octubre de 2010, a partir del 2 de mayo de 2010, ii) el derecho de petición mediante el cual solicitó la reliquidación pensional lo radicó el 20 de junio de 2016 y iii) radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 14 de octubre de 2016.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la prescripción que aplica en el presente caso no es la trienal sino la cuatrienal conforme a lo establecido en el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990. En vista de que transcurrieron más de cuatro (4) años desde la exigibilidad del derecho (2 de mayo de 2010 al expedirse la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación) hasta la radicación de la reclamación administrativa (20 de junio de 2016), es procedente declarar prescrita cualquier diferencia causada en las mesadas percibidas entre el 2 de mayo de 2010 y el 20 de junio de 2012, fecha ésta a partir de la cual procederá la reliquidación pensional.

Las sumas que deberá cancelar la entidad demandada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió realizarse el pago).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Debe aclararse que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada de la pensión de jubilación y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, desde luego, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la administración debe darse sin necesidad de mandato judicial.

Sobre la condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisada su actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Artículo primero. - REVOCAR la sentencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Lady Esperanza Mata Bernal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo. – DECLARAR LA NULIDAD parcial de la Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional y la nulidad del Oficio N° 416506 MDN-CGFM-DGSM-GAL 1.10 del 21 de julio de 2010, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Artículo Tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Dirección General de Sanidad Militar, reliquidar la pensión de jubilación de la señora LADY ESPERANZA MATA BERNAL para que incluya, además de las partidas computadas en la Resolución 3802 del 22 de octubre de 2010, la doceava parte de la prima de servicios devengada por aquella durante su último año de servicio a partir del 2 de mayo de 2010.

Artículo Cuarto.- Declarar la prescripción cuatrienal de cualquier diferencia causada en las mesadas percibidas entre el 2 de mayo de 2010 y el 20 de junio de 2012, fecha ésta a partir de la cual procederá la reliquidación pensional. Artículo Quinto.- Las sumas debidas deberán ser indexadas de acuerdo con la fórmula del IPC, según se dijo en los considerandos de este proveído.

Artículo Sexto. - Confirmar la negativa de la inclusión de la prima de actividad, acorde con la motivación expuesta en precedencia. Artículo Séptimo. - Sin condena en costas en esta instancia judicial, según se anotó en precedencia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA