CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002326000201101568 01 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
El objeto de la controversia tiene por fin determinar si existió o no incumplimiento contractual de la entidad demandada, por la vulneración del principio de planeación. El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no cumplió con la de exigencia de formular salvedades concretas en el texto de los pactos modificatorios; en su recurso de apelación, la recurrente afirmó que el Tribunal falló con sustento en un formalismo que torna nugatorio su derecho sustancial.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 28 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, a través de la cual se adoptaron las siguientes determinaciones: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO: Sin condena en costas”. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas (i) pretensiones, (ii) hechos principales y (iii) fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 2 2.
El 16 de diciembre de 20111, Inversiones Paysamay Ltda., Jesús Johann Buendía Rodríguez y Mauricio Díaz Cifuentes, integrantes del consorcio Educación 2, presentaron demanda, por intermedio de apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el distrito capital de Bogotá – Secretaría de Educación (en adelante SED), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “A. DECLARATIVAS “1.- Se revise y modifique en sede judicial la liquidación del aspecto económico del contrato de obra No. 212 de 2006.
“2.- Se declare patrimonialmente responsable a la entidad pública demandada de los perjuicios causados a los miembros integrantes del CONSORCIO EDUCACIÓN, porque incumplió el contrato de obra pública No. 212 de 2006, por la violación del principio de planeación, por los siguientes aspectos … “(…) “3.- Se declare que la entidad es responsable del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ante la necesidad de reajustar los ítems acometidos fuera del plazo contractual, como consecuencia de las variaciones de los precios de los insumos.
“4.- Se declare que la entidad es responsable del reconocimiento y pago de los perjuicios de orden patrimonial por causas no imputables al contratista, que puedan ser demostrados; entre ellos los sobrecostos administrativos y financieros por mayor permanencia en obra; los sobrecostos a causa de indefiniciones técnicas y cambios de especificaciones; ajuste de precios; actualización de precios y lucro cesante, entre otros; en virtud del principio de conmutatividad de los contratos estatales o simetría prestacional, no deben quedar sin retribución. “5.- Que se declare que la entidad es responsable de los perjuicios pretendidos bajo los títulos de imputación desarrollados y en últimas, en virtud del título de imputación del no enriquecimiento sin causa contractual por parte de la Secretaría de Educación Distrital.
“B. CONDENATORIAS: “1- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL –SED, al pago de la suma de UN MIL VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIUN PESOS MCTE ($1.027,853,721.00), de acuerdo con la estimación anexa, o en su defecto a las cifras que logren ser demostradas pericialmente, y que corresponde a los siguientes conceptos: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA 802.163.777 EQUIPO Y FORMALETAS 194,642,768.53 PERSONAL ADMINISTRATIVO;
SUELDOS, SEGURIDAD SOCIAL Y PRESTACIONES SOCIALES 159,137,722.00 PERSONAL DE OBRA 188,872,839.23 1 Folio 46 del cuaderno 1. 2 Conforme al acta de constitución del Consorcio Educación –folio 4 del cuaderno 2-. 3 Folios 1 a 3 del cuaderno 1. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 3 GASTOS ADMINISTRATIVOS DE OFICINA 38,284,893.63 MAYOR COSTO DE VIGILANCIA 33,931,008.67 SERVICIOS PUBLICOS OBRA 6,574,102.20 MODIFICACIÓN PÓLIZAS 5,013,958.00 INTERESES BANCARIOS 120,391,114.00 MAYOR COSTO DE PARAFISCALES CONSORCIADOS PERSONAS NATURALES 55,315,370.28 SOBRECOSTOS POR DEMORAS EN DEFINICIONES DE LAS INCONSISTENCIAS Y MAYORES ESPECIFICACIONES 72.000.023 ALZAS EN EL COSTO DE MATERIALES 43,684,768.63 SOBRESOSTOS DE AFILIACION POR ALTA ROTACIÓN DE PERSONAL 28,315,254.00 OTROS 106.987.136 MAYOR DESPERDICIO MAMPOSTERIA POR IMPOSICIÓN DE LADRILLO MARCA MOORE 34,877,999.54 MORA EN PAGO DE ACTAS 12,641,741.45 SOBRECOSTOS POR CAMBIO DE ESPECIFICIACIONES DEL CONCRETO 3,443,460.00 ACTUALIZACIÓN POR IPC A LA FECHA DE PRESENTACIÓN RECLAMACIÓN 56.023.935.00 SUBTOTAL 981.150.936 LUCRO CESANTE (Utilidad 4.76%) 46.702.785 TOTAL 1.027.853.721 “2- Se condene en costas y gastos del proceso a la entidad pública demandada.
“3- Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A.”4. Hechos relevantes 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que suscribió el contrato 212 del 19 de diciembre de 2006 con la Secretaría de Educación de Bogotá, cuyo objeto era “la ejecución de las obras complementarias de mejoramiento integral consistentes en el desmonte de aulas prefabricadas, demolición de aulas y áreas administrativas, construcción de un edificio de aulas en tres pisos, construcción de obras exteriores complementarias, de acuerdo con los planos, detalles, especificaciones y cantidades de obra entregados por la Secretaría de Educación del Distrito, de la siguiente Institución Educativa Distrital San Isidro Sede A” con un plazo de ejecución de 270 días que inició el 5 de febrero de 2007, pero que se aumentó, a raíz de múltiples suspensiones y prórrogas en 687, para un total de 957 días, que culminaron el 24 de septiembre de 2009. 4.
Indicó que “el valor del contrato de conformidad con la cláusula séptima del mismo, se pactó inicialmente en la suma de $2.883.447.418 y fue adicionado en la suma de $1.439.999.997, no obstante el valor real del contrato de acuerdo con las 4 Folios 7 a 10 del cuaderno 1. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 4 condiciones finales de obra, fue la suma de $4.323.447.415.40, es decir que a la fecha existe una diferencia en precio que equivale a $1.439.999.997”5. 5.
Señaló que en la cláusula novena del contrato se pactó un anticipo por el 40% del valor contractual; sin embargo, éste de efectúo de forma tardía, por demoras de la interventoría al no tramitar en tiempo los documentos necesarios para su aprobación ante la Secretaría. 6. Indicó que la causa principal de la reclamación tiene origen en las deficiencias y errores en la consultoría de diseño del proyecto, que consistieron en (a) la falta de coordinación de los planos arquitectónicos, estructurales, eléctricos, e hidrosanitarios;
(b) la construcción de una mayor área a la contratada inicialmente, en tanto el diseño no tuvo en cuenta el área real del proyecto; (c) el diseño arquitectónico presentaba importantes errores en la cimentación y adolecía de coordinación entre los planos de planta, los despieces y detalles; (d) existió falta de acompañamiento en la etapa de consultoría de los diseños complementarios (hidráulicos, sanitarios, eléctricos y de gas);
(e) no se tuvo en cuenta el tipo de suelo, pues tenía que hacerse excavación en roca, ni advirtió la inestabilidad de los taludes; (f) tampoco se realizaron las recomendaciones pertinentes para la construcción; y, (g) se impuso la utilización del ladrillo Moore que no tenía homogeneidad, lo que generaba desperdicios y sobrecostos superiores a los presupuestados. 7.
Afirmó que el 16 de abril de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico, en donde el contratista dejó expreso su derecho a reclamar los sobrecostos generados en la ejecución del contrato, en virtud de: a) las inconsistencias entre el diseño arquitectónico y sus estudios complementarios; b) carencia de licencia de construcción; c) altas especificaciones particulares del proyecto por encima de las especificaciones generales de la Secretaría de Educación Distrital; d) mayor área construida a la contratada; e) imposición de ladrillo Moore unilateralmente por el consultor; f) mayor permanencia en obra; g) variación de precios del mercado; y, h) los demás sobrecostos que puedan ser demostrados.
Fundamentos de derecho 8. Sostuvo que la Ley 80 de 1993, en su artículo 27, prevé que en los contratos se debe mantener la equivalencia de derechos o la ecuación contractual establecida al momento de su celebración, razón por la cual las partes pueden revisarlo a efectos de ajustarlo o modificarlo, para adaptarlo a las circunstancias, ajenas al contratista, que lo lleguen a alterar. 9.
Precisó como hechos extraños a la voluntad del Consorcio Educación, que rompieron el equilibrio económico del contrato, los siguientes: (i) mayor permanencia de obra, que conlleva mayor permanencia de personal profesional y administrativo, de vigilancia, operativo, aumento de costos financieros y operacional; (ii) actualización de precios, dado que los valores de construcción establecidos en la 5Fl. 14 del cuaderno 1.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 5 oferta comercial están desfasados por causas no imputables al contratista, en la medida que las labores se debían ejecutar en los tres primeros trimestres de 2007, pero luego se extendieron también a 2008 y 2009; y, (iii) sobrecostos por demoras en definiciones de la inconsistencias técnicas y mayores específicaciones, por cuanto iniciada la obra tuvo que suspenderse, por la necesidad de efectuar ajustes a los diseños y especificaciones técnicas, dadas las diferencias advertidas por el contratista. 10.
Asimismo, aseveró que la Secretaría de Educación Distrital quebrantó el principio de planeación, dado que una revisión más detallada en la etapa precontractual habría conducido a advertir el problema del alcance del presupuesto y las deficiencias de los diseños entregados al contratista, “daños que no pueden ser ni hipotéticamente absorbidos como un imprevisto”6 y que llevaron a que el costo de ejecución del contrato fuera mayor al pactado. 11.
Resaltó que como el contrato 212 de 2006 es bilateral, oneroso y conmutativo, las partes deben garantizar la equivalencia recíproca de sus prestaciones, de modo que el valor de la ejecución total de la obra debe corresponder al pago de la entidad contratante por ésta, pues nada justifica que esta última se abstenga de remunerar la prestación recibida. 12.
Sostuvo que, en el evento en que se considerasen insuficientes los fundamentos de imputación aludidos, las reclamaciones patrimoniales elevadas debían ampararse ante la ausencia de justificación del enriquecimiento de la entidad a costa de la lesión del patrimonio del Consorcio Educación, toda vez que la SED recibió el objeto contratado a satisfacción, incluidas las mayores obras realizadas –las cuales resultaban indispensables para cumplir el objeto pactado– y, a pesar de ello, se ha negado a reconocer el pago del total de la obra.
Contestación de la demanda La Secretaría de Educación, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones7; para el efecto, formuló tres excepciones, cuyos fundamentos son los siguientes: 13. Aseveró que se configuró la “inexistencia de incumplimiento contractual”, en la medida que actuó conforme a la ley de contratación estatal y, en especial, en observancia de los preceptos consagrados por las partes a través del negocio jurídico.
Explicó que, si bien se amplió el plazo de ejecución, ello aconteció con la anuencia de las partes y en consideración a las mayores obras que se realizaron, para lo cual se incluyó un reconocimiento económico de éstas, mediante la adición del valor del contrato por el monto de $1.439.999.997. 14. Señaló que el Distrito siempre reconoció las mayores obras que ejecutó el contratista, razón por la cual, previo acuerdo y revisión conjunta de las partes, la 6 Folio 31 del cuaderno 1. 7 Folios 79 a 90 del cuaderno 1.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 6 contratante canceló las nuevas obras y la modificación de las inicialmente pactadas, para asegurar la satisfacción del objeto estipulado y mantener el equilibrio económico del negocio. 15.
A su vez, planteó la “inexistencia de perjuicios en la cuantía propuesta por el demandante y derivados de la mayor permanencia en obra”, pues, a pesar de que reconoce la suspensión del contrato en 6 oportunidades y las prórrogas del mismo, las causas de mayor permanencia en obra fueron imprevistas para ambas partes. 16. Por último, afirmó que se trasgredió el “privilegio de la decisión previa”, dado que el contratista no formuló las reclamaciones respectivas durante la ejecución del contrato o, a más tardar, al momento de su liquidación, por lo que la administración pública no puede ser llevada a un juicio contencioso sin que previamente se le hubiere solicitado una decisión respecto de la súplica que se propone someter ante el juez.
Aseguró que el único documento donde se menciona un reproche económico es del 21 de julio de 2008, en el que se concretó el valor solicitado en la suma de $805’237.297, valor que no corresponde con el pretendido por el actor en sede judicial, el cual asciende a $1.027’853.721; incongruencia que, sostiene, demuestra la intención de los actores de aumentar los valores de unos perjuicios, aun cuando cada gasto fue cubierto a través de los acuerdos adicionales del contrato.
Alegatos en primera instancia 17. Agotado el debate probatorio, en auto del 16 de septiembre de 20148, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. En esta oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos que esgrimió en su demanda y enfatizó que la deficiencia en la planeación es un reproche exclusivo de la entidad, que no se puede trasladar al contratista, ya que a este último no le es exigible advertir con el rigor del detalle los defectos de los diseños y estudios de suelo; además, sostuvo que las experticias practicadas respaldan la estimación de los perjuicios pedidos. 18.
Por su parte, la SED también ratificó su defensa y precisó que, pese a la configuración de inconvenientes en la ejecución contractual, de mutuo acuerdo las partes convinieron las medidas para superarlos, sin que al momento de realizar las respectivas suspensiones y modificaciones el contratista hubiese reclamado los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos. 19.
El Ministerio Público pidió negar las pretensiones formuladas, por cuanto el contratista no actuó conforme a la buena fe, en la medida que durante la ejecución del contrato no comunicó a la entidad los eventos que alteraron la simetría contractual debiendo hacerlo. Fundamentos de la providencia recurrida 8 Folio 209 del cuaderno 1.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 7 20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia9, en el sentido de negar las súplicas de la demanda, al considerar que si bien comparte las afirmaciones de la parte actora respecto de un aumento significativo del plazo contractual, puesto que se acreditó que éste fue adicionado dos veces en término y valor y suspendido en veintiún ocasiones, por lo que permaneció vigente por casi dos años adicionales al plazo inicial, en algunos casos por circunstancias imputables a la entidad y en otras al contratista, también es cierto que las medidas adoptadas para solventar esas irregularidades –modificaciones, adiciones y suspensiones- fueron decididas de mutuo acuerdo y en las actas respectivas el contratista renunció expresamente a presentar cualquier reclamación por los conceptos que ahora aduce como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio del contrato. 21.
Indicó que el reconocimiento de los sobrecostos y mayor permanencia en obra reclamados por la actora no son procedentes, pues la salvedad consignada en el acta de liquidación bilateral del contrato, suscrita el 16 de abril de 2010, en la que se reservó el derecho de reclamar la mayor permanencia en obra, de ninguna forma revoca la conformidad manifestada en documentos previos, como lo son: (i) la modificación en tiempo y valor No. 1 del 3 de diciembre de 2008, en la cual se anotó que las partes conciliaron la actualización de precios; y, (ii) la modificación en tiempo y valor No. 2 del 15 de septiembre de 2009, donde las partes adicionaron el precio a pagar, con el fin de cumplir el objeto contractual. 22.
Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que las reclamaciones económicas deben realizarse al suscribir las actas modificatorias del contrato; por ende y al advertir la inexistencia de tales reclamaciones en las modificaciones y suspensiones del negocio jurídico, concluyó que no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno a favor de los integrantes del extremo actor.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 23. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el fin de que sea revocada la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas. Adujo que el a quo basó su decisión en un aspecto formal que denominó “facilismo jurídico”10, como fue el hecho de no haber dejado mención de las reclamaciones en los modificatorios suscritos con la entidad, argumento que es nugatorio de sus derechos sustanciales, dado que las modificaciones de los contratos no contienen ninguna consideración relativa a su restablecimiento o simetría prestacional, puesto que sólo al momento de la liquidación del negocio jurídico es que las partes advierten si el mismo permaneció o no en equilibrio y qué perjuicios se consolidaron finalmente para cada una de éstas.
Por lo anterior, indicó que como hasta la liquidación del contrato es que se finiquita la relación entre las partes, ésta constituye el momento adecuado para que las partes 9 Folios 229 a 239 del cuaderno principal. 10 Folio 256 del cuaderno principal. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 8 definan sus cuentas y dejen expresas todas las reclamaciones derivadas de su ejecución, pues con posterioridad a dicha oportunidad no pueden formularse nuevas solicitudes. 24.
Señaló que las causas que dieron lugar a que la ejecución del contrato 212 de 2006 se tornara anormal fueron debidamente expuestas en la demanda y a lo largo del proceso, las cuales ocasionaron que el plazo se adicionara en dos años al término inicialmente pactado, lo que generó necesariamente sobrecostos administrativos y financieros derivados de la mayor permanencia en obra y el reajuste de precios –como consecuencia de las variaciones de los valores de los insumos–, circunstancias que se acreditan con los oficios del contratista a la interventoría, los libros de bitácora aportados y las pericias rendidas tanto por el ingeniero civil, como por el contador público. 25.
Adicionalmente, hizo referencia a que en la demanda se invocó, de forma subsidiaria, la figura del enriquecimiento sin causa; de modo que el juez debe interpretarla, en aras de dar prelación al derecho sustancial vulnerado, dado que los medios probatorios demuestran, de una parte, que el contratista obró de buena fe, cumplió las instrucciones de la interventoría y realizó las actividades necesarias para satisfacer el objeto contratado; y, de otra, que la entidad se enriqueció injustamente, ya que recibió los trabajos a satisfacción y se negó al pago proporcional y justo reclamado por el contratista. 26.
Resaltó que se vulneró la simetría prestacional propia de los contratos bilaterales conmutativos, dado que la entidad no pagó las obras reclamadas, las cuales no se hicieron por capricho del contratista, sino con la anuencia de la contratante, por medio de la interventoría, toda vez que eran necesarias para el funcionamiento del centro educativo.
Trámite de segunda instancia 27. El 20 de enero de 2015, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación11 y esta Corporación, en proveído del 17 de junio siguiente, lo admitió12; el 6 de febrero de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto13, oportunidad en la cual la SED solicitó confirmar el fallo impugnado, afirmando, en particular, que quedó en evidencia que su voluntad no fue la de desequilibrar el negocio jurídico, pues buscó asegurar la real ejecución del objeto contractual y el pago total de las mayores obras requeridas, para lo cual suscribió los modificatorios al mismo, previa revisión de los estados de cuenta remitidos por el contratista.
En su concepto, el Ministerio Público pidió revocar la sentencia apelada y que, en su lugar, se declare la responsabilidad contractual de la demandada, al aseverar que la entidad incurrió en una falta de planeación, dado que se suspendió y amplió plazo 11 Folio 258 del cuaderno principal. 12 Folio 275 del cuaderno principal. 13 Folio 286 del cuaderno principal.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 9 del contrato en múltiples oportunidades, con la inclusión de obras extras que no se habían contemplado desde el inicio, lo cual rompió la ecuación financiera del negocio, por la mayor permanencia en obra.
Añadió que, si bien se realizaron ajustes de precios, éstos no cubren la magnitud del desequilibrio ocasionado, razón por la cual solicitó, además, (i) se surta el incidente de liquidación de perjuicios establecido en el artículo 52 de la Ley 510 de 1999 y (ii) se ordene a la demandada a instaurar acción de repetición contra los funcionarios que tenían a su cargo el contrato de obra 212 de 2006.
La parte actora no se pronunció. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 28. Con fundamento en los reparos expuestos en el recurso de alzada, la Sala se ocupará de (i) reiterar la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en orden a definir el marco del conflicto;
(ii) examinará el contenido del acta bilateral de liquidación del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen; y, (iii) abordará el caso concreto. Motivación de la sentencia (i) Distinciones entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato 29. La Sala encuentra necesario efectuar algunas precisiones en relación con la distinción entre estas dos figuras, comoquiera que en la demanda se pretendió tanto la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra 212 de 2006, por la trasgresión del principio de planeación, como el restablecimiento del equilibrio económico del mismo producto de las deficiencias en materia de diseños y estudios a cargo de la entidad pública en la etapa precontractual.
A pesar de que el rompimiento del equilibrio económico y el incumplimiento son dos fenómenos jurídicos diferentes, cuya ocurrencia genera también consecuencias diversas, el tratamiento indistinto que sobre estas dos instituciones se advierte tanto en la demanda, como en la sentencia de primer grado y en el recurso de alzada, circunstancia que impone abordar esta temática como punto de partida de la decisión que la Sala se apresta a adoptar. 30.
Sobre el particular, esta Colegiatura en su jurisprudencia se ha ocupado de trazar unos parámetros propios del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, del contenido normativo que trae el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron, en un primer momento, que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 10 rompimiento del equilibrio económico del contrato14; sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de diferenciar estas dos figuras, no sólo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso. 31.
Así, el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, es decir, en el proceder contrario a las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida.
Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena a la conducta de los contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada. 32.
Asimismo, por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, en tanto el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, lo que conduce a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.
A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida. 33. Más allá de lo anterior, lo cierto es que la imprecisión consistente en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa de las reclamaciones de una demanda, no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que, en manera alguna, ello signifique una vulneración del debido proceso de la contraparte, en la medida que, en dicha labor, el juez debe ajustarse a 14 Esta posición surgió a partir de una lectura de la norma contenido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 que establece que si el equilibrio “[…] se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 11 la causa petendi invocada en la demanda15. Al respecto, esta Subsección ha dicho que en estos casos, “en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis” 16. 34.
Ahora, en el sub examine, como se dijo en párrafos previos, la actora utilizó de forma indistinta las aludidas figuras, pues en la demanda pretendió tanto el incumplimiento del contrato como el restablecimiento de su equilibrio económico de cara a una misma línea fáctica. Como fundamento de sus pedimentos, pregonó el incumplimiento del negocio jurídico por violación del principio de planeación, en la medida que durante su ejecución se evidenciaron múltiples inconsistencias y deficiencias en relación con los diseños, estudios y planos que fueron entregados al contratista y, como la obligación de elaborar dichos documentos, primordiales para la realización de la obra, era del exclusivo resorte de la Administración conforme al contrato, atribuyó entera responsabilidad a la demandada, pues era ella a quien correspondía su revisión completa y detallada en la fase precontractual.
Igualmente, sostuvo que la inobservancia advertida sobre los diseños y estudios repercutió de forma directa en la ejecución del contrato, al advertir la necesidad de suspender algunas actividades, así como añadir nuevas cantidades de obra, por la precisión de ajustar los diseños y especificaciones técnicas, lo cual, adujo, ocasionó un rompimiento del equilibrio económico del contrato por los sobrecostos que tuvo que soportar en virtud de la mayor permanencia en obra –expresada en personal administrativo, profesional, servicio de vigilancia, personal operativo, de equipos, costos financieros y aumento de costo operacional–, y por el cambio de precios, pues los establecidos en la oferta debían actualizarse en atención a las múltiples suspensiones y prórrogas contractuales que llevaron a que, de un plazo inicial de 270 días, su ejecución hubiese requerido, en total, 957 días. 35.
Además, en el recurso de apelación, la demandante ratificó que las súplicas del sub lite se estructuran “bajo el principio de indebida planeación, conmutatividad y simetría prestacional, restablecimiento contractual”17, con ocasión de la permanencia adicional de casi 2 años a la pactada desde el comienzo, lo cual le generó necesariamente sobrecostos administrativos y financieros, así como el reajuste de precios, a raíz de la variación en los precios de los insumos. 15 “La expresión ‘iura novit curia’ significa ‘el juez conoce el derecho’ y su alcance como principio se traduce en el deber de aplicar las normas adecuadas para resolver los conflictos, aun cuando no hubieren sido invocadas por las partes; por eso, su límite natural está dado por el principio de congruencia, el cual, a su vez, constituye garantía del derecho al debido proceso”.
Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 47.255. 16 “[E]sta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden […] De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cual óptica debe emprenderse el respectivo análisis”.
(énfasis agregado) Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 13 de noviembre de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 55.230. 17 Folio 251 del cuaderno principal. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 12 36.
En este orden de ideas y en línea con lo advertido, es evidente que la génesis de la controversia planteada por el actor no se funda en hechos imprevistos ajenos a la voluntad de las partes, pues, en verdad, lo que la parte actora ha sostenido corresponde al incumplimiento del contrato por parte del distrito, en tanto claramente finca sus reclamaciones –incluida la derivada de la mayor permanencia en obra– en los perjuicios que se habrían derivado del desconocimiento de presuntas obligaciones contractuales; por ende, corresponde a la Sala desatar la apelación solamente en el plano de la responsabilidad contractual por incumplimiento y no en sede de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
(ii) La liquidación bilateral del contrato y la especificidad que se exige de las salvedades que en ella se consignen 37. La liquidación, como fase conclusiva del acuerdo de voluntades, es la etapa que busca vestir de punto final las relaciones negociales que emergen del contrato estatal, en orden a establecer el estado de ejecución y cumplimiento de las mutuas prestaciones objeto del pacto; por ello, y de cara a la función jurídica y económica atribuida por ley, la liquidación ha sido definida como el corte de cuentas del contrato, cuya capacidad definitoria le ha merecido el carácter de acto jurídico negocial autónomo.
Al lado de lo anterior, viene señalar que la liquidación se proclama como algo más que el finiquito de una relación interpartes, pues entraña la realización de los principios de la función administrativa (moralidad, eficacia, economía), al igual que el de la buena fe, así como aquellos vinculados a la seguridad jurídica y presupuestal de los recursos del Estado, pues en ella se constatan varios fines: (i) la realización del interés general, fundamento ontológico del contrato celebrado;
(ii) la utilización definitiva de los recursos públicos vinculados a tales fines; (iii) se procura el cierre de los aspectos presupuestales y la definición de los compromisos económicos de la Administración; y, (iv) por esta vía, se pretende disminuir la litigiosidad en aspectos que pueden ser revisados y acordados por las partes. 38.
Para llegar a tal destino, el legislador concibió la liquidación como una etapa en el itinerario contractual en la que las partes recogen los elementos jurídico-económicos relevantes ocurridos en la ejecución del contrato, acuerdan los “ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, y llegan, mediante la suscripción del acta de liquidación a un resultado final que expresa “los acuerdos, conciliaciones y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas” (art. 60 de la Ley 80 de 1993); de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral, en línea de la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición. 39.
Bajo esta connotación, el acta de liquidación bilateral del contrato es un negocio jurídico al interior del contrato, mediante el cual las partes, en perspectiva de lo ejecutado, (i) realizan el arqueo, cotejo y constatación de todos los aspectos que son llevados al balance definitivo del contrato, (ii) valoran sus resultados, y (iii) acuerdan su estado de ejecución final.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 13 Así como ocurre con cualquier otro negocio jurídico, al acuerdo liquidatorio se atribuyen los efectos derivados de los principios de normatividad de los contratos (artículo 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil), de modo que los pactos alcanzados adquieren intangibilidad y, por tanto, no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales; igualmente, en el marco de tales acuerdos, las partes pueden dejar salvedades respecto de los puntos que no quedan contenidos en el negocio jurídico, y frente a ellos, como es apenas natural, no se podrá oponer la fuerza vinculante de la liquidación bilateral. 40.
Sobre esto último, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de forma consistente, que en virtud del principio de la buena fe que debe inspirar el comportamiento de los contratantes, las partes no pueden resguardarse en salvedades genéricas y vagas para luego hacer valer toda clase de reclamaciones en sede judicial. En ese sentido, se ha dicho que las salvedades que habilitan una reclamación por conceptos no incluidos en el finiquito de cuentas deben ser expresas, claras y específicas, por lo que, aunque no se exige que en su contenido se detalle exhaustivamente las circunstancias alrededor de la reclamación, sí es necesario que suministren un mínimo de certeza y concreción que permita a las partes conocer qué aspectos no quedan comprendidos en el acuerdo bilateral.
Sobre este particular ha dicho la Sección Tercera de esta Corporación de manera pacífica que: “De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, son las (sic) siguientes: “i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa.
“ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. “iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad”18. 41.
Así, al reflexionar acerca de la función atribuida al acta de liquidación, se impone remarcar en el carácter bilateral de los acuerdos logrados, puesto que en esta etapa ambos contratantes, conocedores del iter contractual recorrido, deben estar en capacidad de expresar aquellos asuntos en que no haya consenso y precisar, a través de salvedades, sus inconformidades puntuales con el balance del contrato; en todo caso, valga indicar que la liquidación no es constitutiva de una nueva, sorpresiva o desconocida realidad para las partes, sino que es reflejo de las situaciones realmente acontecidas en la ejecución del contrato, las que, en efecto, 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998- 03276-01(31347).
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 14 pueden conducir al pacto de ajustes y reconocimientos, como expresión de coherencia y lealtad en la conducta contractual de las partes. 42.
De este modo, cuando se trata de contratos que se han liquidado en forma bilateral, el estudio de las pretensiones se ve condicionado a que se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades en el momento de la suscripción del acta respectiva, con la precisión, como se verá adelante, de que se trate de inconformidades que solo pudieron ponerse de presente al momento de la liquidación del negocio jurídico y no de situaciones anteriores que ya fueron reveladas y corregidas a través de acuerdos previos, es decir, durante la ejecución contractual.
(iii) Caso concreto 43. En línea de lo expuesto, pasa la Sala a examinar si los aspectos que fueron consignados como salvedades por el contratista en el acta de liquidación bilateral guardan correspondencia con los supuestos esgrimidos en la demanda y, de esta forma, definir si se abre paso su estudio por vía judicial. 44. Obra en el expediente el acta de liquidación final del contrato de obra 212/0619 suscrita el 16 de abril de 2010 por los representantes legales del Consorcio Educación, de la Interventoría técnica adelantada por la Universidad Nacional de Colombia, por el Supervisor designado por la SED y el Director de Construcción y Conservación de Establecimientos Educación, en la cual las partes efectuaron el balance financiero y de ejecución del contrato, indicando el valor del contrato y sus adiciones, el presupuesto ejecutado, así como la existencia de un saldo a favor de la contratante por $18.014.319,43, según se observa a continuación: 45.
Asimismo, las partes hicieron alusión a la fecha de inicio -5 de febrero de 2007- y terminación -24 de septiembre de 2009-, discriminaron las dos adiciones del plazo que se pactaron, las 21 actas de suspensión y prórroga a la suspensión del término de ejecución, las 18 actas de obra que se presentaron para el pago, así como la amortización del anticipo, la verificación en el pago de las obligaciones al sistema de 19 Folios 39 a 42 del cuaderno 2.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 15 seguridad social, y plasmaron que, de común acuerdo, suscribían la referida acta como liquidación final del contrato. Igualmente, el contratista incorporó la siguiente salvedad (se transcribe conforme obra, incluyendo eventuales errores): “EL CONSORCIO EDUCACION como contratista, deja expresa constancia para la presente liquidación del contrato 212 de 2006, que se reserva el derecho de reclamar directamente ante la Entidad SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL la suma resultante de los sobrecostos durante la ejecución del contrato como consecuencia de: a) La extremada cantidad de inconsistencias entre el diseño arquitectónio y sus estudios complementarios, aunado a las diferencias que se presentaron entre el presupuesto y las especificaciones del proyecto, entre las especificaciones del proyecto y las especificaciones dadas en los planos constructivos y entre las especificaciones de los planos constructivos y el presupuesto, entre las cantidades de obra del presupuesto del consultor y las cantidades reales de obra ejecutadas; b) Carencia de licencia de construcción; c) Altas especificaciones particulares del Proyecto por encima de las especificaciones generales de la Secretaría de Educación Distrital; d) Área mayor a la contratada presupuestalmente; e) Imposición por parte del Consultor de Ladrillo Moore, que ocasionaron al Consorcio Educación desperdicios y rendimientos superiores a los contractuales; f) Mayor permanencia de obra; g) Variación de precios en el mercado y h) En general todos los demás que puedan ser demostrados; en su defecto a acudir a los mecanismos superiores y acciones legales pertinentes con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de dichos sobrecostos”20. 46.
En este contexto, es evidente que aunque el contratista no desarrolló una justificación jurídico-económica de la reclamación, lo cierto es que la salvedad consignada se ajusta, en principio, a los postulados jurisprudenciales antes referidos, en la medida que identificó los problemas surgidos con ocasión de contrato; en otras palabras, sus motivos concretos de inconformidad guardan correspondencia con los supuestos que sustentan el asunto de la referencia, dado que se reservó el derecho a pedir los sobrecostos en que incurrió, en virtud de las múltiples inconsistencias advertidas entre el diseño arquitectónico y sus estudios complementarios, las deficiencias en los planos constructivos, el aumento en la cantidad de obra contratada y la mayor permanencia; último aspecto que, vale aclarar, incluye el reajuste y actualización de precios que se habrían visto alterados debido a la extensión del término inicialmente convenido para su ejecución –que pasó de 270 a 970 días–.
Así las cosas, para la Sala resulta procedente analizar las pretensiones relacionadas con los sobrecostos que el contratista adujo no le fueron reconocidos, en relación con las específicas causas en las que expresó la salvedad incorporada en el acta de liquidación y de cara a los argumentos de la alzada. 47. En su impugnación el demandante sostuvo que, pese a la existencia de la aludida salvedad en el acta de liquidación bilateral, el Tribunal de primer grado negó las pretensiones de la demanda, con base en un simple formalismo que no le era 20 Folio 42 del cuaderno 2.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 16 exigible, pues, en su parecer, resulta nugatorio del derecho sustancial el requerimiento de expresar reclamaciones relativas al restablecimiento o simetría prestacional en los actos modificatorios del contrato, porque solo hasta la etapa de la liquidación del negocio jurídico las partes pueden advertir si éste permaneció o no en equilibrio y los perjuicios que se consolidaron finalmente para cada una de éstas. 48.
Respecto de la concesión de reclamaciones por mayor permanencia de obra, ante la ausencia de salvedades en los acuerdos bilaterales que suspenden, adicionan o prorrogan el plazo contractual, esta Colegiatura ha sido reacia a su reconocimiento21, pues, con fundamento en el principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603;
Código de Comercio, artículo 871), ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifiesta salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar. 49.
No obstante, esta Subsección ha afirmado de forma contundente que “no se acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes” 22. Así mismo, ha destacado que “la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes”23. 50.
En la misma línea, la Subsección C de esta Sección ha sostenido que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 –que establece que las partes pueden suscribir los acuerdos o pactos necesarios para adoptar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a conservar la igualdad o equivalencia de derechos y obligaciones surgidos al momento de contratatar- de ninguna manera fijó un “requisito de procedibilidad previo”24, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, pueda entenderse que el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impida, a la llana, pretenderla en un proceso ante esta jurisdicción, pues por vía de interpretación judicial no pueden “crearse requisitos de 21 De forma reiterada, esta Sección ha manifestado: “En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección C, radicación 150012333000201300526 01 (55.855)). 22 Al respecto, veánse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencias (i) del 8 de noviembre de 2016, radicación 17001233100020080013801 (47336), (ii) del 6 de febrero de 2020, radicación 25000-23-26-000-2012-00225-01(63123), (iii) del 6 de febrero de 2020; radicación 25000-23-26-000-2002-01599-01 (38603) y (iv) del 8 de mayo de 2020, radicación 66001-23-31-000-2011-00255- 01(64701). 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 8 de mayo de 2020, radicación 66001-23- 31-000-2011-00255-01(64701) y del 5 de febrero de 2021, expediente 46.726. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de noviembre de 2020, radicación 05001- 23-31-000-1999-00093-01 (38097).
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 17 ‘oportunidad’ para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan”25. De modo que cuando las partes autorregulen sus intereses y relaciones, para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo respecto de los distintos escenarios que se puedan presentar en curso de la ejecución contractual, ello no puede convertirse en una posterior exigencia jurisprudencial que exhorte la precisión de expresas formas de reclamación y que, a la postre, impidan estudiar el fondo del conflicto, toda vez que lo que le compete al juez, “de acuerdo con las reglas de interpretación de los contratos, la normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”26 (se resalta). 51.
En este orden de ideas, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscribieron para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación; por el contrario se impone determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, analizando cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones o la materialización de riesgos asumidos por una parte– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de éstas.
Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan o no procedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar –expresar reservas o salvedades– pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas. 52.
Examinada la argumentación esgrimida por el a quo, observa la Sala que éste sí adoptó “un requisito de procedibilidad previo”, al exigir las reclamaciones al momento de suscribir las adiciones o modificaciones al contrato, comoquiera que entendió que ante la falta de dichas solicitudes el contratista renunció a presentar cualquier petición por los conceptos que ahora pretende, “al haber consentido las modificaciones y suspensiones al contrato y renunciado a reclamar las consecuencias económicas de las mismas, no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno”27. 53.
Sin embargo, como se indicó en párrafos previos, la falta de mención de reclamaciones o inconformidades expresas en los pactos modificatorios o adicionales 25 Ibídem. 26 Ibídem. 27 Folio 238 del cuaderno principal. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 18 al contrato no debe entenderse, de una parte, como la omisión en el cumplimiento de un requisito que impida el estudio del fondo del conflicto y, de otra, no implica, por sí solo, la ausencia de acuerdos de negociación sobre los aspectos que acá se discuten, dado que corresponde analizar cuál fue el contenido de las negociaciones instrumentadas a través de los contratos adicionales 1 y 2 y sus antecedentes, con el propósito de dilucidar si las partes ya regularon y, por ende, resolvieron las reclamaciones que ahora se hacen por vía judicial, razón por la cual corresponde examinar a la Sala, el alcance de los acuerdos modificatorios y sus motivaciones. 54.
Mediante escrito del 27 de febrero de 2008, consecutivo OFM-11428, el consorcio Educación le manifestó a la SED que como el diseño de la obra presentaba innumerables deficiencias e inconsistencias y el presupuesto oficial no correspondía a las especificaciones reales y particulares del proyecto, resultaba necesario utilizar un mecanismo “apremiante”, en aras de que: (i) se acceda al reconocimiento de las obras adicionales y actividades no previstas;
(ii) se aprueben los precios de obras no previstas ejecutadas y por ejecutar; (iii) se reconozcan los sobrecostos ocasionados por mayor permanencia de obra; (iv) se proceda a la actualización de precios ante la variación de los mismos; y (v) se defina el alcance del proyecto. 55. Por medio de comunicación fechada el 6 de mayo de 2008, consecutivo OFM- 12129, el contratista expresó su voluntad de pactar una adición presupuestal, en atención a que el “contrato se ha quedado desfinanciado”30, a raíz de la “pobre planificación del proyecto”31 e insistió en que eran necesarios ciertos reconocimientos económicos, “tales como el ajuste de los precios ante la inevitable variación de los mismos por el transcurso del tiempo … así mismo, los sobrecostos administrativos que hemos tenido que asumir en la medida que un proyecto para ejecutar en 270 días, hoy ronda los 420 días … y también, el pago de aquellas actividades no contractuales que se han ejecutado y recibido por la entidad, dada la conmutatividad de los contratos estatales”32. 56.
El 21 de julio siguiente, a través de consecutivo OFM-139 33, el consorcio Educación remitió a la contratante “el análisis para el reconocimiento de las indemnizaciones patrimoniales generadas en el desarrollo del contrato 212 de 2006 con el único fin de que se restituya el equilibrio económico del contrato para las partes”34, por cuanto, señaló, el mismo se fracturó a raíz de la entrega tardía de los planos, la excesiva cantidad de inconsistencias encontradas en éstos, la demora en las definiciones técnicas de la obra, la mayor permanencia en obra (alto de los equipos, pago de salarios y prestaciones sociales, cancelación del servicio de vigilancia), el desperdicio en mampostería por la exigencia de un ladrillo que no tiene homogeneidad, el reconocimiento de ajuste de precios por sus alzas con ocasión del cambio de año, el pago de los intereses de los créditos adquiridos para financiar la 28 Folios 203 a 206 del cuaderno 3. 29 Folios 234 a 238 del cuaderno 3. 30 Ibídem. 31 Ibídem. 32 Ibídem. 33 Folios 252 y 253 del cuaderno 3. 34 Ibídem.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 19 obra, análisis que arrojó “un valor de la reconsideración de OCHOCIENTOS CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON 67/100 M/L ($805’247.297.67)”35. 57.
En virtud de lo anterior, el 3 de diciembre de 2008, las partes, de común acuerdo, suscribieron la “MODIFICACIÓN EN TIEMPO Y VALOR UNO (01)”, en cuyas consideraciones y cláusulas se consignó lo siguiente: “La presente modificación al Contrato de Obra 212 de 19 de diciembre de 2006, se realiza de conformidad con la solicitud de modificación de fecha 1 de diciembre de 2008 y No. de Radicado I-2008, realizada por el Gerente del Proyecto, Gerente de Obra, Coordinador SED, Supervisor de SED, Director Técnico, Director de Construcción y Conservación de Establecimientos Educativos, Subsecretaría de Acceso y Permanencia y el Secretario de Educación del Distrito como ordenador del gasto, mediante la cual solicita prorrogar el plazo del contrato y adicionar el valor considerando que: ‘mediante comunicación entregada a la interventoría de obra, el contratista presenta la justificación de realización de mayores cantidades y obras adicionales haciendo una actualización de los precios del contrato debido a que ya se ejecutó el 100% del presupuesto contractual y que la propuesta a la Licitación Pública LP-SED-SPF-082-2006 fue presentada en noviembre de 2006 y se requiere viabilizar la ejecución faltante del proyecto.
“Dicha actualización se hará a partir de los índices de precios de la Cámara Colombiana de la Construcción CAMACOL, para construcciones escolares ya que se trata de una autoridad reconocida en este campo; teniendo en cuenta lo siguiente… “(…) “Mediante reunión efectuada en las instalaciones de la Secretaría de Educación Distrital entre funcionarios de la SED, la Interventoría de la Universidad Nacional y el Contratista, se concilió, después de un análisis detallado, la actualización de precios según índices de CAMACOL para EDUCACIÓN, de los ítems contractuales para vigencia 2006, ítems adicionales que fueron aprobados en la vigencia del 2007 e ítems nuevos por aprobar en la vigencia del 2008, con insumos contractuales, para la ejecución de actividades no previstas en el contrato y mayores cantidades a ejecutar de la IED SAN ISIDRO sede A. “(…) “La interventoría, (sic) considera viable la solicitud del contratista, como quiera que el mayor plazo para la ejecución de las obras no son imputables (sic) al CONTRATISTA, y jurídicamente es procedente actualizar los precios de la adición para la culminación del proyecto.
“El valor adicional solicitado se justifica debido a las diferencias encontradas en los diseños y especificaciones del Consultor, contra lo presentado por la Secretaría de Educación del Distrito en su licitación, dando como resultado la realización de actividades no previstas en el contrato, mayores cantidades a ejecutar y ocasionando la necesidad de invertir mayores recursos, para garantizar la ejecución de la totalidad del proyecto.
(se resalta) 35 Ibídem. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 20 “(…) “En consecuencia la presente modificación, se regirá por las siguientes cláusulas: “PRIMERO: Adicionar el valor del Contrato en la suma de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($1.299.999.997), quedando el valor total del contrato en la suma de CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($4.183.447.415) “(…) “CUARTO: Se prorroga el plazo de ejecución en ciento cincuenta (150) días calendario y/o hasta el agotamiento de los recursos.
Fecha de Terminación Final 02 de Mayo de 2009”36 (se subraya). “OCTAVO: Las demás partes del contrato de obra 212 de 19 de diciembre de 2006, (sic) permanecen sin modificación. (…)” 58. Por medio de la “MODIFICACIÓN DOS (2) EN EL VALOR Y PLAZO”, suscrita el 15 de septiembre de 2009, las partes también acordaron aumentar el plazo y el valor del negocio jurídico, así: “… Mediante la comunicación Consecutivo No.OFM-226A de Junio 16 de 2009, entregada a la interventoría de obra, el contratista Consorcio Educación presenta la justificación para la adición en ciento cuarenta millones de pesos ($140.000.000.oo) y prórroga de doce (12) días calendario, al contrato de obra 212 de 2006, bajo los siguientes aspectos: 1- La dificultad en la elaboración de las bancas proyectadas y presupuestadas inicialmente, determinaron la solicitud de cambiar el diseño, lo cual fue atendido por el consultor y aprobado por la interventoría. La planeación para su realización requiere de tiempo no previsto. 2.
Las persianas en concreto fueron objetadas en el diseño inicial por el Contratista, ya que no garantizaban estabilidad por las dimensiones de los vanos en que se deben instalar … 3- Se está a la espera por parte de Codensa de la instalación del transformador que se requiere para la operatividad eléctrica del colegio y de la EAAB para la acometida definitva del agua potable … “(…) “En consecuencia la presente modificación se regirá por las siguientes CLÁUSULAS: “CLÁSULA PRIMERA.- El valor del Contrato de Obra No. 212 del 2006, se incrementará en la suma de CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($140.000.000.oo).
CLÁUSULA SEGUNDA.- En virtud de lo anterior el valor total del contrato junto con las adiciones hasta aquí efectuadas asciende a la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/CTE ($4.323.447.415.40). CLÁUSULA TERCERA.- Se prorroga el plazo del contrato en Doce (12) días calendario, dando como fecha final el día Veinticuatro (24) de Septiembre del 36 Folios 417 a 422 del cuaderno 3.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 21 2009”37 (…) “CLÁUSULA SÉPTIMA Las demás partes y cláusulas del contrato de obra No. 212 de 2006, (sic) permanecen sin modificación.” 59.
Visto el anterior recuento probatorio, resulta claro que la intención de las partes con la suscripción de los otrosíes sí fue adoptar las medidas necesarias para remunerar al contratista los sobrecostos en que incurrió con la ejecución del negocio jurídico, pues su fundamento fue la corrección de los efectos negativos generados con ocasión de las diferencias encontradas en los diseños y especificaciones del Consultor, frente a lo presentado por la SED en su licitación, siendo el mismo contratista quien mediante comunicación del 21 de julio de 2008 precisó a la entidad contratante las actividades y valores que restituían su “equilibrio económico” al presentar “el análisis para el reconocimiento de las indemnizaciones patrimoniales generadas en el desarrollo del contrato 212 de 2006 con el único fin de que se restituya el equilibrio económico del contrato para las partes…” cuyo valor estimó en la suma de $805’247.297.67, tal como se mencionó en el numeral 56 de esta providencia. En efecto, como se aprecia en los documentos que antecedieron y motivaron los pactos modificatorios, el contratista expresó que su interés en la adición del contrato, con el fin de lograr: (i) el reconocimiento de las obras adicionales y actividades no previstas, (ii) el pago de las sumas de dinero en que incurrió con ocasión de su mayor permanencia en obra, debido a la evidente superación del plazo contractual fijado en 270 días calendario, (iii) el reajuste de los precios de los insumos de la obra, en atención al paso del tiempo desde el momento en que se presentó la oferta y (iv) el desperdicio de mampostería, por la exigencia de un ladrillo distinto al previsto inicialmente. 60.
Luego, con la celebración del acuerdo modificatorio 1, las partes dejaron expresa constancia de su objetivo de prorrogar el plazo y aumentar el valor contractual, con manifiesto reconocimiento de la necesidad de actualizar los precios de los insumos, con base en los índices de CAMACOL, pagar las actividades que no fueron previstas desde el comienzo del proyecto, las mayores cantidades de obra ejecutadas y por ejecutar, así como los mayores gastos en que incurrió el consorcio, “como quiera que el mayor plazo para la ejecución de las obras no son imputables (sic) al CONTRATISTA”.
A su turno, a través del acuerdo modificatorio 2, las partes también consintieron un incremento en el término y valor del contrato, al aceptar la dificultad de la realización de unas obras con base en las especificaciones otorgadas en un inicio y su posterior ajuste, previa admisión del diseño por parte del consultor y la interventoría. 61.
En esa medida, es evidente que el alcance de los acuerdos modificatorios no se 37 Folios 414 y 415 del cuaderno 3. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 22 limitó a unos simples aumentos de plazo y valor, toda vez que éstos hallaron su causa en la advertencia del incremento del término contractual y en los mayores costos en que el consorcio incurrió para garantizar esta extensión, en atención a las deficiencias e inconsistencias observadas en los diseños entregados por la entidad, lo cual devino en la modificación de varios elementos integrantes de la obra y en el aumento de las cantidades ejecutadas, así como en un reconocimiento del alza de los precios de los insumos, pues se superó con creces el término de ejecución fijado desde la etapa precontractual.
Además, en dichos pactos las partes manifestaron, de forma expresa, que conciliaron las solicitudes patrimoniales elevadas sobre estos aspectos y ninguna de ellas indicó estar en desacuerdo con estas estipulaciones ni se reservaron el derecho de reclamar judicial o extrajudicialmente sobrecostos derivados de la prórroga del plazo. 62.
Ahora, lo acá dicho no desconoce la naturaleza de la liquidación bilateral del contrato, caracterizada por ser la etapa conclusiva de ese acuerdo de voluntades, donde las partes definen su estado de ejecución y cumplimiento; no obstante, su carácter de corte de cuentas o balance final no implica olvidar que el contrato es la expresión del principio de la autonomía de la voluntad que impone que las manifestaciones de corrección, ajustes o remediación contractual que sean acordadas por las partes, las vinculan y, en consecuencia, no pueden ser desconocidas por alguna de ellas al llegar a la etapa liquidación bajo el argumento de que sólo en ese momento se consolida la simetría definitiva del contrato, cuando la causa de la alegada ruptura ya fue objeto de acuerdo y pago en vigencia del contrato.
Lo anterior, es consonante con aplicación del principio de buena fe (artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil), entendido desde su óptica objetiva, por cuya virtud no basta la creencia del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento, y actuar con corrección y lealtad durante la ejecución del contrato. 63.
Unido a lo dicho, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública propende de forma expresa, a través de sus artículos 4°, numerales 3 y 938, 5°, numeral 1 39, 25°, numeral 5 40, y 28° 41, a que las partes adopten las medidas 38 “ARTÍCULO
4. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: “(…) “3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. “(…) “9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. 39 “ARTÍCULO
5. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 23 necesarias para garantizar la corrección del contrato, dados los múltiples escenarios y vicisitudes que se pueden presentar durante su ejecución, mediante la firma de acuerdos sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, mandatos que plasman de forma evidente el ejercicio de la autonomía negocial y de la buena fe, al buscar que los propios interesados y participantes directos –las partes– autorregulen sus relaciones contractuales y utilicen mecanismos o medidas que garanticen la debida ejecución del objeto pactado. 64.
De modo que, esta conducta, exigible bajo el principio de buena fe contractual, lo que en realidad expone es el propósito de las partes de incorporar o variar cláusulas, a través de adiciones, modificaciones u otrosíes, que plantean remedios directos frente a los efectos de cumplimiento e incumplimiento del contrato, en aras de anticiparse a la construcción de reclamaciones posteriores y evitar escenarios que extiendan la controversia hasta su definición vía litigiosa, siempre enmarcados en las previsiones legales sobre la materia. 65.
Igualmente, se precisa que la adopción de estos pactos adicionales representa el palmario ejercicio de la autonomía de la voluntad, de cara a derechos de carácter disponible –de índole patrimonial-, que autoriza a las partes expresamente a estipular, ante la constatación de eventos que gravan en exceso las prestaciones de alguna de éstas, la corrección mediante mecanismos de ajuste, a través de la inclusión de modificaciones al mismo42. 66.
En este orden de ideas, resulta claro que, en el asunto de la referencia, la motivación que condujo a las partes a suscribir los acuerdos modificatorios se enmarcó en la corrección económica del negocio jurídico, en virtud del reconocimiento de los eventos que alteraron las prestaciones a cargo del contratista por los deficientes diseños y planos entregados por la entidad, la mayor cantidad de obra ejecutada, la mayor permanencia en obra y el reajuste de los precios, con ocasión, precisamente, de la superación del plazo contractual inicialmente pactado.
De manera que, ante la evidencia del alcance y fundamento de los otrosíes sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Sobre esta norma, vale precisar que “[a]unque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro, lo cierto es que se trata de fenómenos distintos.
Una cosa es el incumplimiento de una parte, por la desatención de sus obligaciones, y otra cosa son los eventos en que el equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración, como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos, en ejercicio legítimo de su condición de autoridad” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de noviembre de 2020, radicación 05001-23-31-000-1999-00093-01 (38097)). 40 “ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: “(…) “5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. 41 “ARTÍCULO
28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. 42 CÁRDENAS VILLARREAL, Hugo y otros, “Remedios Contractuales”, Editorial Temis, Bogotá, 2021, p. 170.
Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 24 celebrados, no puede la demandante desconocer su contenido y pretender ahora su reconocimiento patrimonial, puesto que en el curso de la ejecución contractual manifestó su voluntad y consentimiento con la justificación de las adiciones incluidas; en consecuencia, las modificaciones al contrato 212 de 2006 adquirieron intangibilidad y no pueden ser desconocidas por ninguna de las partes, pues, en tanto negocio jurídico, se constituyen en ley para ellas (art. 1602, Código Civil) y solo pueden invalidarse por consentimiento de esas mismas partes o por causas legales. 67.
En adición, se ítera, que lo acá expuesto no denota una decisión edificada en un mero formalismo, puesto que, como se vio, el examen realizado no se limitó a la advertencia o no de una salvedad en los pactos modificatorios, en la medida que se centró en dilucidar el alcance de tales modificaciones y el propósito que las partes buscaban alcanzar con su suscripción, la cual, como se dijo, se enmarcó en el pago al consorcio Educación de los sobrecostos en que incurrió en la ejecución del contrato de obra. 68.
Por todo lo anterior, la Sala encuentra que el acuerdo de las partes debe reafirmarse y no es posible, por la sola existencia de una salvedad incluida en el acta liquidación bilateral, desconocer su contenido; además, como se vio, los hechos cuya reclamación se pretende, que fueron incluidos en el acta de liquidación bilateral, son cronológicamente anteriores a los pactos modificatorios y fueron puestos de presentes tanto en estos últimos, como en las comunicaciones previas de febrero, mayo y julio de 2008 (numerales 54, 55 y 56 de esta providencia), de modo que, es evidente, que con las adiciones al contrato las partes ya regularon los efectos patrimoniales de las reclamaciones que ahora aducen.
Así, con este antecedente y en el marco del principio de la buena fe debida entre las partes, la incorporación de la salvedad en dicha acta no abre paso para que se desconozcan los acuerdos a que las partes llegaron en los contratos adicionales 1 y 2. Un entendimiento contrario atentaría contra el citado principio que demanda corrección y lealtad durante toda la ejecución contractual, pues no se compadecería con los deberes que impone este principio guardar silencio en varios acuerdos bilaterales instrumentados en prórrogas y adiciones para, al final, reservarse el derecho a demandar judicialmente, este sí, constitutivo de un simple formalismo, al ser carente de contenido. 69.
En consecuencia, en aplicación del principio de normatividad de los contratos, que impone que lo estipulado es ley para las partes, y del principio de buena fe, la Sala concluye que en cada una de las prórrogas y adiciones al contrato las partes revisaron y convinieron sobre los efectos económicos reclamados bajo el sub lite y, por tanto, no resulta admisible que la demandante reclame por vía judicial sobrecostos que contravienen lo estipulado por ella en los contratos adicionales. 70.
Finalmente, respecto de la aplicación subsidiaria del instituto del enriquecimiento sin causa, que el actor solicitó tramitar como título de responsabilidad a su favor, bajo el argumento de no haber recibido el pago proporcional que le correspondía al haber ejecutado a plenitud la obra, precisa la Sala que no hay lugar a su configuración pues, Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 25 como atrás quedó demostrado, todos los aspectos reclamados en juicio fueron objeto de ajuste y reconocimiento, a través de los acuerdos modificatorios pactados durante la ejecución del contrato, de manera que no es posible predicar la ausencia de causa en las prestaciones ejecutadas, en la medida que todas las reclamaciones sub júdice quedaron cobijadas bajo el marco de ejecución del contrato 212 de 2006 siendo éste su causa, lo que descarta la presencia de la pretendida figura.
Siendo suficiente lo anterior, hay que señalar, además, que los aspectos reclamados no se enmarcan en ninguno de los supuestos que la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado43 definió en torno a las hipótesis en que excepcionalmente procede esta fuente de obligaciones, toda vez que los hechos materia del sub lite se refieren a la ejecución de actividades amparadas bajo un contrato debidamente acreditado en el proceso y no se demostró otra ejecución al margen de dicho negocio jurídico, ni se probó circunstancia de apremio en la que el contratista hubiera sido compelido a su realización. 71.
Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia de primer grado, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. Costas 72. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA 73. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 43 Mediante sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, esta Sección moduló la figura del enriquecimiento sin causa con el propósito de impedir que se avalen o prohíjen prácticas nocivas y apartadas del ordenamiento jurídico, encaminadas a ejecutar obras, prestar servicios o suministrar bienes sin contar con el respectivo contrato escrito llamado a fungir como fuente de la obligación satisfecha.
Así, determinó que “por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso …no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”.
A su turno, estableció que la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por el enriquecimiento sin justa causa sólo procedía en tres hipótesis cuyo elemento transversal consistía en que su invocación se sustentara en la ejecución de prestaciones que debían encontrarse amparadas por la celebración de un contrato estatal, pero que se hubieren producido con pretermisión de las exigencias y formalidades de carácter legal, tesis que se encuentra actualmente vigente.
Las referidas hipótesis son las siguientes: (i) cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo;
(ii) en los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud; y (iii) en los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno. Radicación: 25000232600020110156801 (53.299) Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Asunto: Controversias contractuales 26 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE44 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO V.F 44 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.