Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025).
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25-000-23-42-000-2016-01703-01 (1209-2023) Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Tema: Reliquidación pensión de jubilación régimen de detectives del DAS. Decisión: Revocar sentencia que negó pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las súplicas de la demanda. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Jesús Antonio Cuervo Moreno por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, solicitó declarar la nulidad de la Resolución GNR 1905 de 6 de enero de 2015 por medio de la cual se revocó la Resolución GNR 121510 de 8 de abril de 2014 y en su lugar se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, en tanto no incluyó en el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 1 Folio 1 y siguientes del expediente. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Así mismo, pretende la nulidad de la Resolución VPB 986 de 8 de enero de 2016 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 121510 de 8 de abril de 2014 y se modificó la Resolución GNR 1905 de 6 de enero de 2015, en cuanto a la cuantía inicial de la mesada reconocida. 4.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada a ajustar la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, los ajustes a valor de las sumas reconocidas de conformidad con el IPC establecido por el DANE y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a los que hubiese lugar. 2.1.2.
Hechos 5. El señor Jesús Antonio Cuervo Moreno nació el 8 de marzo de 1967, y prestó sus servicios en Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 1992 y el 14 de julio de 2014. 6. Durante su vinculación a la entidad, se desempeñó en el cargo de detective en sus diferentes grados y denominaciones, así: - Alumno de academia grado 03 - Alumno de Academia grado 326-03 - Detective agente grado 208 – 05 - Detective agente grado 208 – 06 - Detective grado 208 – 07 - Detective Profesional Grado 207-09 7.
Durante el último año de servicios devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de coordinación, de riesgo, y factores por vacaciones. 8. Mediante Resolución 12510 de 8 de abril de 2014 Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante y contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto a través de Resolución GNR 1905 de 6 de enero de 2015, por medio del cual se revocó la anterior resolución y en su lugar, se ordenó el reconocimiento de la prestación. 9.
No obstante lo anterior, para establecer el valor de la primera mesada, Colpensiones solo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y tomó el promedio salarial de los últimos diez años de servicio. Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.
Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación decidido en Resolución VPB 986 de 8 de enero de 2016, que modificó la Resolución 1905 de 6 de enero de 2015, en dicho acto se elevó en la suma de $3.123 la cuantía inicial de la pensión reconocida al actor, para lo cual se consideró que le era más favorable tener en cuenta los últimos 10 años de cotización. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. 11.Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25, 48, 53, 332, 336 de la Constitución; los Decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1042 y 1045 de 1978; 1933 de 1989; 1835 de 1994; y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. 12. En el concepto de violación explicó que las resoluciones objeto de censura desconocen el régimen aplicable al demandante quien es beneficiario del régimen especial para los detectives del DAS establecido en los Decretos 691 de 1994, 1835 de 1994, 1158 de 1994 y 01 de 1984 y que, de acuerdo con dichas disposiciones, su pensión debió ser liquidada con todos los factores devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Contestación de la demanda 13. La Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones)3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la pensión del demandante fue reconocida conforme a derecho, pues este era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 14.Sostuvo que el IBL de los beneficiarios de dicho régimen sería establecido por las normas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que a los que les faltara menos de diez años para adquirir el estatus pensional, se les liquidaría con el promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y el momento en que se cumplan los requisitos para la pensión. 15.Propuso las excepciones denominadas (i) cobro de lo no debido;
(ii) prescripción; (iii) buena fe e (iv) inexistencia del derecho reclamado. 2.3. La sentencia apelada. 16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “B” a través de la sentencia de 12 de junio de 20204, estimó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados y, en 3 Folios 153 siguientes del expediente. 4 Folio 186 y siguientes del expediente.
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 17. Señaló que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 1835 de 1994, por lo que se le aplicará lo dispuesto en la norma anterior (Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989) en cuanto a edad, tiempo se servicio y el monto de la pensión, sin embargo, en lo que tiene que ver con las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se aplicará lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 18.
Indicó que, de acuerdo con las reglas fijadas por el Consejo de Estado en el fallo de unificación, los factores que se debían tener en cuenta para reliquidar la pensión son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes a pensión, esto último de acuerdo con el acto legislativo 01 de 2005. 19.Sostuvo que en el caso concreto se demostró que se había efectuado aportes sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pero no acreditó sobre los otros factores devengados.
En ese sentido, negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Recurso de apelación5 20. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al considerar que el actor a tiene derecho a que se reliquide su pensión de conformidad con el régimen especial del DAS contenido en los Decretos 1933 de 1989, 1835 de 1994, lo anterior teniendo en cuenta que laboró como detective del DAS. 21.
Sostuvo que el demandante tenía derecho a que su pensión se reliquidara teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1933 de 1989, así como a la inclusión de la prima de riesgo, de conformidad con lo indicado en la Sentencia de Unificación de 8 de abril de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 22. En ese orden, reiteró que tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.5.
Trámite en segunda instancia. 23. A través de auto de 23 de octubre 20236, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se ordenó correr traslado al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia. 5 Folio 224 y siguientes del expediente. 6 Folio 219 del expediente Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 24.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 25.Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 3.3. Marco de análisis de la segunda instancia 26.
Según el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos del apelante. Si ambas partes apelan la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 27. En el asunto objeto de estudio, la demandante es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 3.4.
Problema Jurídico 28. La Sala de Subsección establecerá si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el régimen especial de pensiones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por haberse desempeñado como detective en dicha entidad. 3.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.2.1.
Régimen especial de pensiones de los servidores del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social8. 29. El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 19899 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los 7 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 8Análisis normativo efectuado por esta Subsección en sentencia del 26 de agosto de 2021 dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2016-00680-00(2852-16), C.P. Gabriel Valbuena. 9 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad».
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 adicionen o modifiquen10. En el artículo 1011 previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. De otra parte, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197812. 30.
En cuanto a los factores para la liquidación de la pensión y de las cesantías el mencionado decreto previó: «ARTÍCULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.» 31.
Es conveniente señalar que a pesar de que la norma transcrita no incluyó la prima de riesgo, la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió su cómputo en la sentencia del 1.° de agosto de 201313, providencia en la cual consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 10 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 11 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 12 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070- 2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 201014, según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 previó como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto, precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser parte del ingreso base de cotización y de la liquidación de la pensión. 32. Las denominadas actividades de alto riesgo en el sector público, para las cuales el artículo 14015 de la Ley 100 de 1993 previó, lo siguiente: «ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». 33. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que estableció lo siguiente: «1.
En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Negrilla fuera del original) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la fiscalía general de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 15 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996.
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. (…) ».16 34.
De lo anterior se puede colegir, que la labor de los detectives del DAS se clasificó como de alto riesgo, por ello se encuentran bajo un régimen de transición especial17 para aquellos que, a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 35.
Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200318 derogó el Decreto 1835 de 1994 y precisó cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. No obstante, en su artículo 6. ° introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial19. 36.
Posteriormente la Ley 860 del 26 de diciembre de 200320 se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS e incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización. La norma también estableció un nuevo régimen de transición en el parágrafo 5.° del artículo 2°: «Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994».
De la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 al caso bajo estudio 37.La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de julio de 20228, en la que fijó las reglas interpretativas para resolver casos sobre el IBL de los exservidores del DAS que hubiesen desempeñado actividades 16 Artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 17 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 19 Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13. 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de alto riesgo y que se encuentren cobijados por los beneficios del régimen de transición de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003. 38.
En efecto, la Sección Segunda, en sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022, en el proceso radicado 25000-23-42-000 2013-02380-01(2656-2014) ajustó su posición a la pauta jurisprudencial unificada del 28 de agosto de 2018. Para ello, determina que a los citados servidores les asistía el derecho a conservar el régimen anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, sin embargo, respecto al IBL este corresponderá al señalado en la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que cotizó indicados en el Decreto 1158 de 1994, salvo en lo relacionado con la cotización de prima de alto riesgo. 39.
Lo anterior en los siguientes términos: «[…] 86. Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993. 87.
En esas condiciones, el período para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 88.
Ahora, en lo atinente a los factores que deben incluirse, es imperativo remitirse a lo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para tener en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las demás normas que señalen que deben ser base de cotización a pensión. En efecto, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 ordenó que los afiliados destinatarios de los regímenes de transición especiales, entre ellos, los del Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 DAS, se sujetan en esta materia al régimen ordinario, salvo en lo relacionado con la cotización especial de alto riesgo, que se abordará más adelante. 89.
En el mismo sentido, el Acto Legislativo 1 de 2005 impuso una limitación directamente constitucional a la liquidación de las pensiones cuando indicó que solamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones. Esta medida se consideró necesaria para permitir la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 90.
En esas condiciones, inicialmente los factores sobre los cuales se deben efectuar aportes son los señalados por el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
Igualmente, se deben tener en consideración aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, a la que también se hará alusión». 40. Específicamente frente a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, la Corporación estableció: «ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.» 41.
Finalmente se precisó en la decisión de unificación que si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y en el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados.
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.5. Caso concreto 3.5.1. De las pruebas. 42. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: • El señor Jesús Antonio Cuervo Moreno nació el 8 de marzo de 1967.21 • Prestó sus servicios en Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 1992 y el 11 de julio de 2014.22 • Durante su vinculación a la entidad, se desempeñó en el cargo de detective en sus diferentes grados y denominaciones, así:23 - Alumno de academia grado 03 - Alumno de Academia grado 326-03 - Detective agente grado 208 – 05 - Detective agente grado 208 – 06 - Detective grado 208 – 07 - Detective Profesional Grado 207-09 } • Durante los últimos 10 años servicios devengó los siguientes factores salariales: -Asignación básica. -Auxilio de alimentación -Bonificación por servicios prestados -Prima de navidad -Prima de servicios -Prima de vacaciones -Prima de coordinación -Prima Técnica -Prima de riesgo -Factores por vacaciones. • Mediante Resolución 12510 de 8 de abril de 2014 Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante y a través de Resolución GNR 1905 de 6 de enero de 2015 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y se ordenó su revocatoria, 21 Folio 30 del expediente 22 Folio 30 del expediente 23 Folio 30 del expediente Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 así como el reconocimiento de la prestación teniendo en cuenta para la liquidación los factores devengados durante los últimos 10 años de servicio y señalados en el Decreto 1158 de 1994. • El demandante interpuso recurso de apelación que fue decidido en Resolución VPB 986 de 8 de enero de 2016, que modificó la Resolución 1905 de 6 de enero de 2015 en cuanto a la cuantía inicial de la pensión reconocida 3.5.2.
Análisis de la Sala 43. El señor Jesús Antonio Cuervo Moreno en calidad de exfuncionario del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de las Resoluciones GNR 1905 de 6 de enero de 2015 y VPB 986 de 8 de enero de 2016 en las que se negó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. 44.
Revisado el expediente, se advierte que el demandante estuvo vinculado al DAS como detective, razón por la cual era beneficiario del régimen especial de pensiones establecidos para los servidores del DAS, asunto que no es objeto de discusión dentro del proceso. 45. Como se indicó en acápites anteriores, la Ley 1933 de 1989 estableció que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, de acuerdo con el cual estos tendrán derecho a que la prestación se reconozca según las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 46.
Sin embargo, el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, se encuentran exceptuados de este régimen, pues dicha disposición señaló que a estos se aplicaría el régimen pensional previsto en el Decreto 1047 de 1978, de acuerdo con el cual, tienen derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, o 18 en la misma condición de siempre y cuando tuviesen 50 años y para esta época fuera funcionario del DAS. 47.
Posteriormente, mediante Decreto 1835 de 1994, el gobierno reglamentó las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, entre los que se encontraban los detectives del DAS y estableció para estos, un régimen de transición aplicable a los detectives vinculados con anterioridad a este decreto. Sin embargo, dicho régimen fue derogado por el Decreto 2090 de 2003 que dispuso que quienes a 28 de julio de 2003 (fecha de su entrada en vigencia), hubiesen Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 efectuado al menos 500 semanas de cotización especiales, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994. 48.
Ahora bien, parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que establece un régimen de transición que exige estar vinculado antes del 3 de agosto de 1994 y acreditar 500 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia de la ley para beneficiarse de «las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994».
Esta última norma dispuso que los detectives que estuviesen vinculados al DAS con anterioridad a su entrada en vigencia «no tendrían condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993». 49.
De allí que quienes tuvieran la expectativa de pensionarse con arreglo al régimen especial contenido en las anteriores normas, debían acudir a aquellas establecidas en los artículos 1 o 2 del Decreto 1047 de 1978, por remisión del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989. La norma a la que se alude señala lo siguiente: “Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.” 50.
Las pruebas allegadas al proceso demuestran que (i) el demandante se vinculó como detective al DAS antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 199424, pues ingresó como detective el 13 de noviembre de 1992 y (ii) a la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003 (23 de diciembre de 2003) había cotizado más de 500 semanas ( 579,571 semanas) 51.
De lo anterior se observa que el demandante desempeñó los cargos de detective por el lapso de 20 años como lo exige la norma y, por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición a que alude la Ley 860 de 2003, que remite al Decreto 1835 de 1994, por lo que éste solo tiene derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero el IBL como los factores a reconocer se regulan por esta última, por lo que los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. 24 4 de agosto de 1994 Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 52.Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, según las reglas de interpretación fijadas por esta Corporación en sentencia del 28 de julio de 2022 de la Sección Segunda el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición de los servidores que desarrollaron actividades de alto riego es el establecido en la Ley 100 de 1993. 53.Dicho en otras palabras, si le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; o si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. 54.En este orden de ideas, la pretensión del demandante de que se le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios no se ajusta a la posición jurisprudencial vigente. 55.Es pertinente señalar que el pronunciamiento de unificación de esta Corporación citado fue proferido con posterioridad a la expedición del acto acusado, el Consejo de Estado aclaró que “por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” 56.
Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto, el actor tenía derecho a que el IBL de su pensión fuese reconocido teniendo en cuenta los factores devengados durante los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, y la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. 57.
Aunque el actor devengó además la prima técnica, que es un factor enlistado en el Decreto 1158 de 1994, el mismo señala que dicha prima solo será incluida para liquidar la pensión cuando sea considerada factor salarial. 58. Revisadas las normas que regulan el régimen salarial y prestacional del DAS, esto es el Decreto 1933 de 1989 se advierte que, para los funcionarios de esta entidad dicha prima no se encontraba establecida como factor salarial para efecto de liquidar la pensión, razón por la cual no será incluida para determinar el IBL Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 59.
La Sala advierte que en los actos de reconocimiento y de reliquidación de la pensión que son objeto de la presente demanda, Colpensiones manifestó que para liquidar el IBL tuvo en cuenta los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron devengados durante los últimos 10 años de servicios, sin embargo, no mencionó cuales fueron dichos factores. 60.Tal situación merece reproche, comoquiera que afecta el derecho al debido proceso de los pensionados, quienes deben conocer con exactitud cómo fueron liquidadas sus pensiones, con total precisión del periodo base de liquidación, de los factores salariales incluidos, los valores que fueron tomados para la liquidación, la fórmula de actualización de los valores, las operaciones matemáticas que fueron efectuadas y que arrojaron el valor de la mesada pensional. 61.En ese sentido, al considerar que la demandada solo tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios, es procedente ordenar la nulidad parcial de los actos demandados y con ello la reliquidación pensional a favor del demandante disponiendo la inclusión de la prima de riesgo, factor respecto del cual insiste de forma particular el apelante. 62.
Por otro lado, si bien en el presente asunto a partir del material probatorio no es dable constatar si al demandante solo le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, sin realizar tales deducciones sobre la prima de riesgo que efectivamente era una partida computable en el IBL, lo cierto es que como se expuso en la tercera regla de interpretación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2.022, las cotizaciones frente a este último emolumento eran una obligación del entonces DAS con el fin de que la prerrogativa del libelista se reconociera en los términos previstos por la ley. 63.
En tal sentido, su posible omisión no sería oponible ni de verificación indispensable en esta causa judicial para determinar la situación jurídica del señor Jesús Antonio Cuervo Moreno pues dicha conducta del empleador no permite excluir de la liquidación prestacional un emolumento al que el primero tenía derecho. 64.Aun así, en el presente caso no se impartirá orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado.
Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 prevé que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1.993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»; y iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional. 65.
Se debe aclarar que es la Colpensiones a quien le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes que eventualmente no se hubiesen realizado por concepto de la prima de riesgo y que estuviesen a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, esto sin que sea una carga atribuible al pensionado por tratarse de una omisión de la autoridad a la que se encontraba vinculado en su momento. 66.
Finalmente advierte la Sala que en el presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción, pues el demandante se retiró del servicio el 14 de julio de 2014, la pensión fue reconocida mediante Resolución de 6 de enero de 2015 y la demanda se presentó el de abril de 2016,25 es decir, sin que transcurrieran más de 3 años. 3.6. Decisión de segunda instancia 67.
La Sala revocará confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que estima que el demandante tiene derecho a que su pensión sea reliquidada en los términos señalados por el parágrafo 4 el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, esto es, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo como factores salariales para efectos de liquidar el IBL. 3.7.
De la condena en costas en segunda instancia. 68. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas. 25 Folio 92 del expediente.
Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia del 12 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección “B” que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Jesús Antonio Cuervo Moreno en contra de Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 1905 de 6 de enero de 2015 y la Resolución VPB 986 de 8 de enero de 2016 que negaron la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Jesús Antonio Cuervo Moreno ello con base en los factores devengados por éste durante los últimos 10 años de servicio y que se encuentren señalados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica y la bonificación por servicios y además, con inclusión de la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 conforme se haya devengado por el libelista.
Las sumas que resulten a favor del actor serán ajustadas en los términos de ley, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = RH x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante de la correcta liquidación de su pensión de vejez, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo. Radicado:25-000-23-42-000-2016-01703-01 Número interno: 1209-2023 Demandante: Jesús Antonio Cuervo Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.