REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Demandante: NOHORA EDITH MADRIGAL SAINZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Síntesis del caso: se cuestionó el auto de segunda instancia por medio del cual se confirmó la decisión que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa incoado, entre otros, por la señora Madrigal Sainz. Se revocará la decisión de primera instancia que declaró improcedente el mecanismo y, en su lugar, se negará el amparo.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 3 de marzo 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

(mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 5 de febrero 2023, la señora Nohora Edith Madrigal Sainz, por intermedio de apoderado judicial, promovió proceso de acción de tutela para que le sean amparados sus derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión del auto del 22 de septiembre de 2022 que confirmó la decisión de declarar la caducidad del medio de control de reparación directa. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 10 de marzo de 2018, el señor Fabio Ramírez Realpe, quien se encontraba en prisión domiciliaria, le propinó unos disparos que le ocasionaron la muerte al señor Julio Enrique Gulteros Zaenz. 2) Mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Judicial de Popayán condenó al señor Fabio Ramírez Realpe por los hechos antes descritos. 3) El 23 de noviembre de 2020, los aquí demandantes presentaron una solicitud de conciliación extrajudicial que se declaró fallida el 26 de enero de 2021. 4) El 27 de enero de 2021, en ejercicio del medio de control de reparación directa, la señora Nohora Edith Madrigal Sainz y otros familiares demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, INPEC y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte del señor Julio Enrique Gulteros Zaenz, pues este gozaba de detención domiciliaria y el INPEC ni ninguna de las entidades demandadas lo vigilaba, pese a que tenía un brazalete electrónico que emite señales que en este caso fueron ignoradas. 5) Con auto del 10 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, por cuanto el conteo del término de los dos años inició desde el día siguiente a la muerte del señor Julio Enríquez Gualteros Sánchez ocurrida el 10 de marzo de 2018. 6) Los actores apelaron tal decisión con fundamento en que el término de los dos años se debía efectuar desde el 25 de agosto de agosto de 2018, día siguiente al que cobró ejecutoria la sentencia condenatoria del homicida, y finalizaba el 30 de noviembre de 2020, pues, de lo contrario se violaría el principio de presunción de inocencia. 7) Agregaron que en el momento del homicidio no tuvieron conocimiento de que el señor Fabio Ramírez Realpe era una persona privada de la libertad, quien disfrutaba del beneficio de prisión domiciliaria y que, para día del homicidio, no había certeza en punto 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela a que ese daño lo pudo causar la administración pública, pues dicha situación solo fue advertida con certeza con la sentencia condenatoria, pues fue allí donde se manifestó que el señor Ramírez Realpe contaba con el subrogado penal de prisión domiciliaria. 8) Mediante auto del 22 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión con base en que el conteo de los 2 años inició a partir del día siguiente de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, esto es, la muerte de la víctima. 9) Como sustento de ello, argumentó que la afirmación de los demandantes dirigida a demostrar que se dieron cuenta de la situación jurídica del señor Fabio Ramírez Realpe tan solo hasta el 24 de agosto de 2018 -fecha en que cobró ejecutoria la sentencia condenatoria del victimario- contradecía los hechos expuestos en la demanda en los que se consignó que el día de los hechos “los agentes policiales se dieron cuenta de que el PPL Ramírez Realpe portaba en una de sus extremidades inferiores, una tobillera de vigilancia electrónica”. 10) Así entonces, concluyó que como el fundamento de la demanda era que el homicida portaba brazalete electrónico y ello era indicativo de una falla del servicio de las demandas que incumplieron su deber de vigilancia del reo “dicho motivo hace que carezca de fundamento el argumento que la familia sólo tuvo conocimiento de la acción u omisión que presuntamente generó el hecho dañoso, el día en que se dictó sentencia condenatoria, y que por ende, los términos de caducidad debían iniciar el 24 de agosto de 2018”.

Fundamento de la vulneración La parte demandante sustentó sus reparos frente al auto de segunda instancia que confirmó la decisión de declarar la caducidad del medio de control de reparación directa incoado por los aquí accionantes, con los siguientes argumentos: El tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por entender que la Policía y los familiares eran una unidad y, por tanto, que ambos conocieron el mismo día de los hechos que el señor Ramírez Realpe era un preso que estaba en prisión domiciliaria. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela La Policía supo de inmediato que se trataba de un privado de la libertad porque llevaba una tobillera del INPEC y porque posteriormente pudo corroborar esa información en el sistema de información SPOA, pero frente a ellos no ocurrió lo mismo, ya que hasta la sentencia condenatoria conocieron con certeza que el sindicado era culpable y, por consiguiente, solo hasta ese momento se derivó la responsabilidad del Estado porque fue allí donde conocieron que el INPEC incumplió su deber de vigilancia. Esa situación de ignorancia fue superada con la sentencia condenatoria que desvirtuó la presunción de inocencia del homicida y determinó con certeza que el reo cometió el delito mientras estaba en prisión domiciliaria vigilado por el INPEC.

Es por ello que los términos de caducidad deben contarse a partir del 25 de agosto de 2018 y no desde el 11 de marzo de 2018, como lo señaló el tribunal Administrativo del Cauca, pues no fue un agente del estado, policía uniformado, militar uniformado o funcionario público el que realizó el daño sino un reo vestido de particular que actuaba como cualquiera y de quien no se sabía nada, mucho menos su situación jurídica.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

SEGUNDO: Consecuencialmente, se sirva ordenar a los accionados, que se realice un nuevo estudio de la demanda, que se identifica con radicado 19001- 33-33-009-2021-00014-01 en la cual los demandados es la rama judicial y otros y los demandantes son NOHORA EDITH MADRIGAL SAINZ Y OTROS, para establecer si se presentó o no el fenómeno de la caducidad.

TERCERO: Que para el nuevo estudio, se tenga en cuenta que la familia de JULIO ENRIQUE GULTEROS ZAENZ se enteró de que quien lo mató era un privado de la libertad solo hasta el 24 de agosto de 2018. Tal como lo resalto el Tribunal accionado, en los folios 5 (parte inferior) y 6 (parte superior) del Auto Interlocutorio No. 407”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).

Actuación procesal Mediante auto de 7 de febrero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó del Tribunal Administrativo del 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela Caquetá y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia Mediante providencia de 3 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en razón a que fue utilizada para reabrir el debate sobre el rechazo del medio de control de reparación directa, habida cuenta que en el escrito se emplearon los mismos argumentos del recurso de apelación, aspectos que fueron analizados y definidos de manera razonable por la autoridad demandada en la providencia en cuestión. Impugnación La parte demandante alegó que la decisión de declarar improcedente la acción de tutela en primera instancia por falta de relevancia constitucional parece un capricho jurisdiccional del a quo, pues el tribunal demandado incurrió en un falso raciocinio en cuanto entendió que el hecho de que la Policía Nacional se enteró de que la persona que mató a su familiar era un preso a cargo del INPEC también era una circunstancia que ellos automáticamente sabían.

En su criterio, tal interpretación vulnera sus derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto la decisión estuvo fundada en un falso raciocinio, pues, no siempre que la policía se entera de una circunstancia la comparte con los familiares, de hecho, lo común es que guarde silencio por las circunstancias propias de la investigación penal.

Trámite en segunda instancia Previo a dictar sentencia el despacho advirtió que en el curso de la primera instancia no se vinculó a la Policía Nacional, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) ni a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, quienes obraron como autoridades demandadas en el proceso de reparación directa. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela Asimismo, advirtió que en el escrito de la demanda de tutela el apoderado de la parte actora manifestó actuar en representación de “la señora Nohora Edith Madrigal Sainz y otros”, pero en el poder a él conferido solo estaba la firma de la primera.

En consecuencia, se ordenó requerir al apoderado de la parte actora para que aclarara la condición en la que actúan él y su poderdante, y se ordenó poner en conocimiento de las autoridades antes mencionadas la irregularidad constitutiva de nulidad de carácter saneable. En respuesta a dicha decisión el apoderado de la señora Madrigal Sainz informó que “los mayores de edad Kenny Ledher Gualteros Madrigal y Britney Chabelly Gualteros Madrigal, a pesar de manifestar interés en la presente acción de tutela, no me otorgaron poder para representarlos.

En tal sentido, manifiesto que represento únicamente a la señora NOHORA EDITH MADRIGAL SAINZ”, en consecuencia, solo se tendrá por legitimada a la última. El Ministerio de Defensa Nacional intervino para solicitar que se declare improcedente el mecanismo por falta de relevancia constitucional porque la intención de la actora es revivir la discusión sobre la caducidad.

Las demás autoridades guardaron silencio, a pesar de que fueron notificadas en debida forma II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión del auto de segunda instancia que confirmó la decisión de declarar la caducidad del medio de control de reparación directa incoado por los aquí accionantes.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el mecanismo por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en razón a que fue utilizada para reabrir el debate sobre el rechazo del medio de control de reparación directa. En la impugnación, la parte demandante reiteró que la autoridad demandada realizó un falso raciocinio al momento del conteo de la caducidad, pues entendió que el hecho de que la Policía conociera desde el día de los hechos que quien cometió el delito fue un privado de la libertad en prisión domiciliaria no significaba que ellos también. Al respecto y, contrario a lo señalado por el a quo, para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez1; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, para la Sala iv) la cuestión que se discute sí resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se reprocha es que el juez de segunda instancia del proceso ordinario entendió que el hecho de que la Policía haya advertido que el homicida era un privado de la libertad con detención domiciliaria implicaba que ellos también 1 La providencia se profirió el 22 de septiembre de 2022 y la tutela se presentó el 5 de febrero de 2023, esto es, en un plazo no superior a los seis meses. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela conocieron tal circunstancia, asunto que no se pudo discutir ante el juez de la especialidad, pues dicho raciocinio, se reitera, se planteó fue por parte del ad quem.

Así las cosas, en el contexto en que fue propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, negará el amparo frente al defecto sustantivo, por las razones que procederá a exponer: 1) Se recuerda que la parte demandante alegó un defecto sustantivo porque el tribunal accionado realizó un errado juicio de valoración por cuanto extendió a la familia el conocimiento que tenía la Policía Nacional sobre que el homicida gozaba del subrogado penal de prisión domiciliaria. 2) Si bien la Policía supo de inmediato que se trataba de un privado de la libertad porque llevaba una tobillera del INPEC y porque posteriormente pudo corroborar esa información en el sistema de información SPOA, lo cierto es que frente a ellos no ocurrió lo mismo, ya que solo hasta la sentencia condenatoria conocieron con certeza que el sindicado era culpable y, por consiguiente, únicamente en ese momento fue que conocieron de la responsabilidad del Estado porque el INPEC incumplió su deber de vigilancia. 3) En ese contexto, en criterio de la parte actora, los términos de caducidad debían contarse desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria proferida por la jurisdicción penal en contra del homicida –25 de agosto de 2018– y no desde el día siguiente al fallecimiento del señor Julio Enrique Gulteros Zaenz –11 de marzo de 2018–, como lo señaló el tribunal en la providencia cuestionada. 4) Pues bien, frente a los hechos expuestos la Sala considera necesario exponer las consideraciones de la providencia reprochada para efectos de resolver el problema jurídico planteado, así -se transcribe-: “De esa manera, para el presente caso se tiene que: - El homicidio del señor Juan se dio el 10 de marzo de 2018. - El trámite de conciliación extrajudicial se radicó el 23 de noviembre de 2020. - La audiencia de conciliación se hizo el 26 de enero de 2021. - La demanda se radicó el 27 de enero de 2021.

En ese orden de ideas, realizando el conteo en que aplicaría el término de caducidad para la presentación de la demanda de reparación directa, daría lugar a ser iniciado dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, para lo cual se tiene 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela como fecha en el registro civil de defunción del señor Julio Enríquez Gualteros Sánchez, el 10 de marzo de 2018.

Ahora bien, cuando el accionante aboga en el recurso de apelación, exponiendo que la familia del señor Julio Gualteros Sánchez se dio cuenta de la situación jurídica del PPL Fabio Ramírez Realpe, el 24 de agosto de 2018, día que cobró ejecutoria la sentencia condenatoria del sujeto, estaría contradiciendo los hechos expuestos en la demanda, debido a que en los mismos se consignó que el día en que se cometió el homicidio del señor Julio Gualteros Sánchez, los agentes policiales se dieron cuenta de que el PPL Ramírez Realpe “portaba en una de sus extremidades inferiores, una tobillera de vigilancia electrónica, dispositivo que realiza la trasmisión de las alarmas y la localización de la PPL para ser observadas (alarmas y localización) desde las pantallas de los computadores y video Wall de los operadores del Área de vigilancia electrónica ARVIE del CERVI del INPEC”.

Dicho motivo hace que carezca de fundamento el argumento, que la familia sólo tuvo conocimiento de la acción u omisión que presuntamente generó el hecho dañoso, el día en que se dictó sentencia condenatoria, y que por ende, los términos de caducidad debían iniciar el 24 de agosto de 2018”. 5) Frente a la cita expuesta la Sala advierte que, en efecto, la autoridad demandada contó el término de caducidad desde el día siguiente a los hechos porque la parte actora no demostró haber conocido del daño en un momento posterior. 6) En efecto, con base en las afirmaciones contenidas en la demanda entendió que la familia, al igual que los agentes de la Policía, conocieron el mismo día de la muerte de su familiar que el homicida era un privado de la libertad, análisis que se considera razonable y que constituye el ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial. 7) Además, incluso si se entendiera que dicho análisis partió de un supuesto “falso raciocinio”, como lo alega la actora, lo cierto es que en todo caso el tribunal no podía contar la caducidad desde la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria, pues como lo ha señalado esta Corporación si bien la condena penal o disciplinaria contra un funcionario constituye un antecedente útil para probar la posible responsabilidad del Estado, de ninguna forma constituye causa o requisito sine qua non para esos efectos, pues de lo contrario se alterarían los presupuestos para demandar la reparación directa, pues la Constitución y la ley no exigen la existencia de una condena2. 8) Ahora bien, aunque en ese caso se trató de un funcionario, lo cierto es que el criterio y el supuesto abordado en esa oportunidad es el mismo porque corresponde a la tesis 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B; sentencia de 20 de octubre de 2022, rad. 11001-03- 15-000-2022-05062-00, MP Martín Bermúdez Muñoz. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela de esta Corporación en cuanto a la no dependencia de una condena penal como punto partida para determinar desde cuando se tuvo conocimiento del daño y con ello determinar la caducidad el medio de control, razón por la que es plenamente aplicable al asunto sub examine. 9) En efecto, una cosa es que mientras transcurre el término de caducidad de la reparación directa sobrevenga una condena penal o disciplinaria contra un funcionario o particular que permita con mayor facilidad edificar la responsabilidad del Estado, y otra muy distinta es que deba siempre aguardarse a que tal condena se produzca para, a partir de ese momento, empezar a contabilizar el término de caducidad de la reparación directa. 10) Es más, en este caso a partir de la valoración de la demanda se observa que la misma parte demandante aportó un recorte de prensa de marzo de 2018, en el que se consignó lo siguiente: “Las investigaciones por este hecho, permitieron establecer que el detenido fue uno de los tres delincuentes más buscados por la Policía Nacional en el departamento del Cauca.

Presenta antecedentes judiciales y sentencia condenatoria, por delitos como homicidio, lesiones personales y fuga de presos. Al momento del asesinato, el sujeto portaba un brazalete electrónico, producto de una medida de aseguramiento en su lugar de residencia, la cual le fue dictada por el delito de porte ilegal de armas de fuego”. 11) Así las cosas, no es cierto que los demandantes conocieron el daño tan solo hasta la sentencia condenatoria, pues incluso las pruebas que ellos mismos aportaron y que datan de la época del homicidio de su familiar daban cuenta de que el implicado era un privado de la libertad, de modo que si la razón para imputarle responsabilidad al INPEC era precisamente que el homicida portaba un brazalete electrónico y, sin embargo, se encontraba por fuera de su domicilio, es claro que los demandantes conocían previamente de dicha circunstancia, sin que puedan ahora escudarse en que el tribunal partió de un falso raciocinio al momento de realizar el cómputo del término bienal de caducidad. 12) Es más, dicha conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que ellos fueron vinculados al proceso penal, por lo que es claro que conocían previamente de las imputaciones que le hicieron las autoridades penales al victimario, entre ellas, el hecho de que cometió la conducta investigada por fuera de su sitio de reclusión. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00522-01 Actor: Nohora Edith Madrigal Sainz Acción de tutela 13) En consecuencia, en los términos hasta aquí expuestos se negará el reparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Revócase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, dispónese: 1º) Niégase la acción de tutela presentada por la actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.