Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) Demandante: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Demandada: Héctor Delfín Ávila Pineda Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, la cual accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Héctor Delfín Ávila Pineda.

ANTECEDENTES El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Héctor Delfín Ávila Pineda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES), con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución N°GNR 096415 del 16 de mayo de 2013 y la nulidad total de la Resolución N°VPB 6779 del 8 de mayo de 2014, por medio de las cuales se reconoció la pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y se resolvió de forma negativa el recurso de apelación contra el primer acto, respectivamente. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, ii) reconocer y pagar las sumas debidas en forma indexada y los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; y iv) cancelar las costas que resulten en el proceso.

Que el 27 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, en audiencia inicial, profirió sentencia de primera instancia en la que accedió a las pretensiones; decisión que quedó ejecutoriada al no haber sido objeto de recursos. El 9 de febrero de 2016, COLPENSIONES procedió a emitir la Resolución N°GNR 42908, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez a favor del señor Héctor Delfín Ávila Pineda y se dio cumplimiento a la orden judicial mencionada, arrojando una mesada pensional equivalente a la suma de $2.500.271 a partir 24 de mayo de 2013, con un retroactivo pensional por valor de $ 55.394.830.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 27 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Delfín Ávila Pineda. En consecuencia, expresó que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la ley) contaba con 18 años de servicio.

En este sentido, en lo concerniente a la pensión de cara con las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, en aplicación del criterio desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, indicó que le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 de forma integral e inescindible, es decir, las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto que aquella prevé, con inclusión de todas aquellas sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Que, los viáticos fueron incluido en la medida que el actor los devengó por un total de 265 días, es decir, por un tiempo superior al mínimo establecido por el literal i del artículo 45 del Decreto N°1045 de 1978, lo cual le da el carácter de salario; ordenando los respectivos descuentos al Sistema de Seguridad Social, en caso de no haberse efectuado.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) que la sentencia está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que la decisión objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y que la Resolución N°GNR 096415 del 16 de mayo de 2013, efectuó la liquidación de conformidad con la normatividad aplicable.

Que, el señor Héctor Delfín Ávila Pineda al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 40 años de edad y 18 años de labor al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tenía derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, tal y como lo ha interpretado la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que se constituía en precedente obligatorio y prevalente para los jueces.

Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, porque la mesada pensional se incrementó en un 211%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho. Contestación de la acción especial de revisión El señor Héctor Delfín Ávila Pineda, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que el fallo emitido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho atendió la Ley 33 de 1985, normativa que le era aplicable y a la sentencia del 4 de agosto de 2010, que contenía la tesis vigente del Consejo de Estado, la cual desarrolla en mayor medida los principios de progresividad, no regresividad y favorabilidad.

Que, según lo previsto en el artículo 10 del CPACA la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para los jueces, de ahí que el Tribunal Administrativo de Boyacá haya acogido el criterio en ella desarrollado para resolver el caso puesto en su conocimiento.

Adujo que, la acción de revisión no es un mecanismo para remediar las falencias u omisiones que tuvieron lugar ante los jueces de instancia, así como tampoco para controvertir la interpretación que estos efectuaron sobre las normas que rigen el sub examine. Que, al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 15 años de servicio al momento de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho a que se reconozca su pensión de conformidad con los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985, la cual debe aplicarse de forma 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) integral e inescindible.

Así lo sostuvo no solo el Consejo de Estado, en el proveído referido en precedencia, sino también la Corte Constitucional a través de las providencias T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-158 de 2006, T-251 de 2007, T-101 de 2008 y T-180 de 2008. Expresó que en el presente asunto se configuran las excepciones denominadas «improcedencia de la acción de revisión», «cosa juzgada» y «falta de agotamiento del recurso de apelación».

Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la parte demandada en su intervención solicitó se declarará la improcedencia la acción especial de revisión, la Sala entrará, previa formulación del problema jurídico, a examinar esta cuestión. Cuestión previa La Subsección precisa que, si bien no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar los argumentos relativos a la cosa juzgada y a la falta de interposición del recurso de apelación en contra de la decisión objeto de revisión, en la medida que hacen parte de los argumentos de defensa del pensionado.

En criterio del demandado la acción no procede porque la decisión atacada se encuentra debidamente ejecutoriada y la entidad pensional no presentó recurso de apelación, dentro del cual pudo manifestar los razonamientos que hoy expone a través del mecanismo especial. Respecto al fenómeno de la cosa juzgada, es preciso recordar que el fin de la acción especial de revisión es invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada1 y perseguir el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el curso procesal y, por ende, constituye una excepción al 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) principio de la cosa juzgada2, entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso.

De ahí que, contrario a lo expuesto por el pensionado, el que la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, se encuentre ejecutoriada no impide que se efectúe un pronunciamiento de fondo, pues precisamente la acción de revisión esta instituida para examinar providencias de las que se predica la cosa juzgada.

En consecuencia, no le asiste razón al demandado cuando afirma que la decisión no puede ser objeto de revisión por haber operado la cosa juzgada. Ahora, frente a la falta de interposición del recurso de apelación, encuentra la Sala que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que pueden ser objeto de revisión las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondo de similar naturaleza la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones, sin delimitar si ello se refiere solo a las sentencias de única, primera o segunda instancia, así como tampoco si para su interposición es necesario que se hayan agotado los recursos ordinarios contra la decisión objeto de revisión. Por consiguiente, de una lectura armónica de la norma referida y el artículo 248 del CPACA, es razonable concluir que la acción especial de revisión: i) procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, por los tribunales administrativos y por los jueces administrativos y, ii) no prevé como un requisito para su procedencia que se hayan interpuesto los recursos ordinarios en contra de la decisión que se pretende revisar.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-520 de 20093, al estudiar la constitucionalidad del artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, que si bien no es la norma que en materia sustancial rige el presente caso, lo cierto es que, el análisis efectuado con respecto a ella es aplicable al artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto ambas disposiciones guardan identidad, aseveró que no resulta compatible «con el derecho a la igualdad y al acceso a la justicia, que se exija la interposición de un recurso de apelación como condición procesal para acceder al recurso extraordinario de revisión. Dada la naturaleza de las causales del recurso extraordinario, la mayoría referidas a hechos no conocidos al momento en que se dicta la sentencia, no resulta jurídicamente viable sujetar el ejercicio de recursos extraordinarios al uso de los de naturaleza ordinaria». 2 La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo De Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14). 3 Sentencia del 4 de agosto de 2009. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) Así las cosas, teniendo en cuenta que tal exigencia no se encuentra prevista en las Leyes 797 de 2003 y 1437 de 2011, para la revisión de providencias que imponen el pago de prestaciones periódicas a cargo del erario o de entidades de naturaleza pública no es posible para el juez incluirla so pena de entorpecer el acceso a la administración de justicia, vulnerar el derecho al debido proceso y desconocer la finalidad de este mecanismo extraordinario, que no es otra que buscar la verdad material y proteger el Tesoro público.

De conformidad con las anteriores razones, la Subsección advierte que el hecho de no interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho núm. 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, no impide a la parte interesada solicitar posteriormente la revisión de tal providencia. Por las razones expuestas, los argumentos propuestos por la parte demandada no son de recibo y, en consecuencia, se entrará a estudiar de fondo el asunto.

Problema jurídico Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación del señor Héctor Delfín Ávila Pineda, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causal de revisión invocada en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) juzgada y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. En lo que respecta a la procedibilidad de la acción la jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación7.

Conviene señalar que la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales de manera irregular. La acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente las pensiones que se hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.

Así, el fin principal está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira8. Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: « b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de la causal antes mencionada, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en dentro de contenido en ella dispuesto por el legislador, para dilucidar si la prestación reconocida fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida.

Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»9.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. CASO CONCRETO Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Héctor Delfín Ávila Pineda con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

Para el análisis de la causal invocada, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que COLPENSIONES desembolsa actualmente a favor del señor Ávila Pineda, una mesada pensional equivalente a $3.325.634 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía en el año 2020 a la suma de $1.068.796 mte., genera un exceso del 211% de la pensión ($2.256.838 mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que “a futuro [ocasionaría un] detrimento patrimonial [que] equivaldría a (…) ($483.096.851)”.

Por consiguiente, al haberse expuesto al menos de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente se encuentra facultada para cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal aludida, lo que a su vez habilita a esta Corporación a continuar con el estudio del asunto.

De ahí que se pasará a examinar, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el señor Héctor Delfín Ávila Pineda nació el 4 de septiembre de 195410 y prestó sus servicios al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) desde el 28 de agosto de 197511 hasta el 2 de mayo de 201312; el último cargo que ocupó fue el de oficial de catastro, código 3110, grado 7, conforme a ello, para el 1 de abril de 1994 tenía 39 años y contaba con más de 15 años de servicio, condición que lo acredita beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 4 de septiembre de 2009, cuando cumplió 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 2 de mayo de 2012 y el 1 de mayo de 2013, devengó además de la asignación básica, la prima de 10 Conforme a la copia simple de su cédula de ciudadanía, visible en el documento denominado « ED-6- 06CÉDULA - 4125946.pdf(.p df) NroActua 3» obrante en el índice 3 de SAMAI.

También 11 Tal como consta en el documento denominado «ED-7-07CERTIFICACIÓN DE APORTE S - 4125946.pdf(.pdf) NroActua 3» obrante en el índice 3 de SAMAI. 12 De conformidad con la Resolución GNR 096415 del 16 de mayo de 2014 visible en el documento denominado «D110010325000202000843001EXPEDIENTEDIGITAL2020930113556_ED-14-14RESOLUCIONES COLPENSIONES» y la Resolución 0008, visible en el documento electrónico «D110010325000202000843001EXPEDIENTEDIGITAL2020930113333_ED-5-05ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO»-obrantes en el índice 3 de SAMAI. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) antigüedad, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentos, la bonificación por servicios, la prima de junio, la prima de diciembre y los viáticos13, por lo que el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1, ordenó incluirlos de manera integral, a excepción del salario vacaciones, el reconocimiento por permanencia y el bono extraordinario, por no constituir factor salarial, haber sido creado por acuerdo distrital y al instituirse como un emolumento para recibir por única vez, respectivamente.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…)No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» 13 Certificación de factores suscrito por el pagador territorial Boyacá del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, visible en los folios 30 a 32 del documento denominado « 38_RECIBEMEMORIALESPORCORRESPO NDENCIA_256820202(.PDF) NroAct ua 20» contenido en el índice 20 de SAMAI 13 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el reconocimiento del valor de la prestación, al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Héctor Delfín Ávila Pineda, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 27 de agosto de 2015 y quedó ejecutoriada el día 20 de septiembre del mismo año, según obra en la constancia secretarial del expediente; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada La cartera ministerial argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201514, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas. 14 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de contencioso administrativo, al considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que los preceptos contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales, sin que ello constituya una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contraria al ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tal motivo, se declarará infundada la acción de revisión. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 3 de Oralidad, Sala de Decisión núm. 1 que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00843-00 (2568-2020) Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente