11001031500020220373501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 20 de octubre de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto fáctico/ Desconocimiento del precedente. Síntesis del caso: El demandante enjuició la sentencia que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de una demanda dentro de un proceso de reparación directa con ocasión de los daños sufridos por el demandante en ejercicio de funciones militares (soldado profesional).

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la Sentencia de 11 de agosto de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 7 de julio de 2022, Edgardo Benítez David, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la Sentencia de 29 de julio de 2021, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 5001-23-31-000-2008-00049-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Primero-. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la Administración de Justicia establecido en el artículo 29, 13 y 229 de la Constitución Política de Colombia. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - declara improcedencia - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 Segundo-. DECLARAR que la sentencia dictada por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, violó los artículos 29, 13 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

Tercero-. ORDENAR la revisión de la sentencia proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de julio de 2021, a fin de que se garantice el debido proceso y la igualdad. Cuarto-. ORDENAR a la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declare responsable al Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y reconozca los perjuicios solicitados en la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de reparación directa”. 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 19 de diciembre de 2007, Edgardo Benítez David y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el objeto de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia de los disparos recibidos por el señor Benítez David cuando, en el ejercicio de sus funciones como soldado profesional, un compañero accionó su arma de dotación de manera accidental. 5. 2) El 26 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente2 a las pretensiones de la demanda tras considerar que el daño estaba probado y, aunque no había pruebas de una falla en el servicio, concluyó que el régimen de imputación aplicable debía ser el de riesgo excepcional, pues el daño fue producido por otro soldado en el ejercicio de sus funciones y con un arma de dotación oficial. 6. 3) La decisión fue apelada por ambas partes.

De un lado, el demandante solicitó que fueran reconocidos los perjuicios de las víctimas indirectas y, del otro, la entidad demandada solicitó que se revocara la condena y alegó que el daño había sido consecuencia de un riesgo propio del servicio que asumen los soldados profesionales cuando se vinculan como tales. 7. 4) En Sentencia de 29 de julio de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia tras considerar que este no era imputable a la entidad demanda, ya que no se había probado la falla en el servicio y el título de imputación de riesgo excepcional solo era aplicable si se acreditaba que el perjudicado había sido sometido a un riesgo mayor en comparación con el que debían afrontar sus demás compañeros, lo cual no ocurrió. 2 El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que no se probó el parentesco entre la víctima directa y las supuestas víctimas indirectas.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - declara improcedencia - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 8.

El fundamento de la vulneración radicó en que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció el precedente establecido en Sentencias de 8 de marzo de 2007, Rad. 47001-23-31-000- 1993-03518-01, 28 de abril de 2010, Rad. 19001-23-31-000-1998-01300-01, 22 de junio de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1996-02528-01 y 9 de abril de 2014, Rad. 54001-23-31-000-2000-01052-01 sobre el riesgo excepcional como título de imputación objetiva y su aplicación para casos donde el daño ha sido producido en el ejercicio de una actividad peligrosa, en particular, con ocasión del uso de un arma de dotación oficial, y en defecto fáctico por valoración indebida del acervo probatorio, comoquiera que quedó plenamente probado que 1) el disparo provino de un arma de dotación oficial, 2) de un tercero que tenía la guarda material de la actividad riesgosa, 3) mientras se desarrollaba una actividad propia del servicio. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 9. En Sentencia de 11 de agosto de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el cargo relativo al defecto fáctico por ausencia de argumentación (incumplimiento del requisito de relevancia constitucional). Adicionalmente, negó el amparo en relación con el supuesto desconocimiento del precedente por considerar que, de hecho, la autoridad judicial demandada basó su decisión en la jurisprudencia de esta corporación, la cual ha establecido que el Estado deberá responder por los perjuicios causados a miembros de la fuerza pública cuando se acredita una falla en el servicio o, de manera alternativa, cuando se someta al perjudicado a un riesgo mayor en comparación con sus semejantes.

Al respecto, precisó que no se probó la falla en el servicio ni se acreditó que hubiera tenido que asumir un “riesgo mayor”. 10. La parte actora impugnó la providencia y alegó que los dos cargos reunían, con suficiencia, los elementos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. En ese sentido, mencionó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado omitió la valoración de un informe administrativo de lesiones que da cuenta de cómo sucedieron los hechos y que estos, a su vez, muestran que sí tuvo que asumir un “riesgo mayor” en comparación con sus compañeros.

También aludió al supuesto desconocimiento del precedente, pero se limitó a reiterar que este no podía ser desconocido dada la similitud en los casos.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de los derechos vulnerados. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración alegada. 2.5. Conclusión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - declara improcedencia - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 2.1. Identificación de los derechos vulnerados 11. Pese a que el demandante también señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos de acceso a la administración de justicia e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso pues, ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y la vulneración de los demás derechos invocados por el accionante, surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso.

En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Fijación de la controversia 12. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio al desconocer que el disparo provino de un arma de dotación oficial en manos de un tercero, quien tenía la guarda material del objeto peligroso mientras se desarrollaba una actividad propia del servicio, y/o desconoció el precedente establecido por esta corporación sobre la necesidad de aplicar el título de imputación objetiva de riesgo excepcional en casos como el presente3.

En consecuencia, se procederá a revocar, modificar o confirmar la decisión del juez de tutela de primera instancia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 13. La Sala comparte la postura asumida por el juez de tutela de primera instancia en lo relativo a la improcedencia del defecto fáctico alegado por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional5, pues se advierte que 3 En este punto, el objeto de estudio se desarrollará en torno en las Sentencias sobre las cuales el accionante realizó una mención expresa, es decir: 8 de marzo de 2007, Rad. 47001-23-31-000-1993-03518-01, 28 de abril de 2010, Rad. 19001-23-31-000-1998-01300-01, 22 de junio de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1996-02528-01 y 9 de abril de 2014, Rad. 54001-23-31-000-2000-01052-01. 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 5 Al respecto, debe indicarse que la relevancia constitucional es uno de los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019, Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - declara improcedencia - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 el señor Benítez David no desplegó una carga argumentativa que justifique la intervención del juez de tutela.

En ese orden, confirmará la decisión de primer grado, en lo que respecta a este punto. 14. En ese sentido, se observa que la única referencia relacionada al defecto alegado, fue la simple mención a una valoración indebida del acervo probatorio obrante en el expediente. En otras palabras, el demandante no mencionó un medio probatorio omitido o indebidamente valorado, ni en su relevancia de cara al sentido del fallo. 15.

Aunque el accionante intentó subsanar el yerro en el escrito de impugnación, la Sala recuerda que la impugnación del fallo de tutela es el medio procesal que tienen las partes para cuestionar el contenido del fallo y no para presentar argumentos nuevos. Lo contrario desnaturalizaría su objeto y vulneraría el derecho al debido proceso de los demás intervinientes. 16.

De otro lado, se advierte que, en relación con el desconocimiento del precedente judicial, sí se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (5/5/22) y la de interposición de la presente acción de tutela (7/7/22). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales de la demandante, en el marco de un proceso de reparación directa, respecto del cual se alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial con respecto al riesgo excepcional como título de imputación a aplicar en casos de daños producidos en el desarrollo de actividades riesgosas y en el uso de armas de dotación oficial. 2.4.

Verificación de defectos y/o vulneración alegada 17. La Sala confirmará la Sentencia de 11 de agosto de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las siguientes razones: 18. Para llegar a esa conclusión es necesario identificar en la jurisprudencia aludida aquellas reglas que el demandante consideró que debieron ser tenidas en cuenta y, con base en estas, analizar si efectivamente eran aplicables y fueron desconocidas.

Así, en relación con el precedente establecido en las Sentencias de 8 de marzo de 2007, Rad. 47001-23-31-000-1993-03518-016, 28 de abril de 2010, Rad. 19001-23-31-000-1998-01300-017, 22 de junio de 2011, Rad. 25000-23-26- 000-1996-02528-018 y 9 de abril de 2014, Rad. 54001-23-31-000-2000-01052-019, la Sala considera que las reglas aludidas pueden resumirse de la siguiente manera: 1) cuando el desarrollo de actividades peligrosas excede las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la misma, se aplicará el título de imputación de riesgo excepcional, 2) el riesgo excepcional es un título de naturaleza objetiva, es decir, que no requiere de un reproche en la conducta para dar lugar a la declaración de responsabilidad, 3) el Consejo de Estado ha optado por aplicar este régimen de imputación cuando el daño proviene de la utilización de armas de dotación oficial. 20.

Ahora bien, aunque no cabe duda sobre la necesidad de aplicar las reglas mencionadas, la Sala observa que la decisión enjuiciada basó el sentido del fallo en una regla aún más específica, que desarrolló esta corporación para aquellos casos en los cuales se produce un daño con un arma de dotación oficial en el desarrollo de una actividad peligrosa cuyo riesgo fue asumido por el involucrado en el momento en que decidió vincularse al Ejército Nacional como soldado profesional.

Es así como, incluso, una de las sentencias a la cual aludió el accionante estableció (se trascribe): “La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares.

De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.”10 6 La Sección Tercera del Consejo de Estado estudió la responsabilidad del Estado con ocasión de las lesiones sufridas por un soldado profesional como consecuencia de un disparo accidental, y determinó que la causa del daño había sido el mal estado del arma, hecho que imputó al Estado a título de falla en el servicio. 7 En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió la responsabilidad del Estado como resultado de la muerte de 3 oficiales de policía en un accidente vehicular, y concluyó que esta debía ser estudiado a la luz del título de imputación objetivo de riesgo excepcional, pues la conducción de vehículos es una actividad peligrosa que entraña una carga excesiva, grave y anormal que no debe ser asumida por los ciudadanos. 8 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció la demanda de reparación directa suscitada con ocasión de un disparo recibido por un soldado oficial a manos de uno de sus compañeros.

En este caso la corporación mencionó que el título de imputación aplicable cuando el daño es producido con un arma de dotación oficial debe ser el de riesgo excepcional, no obstante, consideró que había elementos suficientes para reprochar la conducta del soldado que causó el daño e imputar este a título de falla del servicio. 9 En esta ocasión la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación estudió un caso en el cual un soldado profesional recibió un disparo accidental que impactó en su brazo y, tras considerar que el disparo había provenido de un arma de dotación oficial como consecuencia de una circunstancia absolutamente súbita e inesperada, que lo sometió a un riesgo superior a los que normalmente debía afrontar, condenó al Estado a resarcir los daños ocasionados a título de riesgo excepcional. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 8 de marzo de 2007.

Rad No. 47001-23-31-000-1993-03518-01 Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - declara improcedencia - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 21.

Esta tesis ha sido acogida de manera reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado11 y de ninguna manera su aplicación puede significar el desconocimiento de reglas menos específicas también establecidas en el precedente de esta corporación. En ese sentido, se observa que la autoridad judicial accionada no desconoció ninguna regla jurisprudencial pues, con base en los hechos probados, consideró que, en el caso, no se sometió al accionante a un riesgo mayor y, por lo tanto, no se dieron los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para dar aplicación al título de imputación de riesgo excepcional. 22.

Es por ello que la Sala comparte las conclusiones del juez de primera instancia y considera que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no desconoció el precedente judicial aludido por la parte actora. 2.5. Conclusión 23. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión, comoquiera que (1) el defecto fáctico no cumplió con el requisito de relevancia constitucional, dada la ausencia de carga mínima que lo justificara, y (2) no se desconoció el precedente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 11 de agosto de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de tutela de la referencia, que negó el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin12.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de 14 de septiembre de 2017, Rad No. 27001-23-31-000-2010-00033-01. 26 de agosto de 2015, Rad No. 50001-23-31-000-2001-20254-01. Entre otras. 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2022-03735-01 Demandante: Edgardo Benítez David Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - declara improcedencia - niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA