11001032600020220015400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 27 de abril de 2022 Convocante: Cerro Matoso S.A. Convocada: Agencia Nacional de Minería–ANM Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – causales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Síntesis: Mediante un Laudo Arbitral, un Tribunal concedió todas las pretensiones presentadas por la parte convocante. La convocada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado recurrieron el Laudo e interpusieron las causales segunda, séptima y novena de anulación. Alegaron que el Panel Arbitral había decidido sin competencia, sin respeto a la congruencia y en conciencia o en equidad.

Decide la Sala los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Agencia Nacional de Minería (ANM) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) en contra del Laudo Arbitral de 27 de abril de 2022, proferido por el Tribunal Arbitral1 integrado para dirimir las controversias surgidas entre Cerro Matoso S.A. (Cerro Matoso) y la ANM.

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, conforme con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, pues la ANM es una agencia nacional estatal especial del sector 1 Compuesto por los árbitros Fernando Montoya Mateus, Felipe Navia Arroyo y Gladys Agudelo Ordóñez. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ descentralizado de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Minas y Energía2.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recursos extraordinarios de anulación – 1.4. Trámite de los recursos extraordinarios de anulación 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. El 16 de octubre de 2020, Cerro Matoso presentó una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para resolver las diferencias surgidas con la ANM, en la que formuló las siguientes pretensiones (se trascribe): “PRIMERA.

Que se declare que el Contrato 051-96M es un contrato de exploración y explotación en área de aporte y por tanto no es un contrato de concesión minera. SEGUNDA. Que se declare que el artículo 8o de la Resolución No. 293 de fecha 15 de mayo de 2015, ‘[p]or la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel’, expedida por la Agencia Nacional de Minería, no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M ni le resulta aplicable a éste.

TERCERA. Que se declare que la ANM y CERRO MATOSO, en virtud del Contrato 051-96M, no pactaron, ni de ninguna otra manera acordaron, la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos de regalías realizados por CERRO MATOSO bajo ese contrato, para ningún período, incluido el periodo comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015.

CUARTA. Que en caso de oposición, se condene en costas y agencias en derecho a la Agencia Nacional de Minería”. 2. En síntesis, esta se basó en los siguientes hechos: 2 Según el artículo 1 del Decreto 4134 de 3 de noviembre de 2011. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 3. 1) Cerro Matoso celebró los contratos de concesión 866 de 1963 y 1727 de 1971 para la exploración y explotación de los yacimientos de níquel en Montelíbano-Córdoba. 4. 2) El 5 de agosto de 1985, el Ministerio de Minas y Energía y Cerro Matoso suscribieron un acuerdo (el “Acuerdo de 1985”), en el que estipularon una fórmula de regalías y modificaron el contrato 866 de 1963. 5. 3) El 22 de julio de 2011, las partes decidieron incorporar el Acuerdo de 1985 al contrato 1727 de 1971. 6. 4) El 13 de noviembre de 1996, Minerales de Colombia S.A.–Mineralco S.A. y la Nación–Ministerio de Minas y Energía (cuya posición contractual fue luego sustituida por la ANM) suscribieron con Cerro Matoso, el Contrato de Exploración y Explotación 051-96M.

Las áreas de explotación que hacían parte del objeto de los ya citados contratos de concesión fueron incorporadas a este contrato para su explotación. 7. 5) El Contrato 051-96M tiene un plazo de 30 años desde su inscripción en el Registro Minero Nacional, es decir, desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 1 de agosto de 2029. Fue celebrado en vigencia del Decreto 2655 de 1988 y es un contrato de exploración y explotación en área de aporte (figura diferente al contrato de concesión). 8. 6) El período de explotación del Contrato 051-96M inició el 1 de octubre de 2012 y Cerro Matoso empezó a pagar regalías bajo este contrato en enero de 2013, correspondientes al cuarto trimestre del 2012. 9. 7) Según la cláusula décima del Contrato 051-96M, numeral 1 literal a), Cerro Matoso se obligó a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de regalías y compensaciones de níquel (se trascribe): “(a) Las regalías y compensaciones pagaderas, derivadas de la explotación adelantada por CERRO MATOSO en el Área Total Contratada, así como su forma de pago son las que se contemplan en la Ley 141 de 1994, según el texto vigente en la fecha de firma del Contrato 051- 96M y los precios base que para el efecto fije la autoridad competente de conformidad con dicha ley”.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 10. 8) Según el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, la regalía por la explotación de níquel debía ser el 12% del valor de la producción en boca o borde de mina y, según su artículo 23, “para la fijación del precio básico en boca o borde de mina para liquidación de las regalías y compensaciones monetarias, se tomará como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el trimestre inmediatamente anterior, descontando el setenta y cinco por ciento (75%) de los costos de procesamiento en horno, de los costos de manejo, de los costos de transporte y portuario”. 11. 9) El referido precio base, según el artículo 19 de la Ley 141 de 1994 – vigente para la fecha de celebración del Contrato 051-96–, debía determinarse por el Ministerio de Minas, hoy por la ANM, de acuerdo de con la Ley 1530 de 2012. 12. 10) “Para la fecha en que Cerro Matoso empezó a explotar bajo el Contrato 051-96M, y por tanto para cuando surgió su obligación de pagar regalías, el precio base en boca de mina a que refiere la Ley 141 de 1994 no había sido fijado por la autoridad competente.

En consecuencia, ante la ausencia de fijación de dicho precio, atribuible exclusivamente inactividad de la Administración, Cerro Matoso aplicó al Contrato 051-96M la fórmula de liquidación de regalías que ya conocía en virtud de los contratos de concesión que había ejecutado antes. [ ] Por lo anterior, a partir del IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015 [ ], Cerro Matoso debió utilizar la fórmula prevista en el Acuerdo de 1985 y así se lo informó en cada periodo de pago a la Autoridad Minera” y esta “nunca contestó esas cartas diciendo que la formula era provisional ni que la metodología debía ser otra”. 13. 11) El 30 de agosto de 2011, Ingeominas y Cerro Matoso suscribieron un Otrosí al Acuerdo de 1985 (“Otrosí de 2011”), en el que convinieron (se trascribe): “PRIMERO: Modificar el literal b) del componente Precio en la formula (1) descrita en el punto primero del Acuerdo del 5 de Agosto de 1985, incorporados a los contratos de concesión No. 866 y 1727, en los siguientes términos: Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ [ ]

SEGUNDO: La modificación contenida en el punto Primero del presente otrosí, aplicará provisionalmente desde el mes de marzo (segundo trimestre) del año 2005 hasta el momento en que se fije el precio base de liquidación de regalías por parte de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 141 de 1994, momento en el cual la Autoridad Minera, hará efectivo lo que se disponga en los actos administrativos que sean expedidos para el efecto.

TERCERO: Como consecuencia de la suscripción de las modificaciones integrales a los Contratos Nos. 866 y 1727 [ ] los costos y gastos en relación con [ ], no pueden ser deducidos por EL CONCESIONARIO de la base para calcular las regalías”. 14. 12) El 15 de mayo de 2015, la ANM expidió la Resolución 293 de 2015, cuyo artículo 8 estableció un procedimiento de reporte de información para construir una serie de precios histórica, dirigido exclusivamente a los titulares mineros productores de níquel, que, en virtud de las disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994, hubieran suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hubieren prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.

Dicha serie de precios histórica se estableció para ser usada en actuaciones administrativas posteriores tendientes a “efectuar la reliquidación de las regalías que se han causado y pagado de forma provisional” en dichos contratos de concesión (se trascribe): “ARTÍCULO 8o. SERIE DE PRECIOS HISTÓRICA: Los titulares mineros productores de Níquel y que lo obtengan en cualquiera de sus presentaciones y que en virtud de las disposiciones del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 hayan suscrito contratos de concesión en vigencia de la norma referida, o que sus contratos se hayan prorrogado con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, deberán reportar a la Autoridad Minera y a la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME, en medio físico y medio magnético, la información descrita en el artículo anterior, respecto de los períodos comprendidos por el tercer trimestre del año 1994 o desde la fecha de prórroga del respectivo contrato y el trimestre anterior a la publicación del presente acto administrativo, dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente resolución. Esta información servirá para efectuar la reliquidación de las regalías que se han causado y pagado de forma provisional en los contratos mineros actualmente vigentes a los que les resulte aplicable las prescripciones de la Ley 141 de 1994 y las normas que la hayan adicionado o modificado”. 15. 13) Una vez fue expedida la referida Resolución y la UPME finalmente pudo fijar los precios base de liquidación de regalías, es decir, a partir del Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ tercer trimestre de 2015, Cerro Matoso liquidó y pagó las regalías pactadas en el Contrato 051-96M aplicando esos precios. 16. 14) El 28 de agosto de 2020, mediante el Auto VSC-00153, la ANM requirió, bajo apremio de multa, a Cerro Matoso bajo la consideración de que esta estaba obligada a entregar la información dispuesta en el artículo 8 de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015. 17.

En los fundamentos jurídicos de la demanda, la convocante señaló que, en virtud de que el Contrato 051-96M es un contrato de aporte y no un contrato de concesión, el artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 no le resulta aplicable. Además, esta fue posterior a su celebración, por lo que no podía aplicarse retroactivamente. El Acuerdo de 1985 tampoco le es aplicable al Contrato 051-96M, pues el Acuerdo fue anterior al contrato y cuando se celebró el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985 no había iniciado la explotación bajo el Contrato 051-96M y, por lo tanto, Cerro Matoso no estaba obligada a pagar regalías bajo dicho contrato. 18.

La convocante reiteró, por último, que las estipulaciones de los contratos de concesión celebrados por Cerro Matoso no podían incidir en lo pactado en el Contrato 051-96M. 19. El 17 de marzo del 2021, la convocada contestó la demanda. 20. El 22 de julio del 2021, se adelantó la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver el litigio sometido a su conocimiento.

La convocada presentó un recurso de reposición contra dicha decisión y alegó que el Panel Arbitral no era competente en virtud de la configuración de la prejudicialidad y el pleito pendiente, ya que en esta Corporación cursa un proceso de nulidad y restablecimiento, en el que la convocante pretende la nulidad de la Resolución 293 de 2015.

El Tribunal confirmó su decisión. 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 21.

El pacto arbitral en virtud del cual se presentó la demanda está incluido en la cláusula trigésima tercera del Contrato 051-96M (se trascribe): “CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA. - RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: (1) Toda controversia o diferencia relativa al Contrato 051-96M y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así: (a) Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes, y, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en las normas que rijan esta materia. [ ]”. 22.

El 27 de abril de 2022, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo, que puso fin a la controversia entre las partes. El Panel concedió todas las pretensiones de la demanda de la convocante3. Según el Tribunal, el problema jurídico que debía resolver se enmarcaba en determinar “la aplicación de la Resolución 293 de 2015 al Contrato de Aporte 051-96M, con efectos desde el cuarto trimestre del año 2012 hasta la entrada en vigencia de la Resolución 293 de 2015 para que las regalías ya pagadas por CERRO MATOSO, fueran reliquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 8o del citado acto administrativo de contenido general y si dicha resolución fue incorporada al contrato de Aporte”. 23.

El Laudo definió que los contratos de concesión 866 y 1727 no se podían entender prorrogados por el hecho de que las áreas que venían siendo 3 El Tribunal decidió: “PRIMERO: DECLARAR que el Contrato 051-96M es un contrato de aporte para la exploración y explotación minera y no un contrato de concesión minera.

TERCERO. DECLARAR que en el Contrato 051-96M, la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA y CERRO MATOSO S.A.S., no acordaron, el pago provisional ni retroactivo de regalías para ningún período, incluido el comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015 CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE., de conformidad a lo establecido en la parte motiva de este laudo.

SEXTO. CONDENAR a AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA a pagar a CERROMATOSO S.A.S, por concepto de costas y agencias en derecho la suma de $ 191.000.200, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del laudo. [ ]”. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ explotadas en aquellos se hubieran incorporado al contrato de aporte.

Tales contratos de concesión terminaron el 30 de septiembre de 2012 y, por lo tanto, cesaron sus efectos. El Contrato 051-96M “goza de autonomía y se rige por las normas vigentes al momento de su celebración y por las estipulaciones pactadas en él”. 24. En relación con la provisionalidad pactada en el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985, el Tribunal entendió que esta no implicaba que “el pago de las regalías efectuado por el concesionario debía ser revisado al momento en que la Autoridad Minera expidiera el precio base de la liquidación de la regalía o que el pago de las mismas debía reajustarse cuando ello sucediera”.

Además, el Acuerdo de 1985 y su Otrosí de 2011 formaban parte integral de los contratos de concesión y como estos expiraron, “los cambios introducidos mediante los acuerdos referidos también desaparecieron con ellos; lo accesorio sigue la suerte de lo principal, puesto que no es posible que el contrato inicial se termine y las modificaciones se mantengan vigentes porque estas son inescindibles” 25.

En el Contrato 051-96M no se pactó una fórmula que pudiera aplicarse para calcular el valor de las regalías que debía pagarse. El Tribunal consideró (se trascribe): “Ante la falta de regulación se presentó un vacío normativo que las partes debían solucionar, en la medida en que el contratista no podía suspender el pago de regalías a que estaba obligado constitucionalmente [ ] fue así como las partes continuaron pagando las regalías, con la fórmula del Otrosí de 2011 que regía para los Contratos de Concesión 866 y 1727 que ya habían expirado por vencimiento del término, hasta que la Autoridad Minera expidió la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015 [ ] no porque así se hubiese acordado entre las partes del contrato de aporte 051-96M, ni mucho menos porque se hubiesen incorporado a dicho contrato [el Acuerdo de 1985 y el Otrosí de 2011], sino porque ante la ausencia de reglamentación a propósito y para evitar una eventual caducidad del contrato de aporte, fue necesario proseguir aplicando, con el asentimiento tácito de las partes, la única fórmula conocida para dichos efectos.

Dichas liquidaciones y pagos son efectos consolidados que no pueden ser modificados ni alterados por ninguna norma posterior, so pena de aplicación retroactiva de la misma y la consiguiente violación de un derecho adquirido, constitucionalmente protegido (art. 58 de la Carta Política) y amparado legalmente (Ley 153 de 1887)”. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 26.

Así, el Tribunal declaró que el Contrato 051-96M era un contrato de aporte, que el artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 no estaba incorporado a este y que en dicho acuerdo las partes no pactaron el pago provisional ni retroactivo de regalías para ningún período, incluido el comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015. 27.

El 11 de mayo de 2022, el Tribunal Arbitral negó las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por la ANM, la ANDJE y el Ministerio Público. 1.3. Recursos extraordinarios de anulación 28. Tanto la ANM como la ANDJE interpusieron recursos extraordinarios de anulación contra el Laudo. 1.3.1. Recurso extraordinario de anulación interpuesto por la ANM 29.

El 24 de junio de 2022, la ANM interpuso un recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral con fundamento en las causales segunda, séptima y novena. En resumen, la recurrente expuso los siguientes argumentos: 1.3.1.1. Causal 2 30. Según la recurrente, el Tribunal no tenía competencia para dirimir el conflicto, en virtud de la configuración de la prejudicialidad y el pleito pendiente. 31.

A juicio de la ANM, existía prejudicialidad, en la medida en que en esta Corporación cursa un proceso de nulidad y restablecimiento, en el que la convocante pretende la nulidad de la Resolución 293 de 2015. Según el recurso (se trascribe): “el Tribunal no era competente para tramitar la controversia arbitral puesta a su conocimiento en la medida en que, para que exista un pronunciamiento sobre Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ la aplicabilidad o no del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015, primero debe existir un pronunciamiento acerca de su efectiva existencia y operatividad en la realidad jurídica: cuestión esta que se encontraba siendo debatida ante el Consejo de Estado. [ ] Así pues, de no anularse el Laudo bajo estudio se corre el inminente riesgo que el Consejo de Estado emita fallo declarando la nulidad de la integridad de la Resolución 293 de 2015, o en su defecto únicamente la de su artículo 8°, implicando ello la evidente existencia de dos decisiones contradictorias: una apuntando a la aplicabilidad del mentado artículo (Tribunal de Arbitramento) y la otra a la ilegalidad de la disposición (Consejo de Estado)”. 32.

Por otra parte, según el recurso, existía pleito pendiente, en la medida en que en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ante el Tribunal Arbitral existe identidad de partes, los dos se originan en los mismos hechos y “en ambos procesos el fondo de las pretensiones esgrimidas por Cerro Matoso se dirige al mismo punto, esto es, a evadir la aplicabilidad del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015”. 1.3.1.2.

Causal 7 33. La recurrente consideró que el Tribunal había fallado en conciencia o en equidad al decidir que el Acuerdo de 1985 y su Otrosí de 2011 expiraron por el vencimiento del plazo de las concesiones. Según la ANM, “la decisión del Tribunal se encuentra fundada en un profundo y grosero desconocimiento de las pruebas legal y oportunamente practicadas durante el proceso” (se trascribe): “Bien quedó probado en el proceso arbitral como desde el momento en que el plazo de Las Concesiones feneció, las áreas provenientes dichos contratos i) entraron a ser explotadas en el marco del Contrato 051 -96M -como únicas áreas explotables en el marco del mismo y ii) continuaron con el pago de regalías conforme a los lineamientos del Acuerdo de 1985 hasta tanto la UPME expidiera los precios base de liquidación de que trata la ley 141 de 1994”. 1.3.1.3.

Causal 9 34. De conformidad con el recurso, el Laudo fue extra petita. Pese a que “durante el periodo de tiempo comprendido entre el IV trimestre de 2012 y el II trimestre de 2015 las únicas áreas explotadas en el marco del Contrato Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 051 -96M” y “el resto de áreas del Contrato 051 -96M tan sólo empezaron a ser explotadas, y por tanto a cancelar regalías, en agosto del año 2020”, el Tribunal resolvió que “no existió una provisionalidad en el pago de las regalías canceladas por Cerro Matoso en ninguna de sus áreas, incluidas las provenientes de Las Concesiones integradas al Contrato 051 -96M y para ningún periodo”. 35.

A juicio de la ANM, “las partes en momento alguno sometieron a conocimiento del Tribunal controversia alguna acerca de la normativa aplicable a las regalías a cancelar por Cerro Matoso en virtud de la explotación del resto de áreas que componen el Contrato 051-96M” y “el Tribunal a través de la parte motiva del Laudo Arbitral, emitió pronunciamiento acerca de la normativa aplicable al pago de regalías causadas en virtud de la explotación del resto de áreas que componen el Contrato 051-96M (Área Total Contratada); cuestión esta de ninguna manera estaba sometida a su consideración”. 1.3.1.

Recurso extraordinario de anulación interpuesto por la ANDJE 36. El 24 de junio de 2022, la ANDJE interpuso un recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral con fundamento en la causal séptima. En resumen, la recurrente expuso los siguientes argumentos: 37. En primer lugar, la recurrente consideró que el Panel Arbitral desconoció sus argumentos relativos a la prórroga de las concesiones mineras y no hizo un “análisis jurídico de fondo de argumentos asociados a las excepciones formuladas por la ANDJE, especialmente de aquellas relacionadas con el hecho de que las concesiones 866 y 1727 habían sido integradas al Contrato Nro. 051-96M”. 38.

Según el recurso, en el Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985, las partes hicieron referencia expresa al artículo 23 de la Ley 141 de 1994 y el Tribunal desconoció dicho acuerdo y no tuvo en cuenta la provisionalidad pactada en dicho Otrosí. En el mismo sentido, el Tribunal desconoció que la cláusula décima del Contrato 051-96M y su Otrosí 4 señalaron que debían liquidar las Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ regalías de acuerdo con la Ley 141 de 1994 y que la Resolución 293 de 2015 recaía sobre Cerro Matoso. 39.

A juicio de la ANDJE, el Tribunal “realiz[ó] en el laudo una errónea interpretación [ ] de normas del derecho positivo” y desconoció y no analizó antecedentes, considerandos, modificaciones y demás acuerdos relativos al pago de regalías en las concesiones y en el contrato de aporte. 40. Por otra parte, la recurrente consideró que el Tribunal no había analizado a fondo el Auto VSC-00153 de 2020 ni los testimonios solicitados por la ANM y la ANDJE, que “tenían como finalidad, entre otras, ilustrar al Honorable Tribunal sobre el contexto de la relación contractual, sobre la aplicación de la Ley 141 de 1994, sobre la Resolución 293 de 2015 como desarrollo natural de lo dispuesto en la Ley 141, sobre el acuerdo de las partes en la redacción del Otrosí 4 al Contrato 051-96M y sobre la provisionalidad de los pagos realizados por la Convocante”. 1.4.

Trámite del recurso extraordinario de anulación 41. El 13 de julio de 2022, la Procuraduría Séptima Judicial II Administrativa rindió un concepto favorable frente al recurso de anulación presentado por la ANM, pues consideró configurada, únicamente, la causal novena. Según la Procuraduría, el Tribunal profirió un fallo extra petita, pues en la parte motiva del Laudo, los árbitros estudiaron el “régimen constitucional y legal de las regalías, que no era un asunto sometido a debate por las partes” y “el camino argumentativo escogido en la decisión, para llegar a la exclusión del artículo 8o de la Resolución 293 de 2015, se fundamentó en una premisa falsa, es decir, que se estaba debatiendo la existencia o validez de la prórroga del Contrato 051 de 1996”. 42.

El 15 de julio de 2022, la convocante se opuso a la prosperidad de la anulación. 43. Mediante el Auto de 21 de octubre de 2022, este Despacho admitió los recursos y suspendió los efectos del Laudo Arbitral. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causal 2 – 2.3. Causal 7 – 2.3. Causal 9 – 2.3. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 44. En consideración a los argumentos presentados en los recursos extraordinarios, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

La Sala estudiará conjuntamente los argumentos presentados por la convocada y por la ANDJE al analizar la materialización de la causal séptima de anulación. 45. De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundado el recurso. 2.2. Causal 2 46. La causal contenida en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando se presente “la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”.

En su recurso, la ANM hizo alusión a la configuración de la citada causal en virtud de la presunta falta de competencia del Tribunal. 47. La falta de competencia del Tribunal se configura cuando el Laudo decide controversias que no son transigibles de conformidad con la Constitución o la ley o cuando los árbitros decidieron sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral.

Así, se parte de la idea de que, válidamente, el legislador puede excluir de la decisión de los árbitros determinados litigios y de que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden decidir, mediante el pacto arbitral, qué controversias se obligan a someter a arbitraje. En este caso, no se cumplen ninguno de los dos enunciados supuestos.

En efecto, ni la prejudicialidad ni Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ el pleito pendiente son eventos que dan lugar a la falta de competencia del Tribunal.

Sin embargo, la Sala determinará que tampoco se configuran. 48. Antes de iniciar el estudio de los argumentos del recurso, se aclara que la ANM cumplió el requisito de procedibilidad dispuesto en el artículo 41 del Estatuto Arbitral, relativo a hacer valer los motivos constitutivos de la causal 2 mediante un recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. 49.

En primer lugar, no existe la prejudicialidad invocada por la ANM. Es prejudicial toda cuestión jurídica cuya solución constituya una premisa o presupuesto para la decisión de una controversia sometida a juicio. Particularmente, esta figura se materializa cuando existen dos procesos autónomos e independientes, en los que se discuten controversias que están intrínsecamente relacionadas, lo que implica que la decisión que se tome en un proceso incidirá sustancialmente sobre la decisión que se tome en el otro.

El objeto de la prejudicialidad es evitar la adopción de decisiones contrarias entre sí. 50. Según la convocada, existió prejudicialidad en virtud de que en esta Corporación cursa un proceso de nulidad y restablecimiento, en el que la convocante pretende la nulidad de la Resolución 293 de 2015 4. De conformidad con su recurso, antes de que el Tribunal decidiera sobre la incorporación del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 al Contrato 051- 96M, el Consejo de Estado debía decidir las pretensiones de la demanda interpuesta por Cerro Matoso. 4 La demanda presentada por Cerro Matoso incluyó las siguientes pretensiones (se trascribe): “Primera Pretensión Principal.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 293 del 15 de mayo de 2015 ‘por la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel’, expedida por la Agencia Nacional de Minería (la ‘Resolución 293 de 2015’). Segunda Pretensión Principal. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Agencia Nacional de Minería a restituir a CERRO MATOSO, todas las sumas que esta hubiere pagado como consecuencia de la aplicación de la Resolución 293 de 2015 por concepto de regaifas y compensaciones del níquel, más: (i) el ajuste de valor de las mismas con base en el Índice de Precios al Consumidor;

(ii) los intereses legales liquidados desde la fecha en que CERRO MATOSO realice el pago y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin a este proceso; y (iii) los intereses moratorias máximos aplicables, liquidados sobre las sumas anteriores. Tercera Pretensión Principal. Que como consecuencia de la declaración resultante de la pretensión primera anterior, se ordene la reparación de todos los daños que se causen a CERRO MATOSO como consecuencia de la aplicación de la Resolución 293 de 2015”.

Por una parte, cabe citar el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, según el cual “no habrá suspensión por prejudicialidad”. Por lo tanto, los árbitros no estaban obligados ni facultados para suspender el proceso arbitral en caso de encontrar materializada esta figura. Por otra, no es cierto que la decisión que tomará el Consejo de Estado sobre la legalidad de la Resolución 293 de 2015 debía incidir sustancialmente sobre la decisión del Tribunal Arbitral, pues la sentencia de esta Corporación no era indispensable ni necesaria para que este Tribunal pudiera pronunciarse sobre las pretensiones de la convocante. 52.

En efecto, la decisión del Tribunal sobre la incorporación del artículo 8 de la Resolución 293 de 2015, la cual goza de presunción de legalidad, al Contrato 051-96M no dependía de la declaratoria de nulidad o legalidad de dicha Resolución. Mientras la controversia sometida a estudio del Tribunal estaba relacionada con los acuerdos de las partes y un estudio de la aplicación de las leyes en el tiempo, aquella sometida a estudio del Consejo de Estado se relaciona con un análisis de la legalidad de un acto administrativo.

En virtud de lo anterior y de la diferencia de las pretensiones entre la demanda estudiada por el Consejo de Estado y la demanda arbitral, no habría lugar a la emisión de decisiones contradictorias. 53. Entender lo contrario implicaría colegir que una decisión arbitral atinente a un acto administrativo, que no ataca ni cuestiona su legalidad, exigiría un pronunciamiento previo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que estudiara la legalidad de dicho acto.

Tal conclusión, además de que no tiene fundamento jurídico, implicaría la creación de un requisito de procedibilidad para poder acudir a arbitraje, que no fue previsto por el legislador. 54. En segundo lugar, tampoco existe pleito pendiente: excepción dirigida a que una acción no pueda ejercitarse simultáneamente en dos procesos distintos, al existir identidad de partes, de causa y de pretensiones.

En los dos procesos, si bien hay identidad de partes y de causa, pues las dos demandas se fundamentan, básicamente, en los mismos hechos, no existe identidad de pretensiones. Mientras que en la demanda presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, Cerro Matoso pidió que se Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ declarara la nulidad de la Resolución 293 de 2015 y que, como consecuencia de ello, se condenara a la ANM a restituirle las sumas pagadas como consecuencia de la aplicación de la Resolución, en la demanda arbitral, la sociedad solicitó que se declarara que el artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 no estaba incorporado al Contrato 051-96M ni le resultaba aplicable a este y que en dicho contrato, las partes no pactaron la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos de regalías realizados por Cerro Matoso. 2.3.

Causal 7 55. La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 56. Esta causal habilita al juez a estudiar si en el Laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos.

La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el Laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho; (2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión5, y (3) cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el Laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión6. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031;

Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 57.

En los recursos de anulación, la ANM y la ANDJE plantearon varios supuestos en los cuales, a su juicio, se configuró la causal. La Sala pasará a estudiar cada uno de ellos: 58. En primer lugar, tanto la ANM como la ANDJE cuestionaron la consideración del Tribunal según la cual el plazo de las concesiones 866 de 1963 y 1727 de 1971 expiró. En su recurso, la convocada afirmó que dicha decisión se tomó con desconocimiento de las pruebas practicadas que acreditaron que las áreas provenientes de tales contratos entraron a ser explotadas en el marco del Contrato 051 -96M y que Cerro Matoso continuó con el pago de regalías conforme con el Acuerdo de 1985.

A juicio de la ANDJE, el Panel Arbitral no estudió a fondo la excepción según la cual las referidas concesiones habían sido integradas al Contrato 051-96M y se habían prorrogado. 59. En relación con el vencimiento del plazo de las concesiones y con el hecho de que estas no se prorrogaron ni se integraron al Contrato 051-96M, el Tribunal consideró (se trascribe): “Examinadas las cláusulas del Contrato de Aporte 051-96M, en ninguna de ellas se lee que el régimen jurídico aplicable, después de la incorporación de las áreas de concesión, fuera el que rigió los contratos de concesión, muy por el contrario, las partes dejaron claramente estipulado que ‘los derechos contractuales consagrados expresamente por el presente contrato no podrán ser modificados sino mediante acuerdo escrito de las partes, y el contrato se interpretará durante su vigencia de acuerdo con las leyes y demás normas vigentes al momento de su firma.

Si dichas leyes y normas fueron modificadas derogadas, los derechos contractuales de cerro matoso no se afectarán sin su consentimiento.’ y en el otro sí No. 4, clausula primera numeral (3) se reiteró este mandato. [ ] En el presente caso como ya se dijo y así lo establece el contrato de aporte No. 051-96M, los Contratos de Concesión 866 y 1727 tenían una fecha determinada y cierta para llegar a su fin, ello sucedió el 30 de septiembre de 2012, cuando venció el plazo contractual, desapareciendo el vínculo entre CERRO MATOSO S.A. y la Autoridad Minera y, por lo tanto, cesaron sus efectos, se acordó el procedimiento de reversión de los bienes explotados y las partes concurrieron a la liquidación del contrato, ya de común acuerdo o por vía judicial.

Para resolver la duda de si los Contratos de Concesión 866 y 1727 se prorrogaron dentro del Contrato de Aporte 051-96M por el simple hecho de la incorporación de las áreas de explotación que venían siendo explotada, habrá de tenerse en cuenta: i) Que es requisito indispensable para que proceda la prórroga, que el Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ contrato que se va a prorrogar se encuentre vigente y produciendo plenos efectos jurídicos, puesto que la finalidad de la prórroga es mantener la existencia del contrato con todos sus efectos y consecuencias y claro es, que si ya ha expirado su vigencia este no existe para el derecho y, por lo tanto, no puede prorrogarse por mutuo consenso de las partes y mucho menos en otro contrato. ii) En la legislación colombiana no existe norma que permita prorrogar un contrato extinguido incorporándolo en otro.

Se aparta de toda lógica que un contrato expirado pueda resurgir o reaparecer en otro contrato y que sus cláusulas ya extintas sigan vigentes y tengan capacidad de modificar situaciones jurídicas o cambiar el régimen jurídico del contrato al cual se incorporó en calidad de supuesto contrato prorrogado”. 60. Respecto de los argumentos presentados por la ANM, cabe recordar que los árbitros no omitieron el hecho de que las áreas provenientes de las concesiones entraron a ser explotadas en el marco del Contrato 051 -96M y que Cerro Matoso continuó el pago de regalías conforme con el Acuerdo de 1985.

El Panel Arbitral consideró que las partes continuaron pagando las regalías de acuerdo con la fórmula del Otrosí de 2011 al Acuerdo de 1985 en virtud de que ni el Contrato 051-96M ni la reglamentación establecieron una fórmula que pudiera aplicarse para calcular el valor de las regalías. Sin embargo, según el Laudo, ello no implicó ni dio cuenta de la incorporación al contrato de aporte del Acuerdo de 1985 ni de su Otrosí de 2011. 61.

No es cierto entonces que el Tribunal hubiera decidido sin fundamento en las pruebas practicadas, que evidenciaron los hechos alegados por la ANM, pues el Panel Arbitral los consideró acreditados. Sin embargo, el Tribunal llegó a conclusiones distintas a las de la convocada. Se colige, por lo tanto, que la entidad no cuestionó, en realidad, la fundamentación de la decisión, sino la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal y al juez de anulación no le es dado pronunciarse al respecto, pues ello implicaría estudiar la decisión de fondo7. 62.

Por otra parte, las dos recurrentes cuestionaron que el Tribunal considerara que el plazo de las concesiones expiró y, según la ANDJE, el Panel Arbitral no estudió a fondo la excepción según la cual las referidas concesiones habían sido integradas al Contrato 051-96M y desconoció sus argumentos relativos a la prórroga de aquellas. No obstante, tal como se 7 Según el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, “la autoridad judicial competente en la anulación no [ ] calificará o modificará [las] valoraciones probatorias [ ] expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Respecto de la supuesta prórroga de tales contratos, el Laudo señaló que para que esta procediera el contrato debía estar vigente y que “no existe norma que permita prorrogar un contrato extinguido incorporándolo en otro”. Así las cosas, la decisión del Tribunal sobre la expiración de las concesiones, su prórroga y la integración de estas al contrato de aporte estuvo fundamentada en el contenido de los contratos y en un análisis jurídico de sus cláusulas y efectos. 63.

La ANDJE también sostuvo que en el Laudo no se había hecho un estudio de fondo de las excepciones formuladas por esta, lo cual no es cierto porque el Tribunal hizo un análisis de cada una de las excepciones presentadas con fundamento en el derecho vigente y las pruebas del proceso. Adicionalmente, al estudiar el “asunto de fondo”, el Tribunal decidió todas las pretensiones de la demanda y se refirió a la mayoría de los argumentos expuestos por la ANM y la ANDJE. 64.

En relación con el Acuerdo de 1985 y su Otrosí de 2011, el Tribunal consideró que estos formaban parte integral de los contratos de concesión y como estos expiraron, “los cambios introducidos mediante los acuerdos referidos también desaparecieron con ellos”. Respecto de la provisionalidad pactada en el Otrosí de 2011, el Panel Arbitral entendió que esta no implicaba que “el pago de las regalías efectuado por el concesionario debía ser revisado al momento en que la Autoridad Minera expidiera el precio base de la liquidación de la regalía o que el pago de las mismas debía reajustarse cuando ello sucediera”. 65.

Respecto de la aplicación del artículo 23 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 8 de la Resolución 293 de 2015, el Tribunal sostuvo (se trascribe): “el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 habla de ‘nuevas concesiones y de la prórroga del contrato vigente’. Parece claro, por aplicación del principio de Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ unidad de materia en la interpretación de la ley, que las prórrogas de que habla la norma están referidas a los contratos de concesión viejos y nada más que a ellos.

Es lo que indica la sindéresis y la lógica más elemental. Pero si aun contraviniendo esa lógica y esa sindéresis se admitiera que la prórroga de que habla la norma está referida a cualquier contrato de explotación minera, incluido el de aporte, se haría necesario despejar dos interrogantes, a saber: por una parte, habría que determinar si el Contrato de Aporte 051-96M ha sido prorrogado.

Y, por la otra, de llegarse a la conclusión de que efectivamente se encuentra prorrogado hasta el año 2044, habría que averiguar si el artículo 8o de la Resolución número 293 de 2015 puede ser aplicado retroactivamente. Respecto del primer punto, que ya se analizó in extenso, concluye el Tribunal que el Contrato de Aporte 051-96M no se encuentra prorrogado y, por consiguiente, aún si se admitiera que el artículo 23 de la Ley 141 de 1994 se refiere no sólo a las concesiones sino a todos los contratos para la exploración y explotación de minerales, lo que como ya se señaló no se compadece ni con la letra ni con el espíritu de la norma, lo cierto es, en ningún caso se da el supuesto de hecho previsto por la norma para que se de la prórroga, y siendo ello así, no puede desprenderse la consecuencia jurídica prevista en ella. [ ] El artículo 8º de la Resolución número 293 de 2015 reglamentó, que no interpretó, porque la Agencia Nacional de Minería carece de competencia para hacerlo, el artículo 23 de la Ley 141 de 1993, aplicable únicamente al pago de regalías en los contratos de concesión minera.

Ello es así porque conforme a lo dispuesto por el artículo 25 del Código Civil, ‘la interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador’. El artículo 8o de la Resolución número 293 de 2015 no se encuentra incorporado al contrato de Aporte 051-96M. 66.

De las consideraciones citadas se concluye que el Tribunal interpretó los artículos 23 de la Ley 141 de 1994 y 8 de la Resolución 293 de 2015, y fundamentó en derecho su decisión de considerar que el citado artículo 23 no es aplicable al Contrato 051-96M y que el artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 no está incorporado a dicho contrato.

Lo que cuestionó la recurrente fue la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal, al estudiar cada uno de los acuerdos, y la interpretación que hizo el Panel Arbitral de las normas citadas, pero, según el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, al juez de anulación le está vedado pronunciarse sobre el proceso interpretativo de los árbitros y sobre la valoración de las pruebas. 67.

A partir de los argumentos expuestos en los recursos y de las consideraciones trascritas del Laudo, se evidencia que, en vez echar de menos su motivación, las recurrentes no compartieron la decisión, y la anulación no es la vía jurídica para manifestar la inconformidad con la Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ decisión arbitral, pues el juez de anulación no es el juez del contrato y no puede revivir un debate jurídico y probatorio, que escapa a las facultades de esta Corporación. El Laudo no puede ser anulado por la causal séptima, ya que no se configuró ninguno de los supuestos referidos previamente: la decisión fue tomada en derecho y la fundamentación jurídica y probatoria sustentó lógica y objetivamente las conclusiones del Panel Arbitral. 2.4.

Causal 9 68. La causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que un Laudo debe anularse cuando este “ha[ya] recaído [ ] sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, ha[ya] concedido más de lo pedido o no ha[ya] decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 69. La norma se refiere a Laudos extra petita, en los cuales el Tribunal haya resuelto sobre asuntos no sujetos a su decisión, ultra petita, cuando haya concedido más de lo pedido, y citra petita, cuando no haya resuelto sobre una cuestión sometida al arbitraje. 70.

Esta causal está directamente relacionada con el principio de congruencia contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso, que dispone que “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”8.

En línea con lo anterior, y según la jurisprudencia de esta Corporación, para efectos de determinar si un Laudo incurre en la causal en comento es menester realizar una comparación entre la decisión, los hechos y las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas por la parte convocada9 10. Como 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 61809. 9 “De acuerdo con lo antes expuesto, constituye tarea del juez del recurso de anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875A. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de abril de 2021, exp. 66109 y Sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. 64255.

Que se declare que el Contrato 051-96M es un contrato de exploración y explotación en área de aporte y por tanto no es un contrato de concesión minera.

PRIMERO: DECLARAR que el Contrato 051- 96M es un contrato de aporte para la exploración y explotación minera y no un contrato de concesión minera. SEGUNDA. Que se declare que el artículo 8o de la Resolución No. 293 de fecha 15 de mayo de 2015, ‘[p]or la cual se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías y compensaciones de Níquel’, expedida por la Agencia Nacional de Minería, no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M ni le resulta aplicable a éste.

SEGUNDO: DECLARAR que el artículo 8o de la Resolución No. 293 de 15 de mayo de 2015, expedida por la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA no se encuentra incorporado al Contrato 051-96M, ni le resulta aplicable a éste. TERCERA. Que se declare que la ANM y CERRO MATOSO, en virtud del Contrato 051-96M, no pactaron, ni de ninguna otra manera acordaron, la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos de regalías realizados por CERRO MATOSO bajo ese contrato, para ningún período, incluido el periodo comprendido entre el IV trimestre de 2012 y hasta el II trimestre de 2015.

CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia QUINTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE., de conformidad a lo establecido en la parte motiva de este laudo. [ ] Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 71.

De la cita anterior se concluye que la decisión no fue incongruente, pues las pretensiones incluidas en la demanda coinciden por completo con la decisión del Panel. 72. Según la ANM, el Tribunal resolvió que “no existió una provisionalidad en el pago de las regalías canceladas por Cerro Matoso en ninguna de sus áreas, incluidas las provenientes de Las Concesiones integradas al Contrato 051 -96M y para ningún periodo” cuando “las partes en momento alguno sometieron a conocimiento del Tribunal controversia alguna acerca de la normativa aplicable a las regalías a cancelar por Cerro Matoso en virtud de la explotación del resto de áreas que componen el Contrato 051-96M”.

Además, “el Tribunal a través de la parte motiva del Laudo Arbitral, emitió pronunciamiento acerca de la normativa aplicable al pago de regalías causadas en virtud de la explotación del resto de áreas que componen el Contrato 051-96M (Área Total Contratada); cuestión esta de ninguna manera estaba sometida a su consideración”. 73. En el mismo sentido, según el concepto del Ministerio Público, el Tribunal profirió un fallo extra petita, pues en la parte motiva del Laudo, los árbitros estudiaron el “régimen constitucional y legal de las regalías, que no era un asunto sometido a debate por las partes” y “el camino argumentativo escogido en la decisión, para llegar a la exclusión del artículo 8o de la Resolución 293 de 2015, se fundamentó en una premisa falsa, es decir, que se estaba debatiendo la existencia o validez de la prórroga del Contrato 051 de 1996”. 74.

Al respecto, cabe mencionar que en las pretensiones segunda y cuarta, la convocante solicitó que se declarara que el artículo 8 de la Resolución 293 de 2015 no estaba “incorporado al Contrato 051-96M ni le resulta aplicable a éste” y que en virtud del Contrato 051-96M, las partes no pactaron, “la provisionalidad ni la retroactividad de los pagos de regalías realizados por CERRO MATOSO bajo ese contrato, para ningún período[ ]”.

Así pues, claramente, las pretensiones no limitaron el objeto de la controversia a las áreas incorporadas al contrato de aporte por parte de las concesiones ni limitaron el análisis del Tribunal a un solo periodo. Radicación: 11001-03-26-000-2022-00154-00 (68770) Recurrentes: Agencia Nacional de Minería–ANM y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado–ANDJE Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 75.

Adicionalmente, la incongruencia que puede dar lugar a que se configure la causal novena debe provenir de una falta de coherencia entre las pretensiones y/o excepciones y la parte resolutiva del Laudo, no la parte motiva. 76. El argumento de la Procuraduría, que reprocha “el camino argumentativo escogido en la decisión”, es un claro juicio de fondo frente al Laudo, pues, precisamente, el concepto ataca las consideraciones del Tribunal para resolver las pretensiones formuladas.

Al respecto, se destaca que el recurso de anulación no es la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instancia. 77. En virtud de todo lo anterior, se declarará infundada la causal interpuesta. 2.5. Condena en costas 78. Toda vez que los recursos de anulación se declararán infundados, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, se condenará en costas a la recurrente11.

La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión12, que deberán ser pagados tanto por la ANM como por la ANDJE. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocante, quien se opuso a la prosperidad de los recursos y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales, ni se observan otros gastos. 79. 11 Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia.

En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo. 12 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

DECISIÓN 80. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADOS los recursos extraordinarios de anulación interpuestos contra el Laudo Arbitral de 27 de abril de 2022 proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre Cerro Matoso S.A. y la Agencia Nacional de Minería–ANM.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho a cargo de la Agencia Nacional de Minería–ANM y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado– ANDJE y a favor de Cerro Matoso S.A. por la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia, que deberán ser pagadas por cada recurrente.

TERCERO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral de 27 de abril de 2022, decretada mediante el Auto de 21 de octubre de 2022.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA