1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Temas: Tutela contra providencia judicial.

Ausencia de defecto fáctico. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda. (Coaltrans Ltda.) en contra del Consejo de Estado, Sección Cuarta. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda., por intermedio de apoderado especial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y contradicción. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-37-000- 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2015-00307-01 (23636) y, en su lugar, que se ordene proferir una sentencia sustitutiva que se fundamente en la valoración adecuada del acervo probatorio, a partir de un análisis que aplique las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica y que, por tanto, lleve al reconocimiento de la existencia del pasivo declarado por Coaltrans Ltda. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de la parte accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 26 de abril de 2010, mediante el formulario 1109601242871 y radicado 91000085554984, la Sociedad Coaltrans Ltda. presentó oportunamente la declaración del impuesto de renta del año gravable 2009, en la cual liquidó un saldo a pagar de $3.475.000. ii) El 26 de marzo de 2012, mediante formulario 1109602598602 y radicado electrónico 91000131913404, la Sociedad corrigió de manera voluntaria la declaración inicial. iii) El 16 de noviembre de 2012, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), profirió el requerimiento especial 322402012000228 y el 11 de febrero de 2013, Coaltrans Ltda. dio respuesta al requerimiento. iv) El 14 de agosto de 2013, la DIAN emitió la liquidación oficial de revisión 322412013000526, en la cual se confirmaron las modificaciones propuestas, y el 15 de octubre de 2013, Coaltrans Ltda. interpuso recurso de reconsideración contra dicha decisión. v) El 25 de julio de 2014, mediante la Resolución 900.258, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó en su integridad la liquidación oficial de revisión. vi) El 13 de enero de 2015, la Sociedad Coaltrans Ltda., interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN, en orden a que se declarara la nulidad de la liquidación oficial de revisión 322412013000526 y la Resolución 900.258, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, fijó la sanción por inexactitud y la sanción por rechazo o disminución de la pérdida fiscal en $151.787.000, y negó las demás pretensiones de la demanda. viii) A través de sentencia del 17 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, modificó el numeral 2 de la sentencia de primera instancia, en el sentido de levantar la sanción por disminución de pérdidas y mantener la sanción por inexactitud establecida en los actos acusados a cargo de la Sociedad Coaltrans Ltda., en relación con el impuesto de la renta del año gravable 2009. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado de la parte actora, el fallo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, incurrió en un defecto fáctico, por valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas, en atención a las siguientes circunstancias: 1.1.3.1. Las pruebas y hechos demostrados en el proceso llevan a una conclusión totalmente diferente a la adoptada por el Consejo de Estado i) El Consejo de Estado afirmó que los pasivos discutidos por valor de $448.949.000 ya se encontraban capitalizados, aseveración incompatible con los hechos que se evidencian en las tres escrituras públicas de capitalización, por lo que resulta ser una situación hipotética no probada y, además, falsa, pues justamente las escrituras públicas 2689 del 21 de noviembre de 2007, 1095 del 23 de mayo de 2008 y 2227 del 2 de octubre de 2009 sirven para demostrar lo contrario. ii) Dentro del material probatorio aportado por la sociedad se encontraban 106 pagarés emitidos por Coaltrans Ltda., con la intención «bipartita» de que el préstamo fuere devuelto al acreedor y/o pagado —en efectivo o mediante capitalización a la sociedad— y, al revisar el importe total de los pagarés, como se indica tanto en el recurso de apelación como en los alegatos de conclusión de segunda instancia, los 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co préstamos realizados entre el 10 de abril de 2007 y el 1 de octubre de 2009 ascendieron a la suma de $2.343.635.000. iii) Por tanto, si conforme con las escrituras públicas mediante las cuales se perfeccionaron las capitalizaciones, estas operaciones suman $1.650.000.000, el hecho de que a 31 de diciembre de 2009 figurara como pasivos la suma de $448.949.000, esta suma no puede ser desconocida con el argumento de que los pasivos ya fueron capitalizados, toda vez que la capitalización se dio única y exclusivamente con las escrituras, de manera que no podía haber un mayor valor capitalizado que el de la suma de las tres escrituras —pues, al ser una sociedad limitada, requiere, para aumentar su capital social, elevar mediante instrumento público dicha reforma estatutaria e inscribirse en el registro mercantil—.

No obstante, los juzgadores decidieron juntar los pagarés en diferentes grupos o paquetes de títulos valores, para ser contrastados con las actas de las juntas de socios y las escrituras públicas que dan fe de las capitalizaciones realizadas, buscando cuál capitalización se acercaba a la suma discutida por la DIAN, que asciende a $448.949.000 y que se encontraba registrada como pasivo o cuenta por cobrar. iv) Ante esto, es necesario descontar las capitalizaciones realizadas, independientemente de la fecha de vencimiento del plazo para la exigibilidad del título, pues a partir de ese momento es que se puede cobrar por parte del acreedor la suma incorporada en el documento, pero esto no es obstáculo para alterar su calidad de deuda (pasivo) para la sociedad, por lo que es arbitrario e irracional considerar per se y sin explicación que la fecha de exigibilidad debía corresponder a las fechas en que se encuentran capitalizadas.

De hecho, desde que exista el pasivo es posible su capitalización, independientemente que aún no fuese exigible o que ya se haya sobrepasado la fecha. v) La decisión de los juzgadores no se debió limitar en buscar una correspondencia entre la suma discutida por la DIAN y una capitalización, como si debieran coincidir exactamente las unas con las otras.

Lo apropiado debió ser, como se ha dicho, establecer la suma global de los pagarés, que al momento de su exigibilidad seguirían constituyendo deuda, es decir, un pasivo, y sólo mediante el pago efectivo probado o 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una respectiva capitalización se vería reducido, tal como ocurrió y consta a partir de las actas de la junta de socios y las escrituras públicas. vi) Al actuar de esa extraña forma, que resulta extravagante de cara al análisis matemático que exigía el caso, resulta la decisum manifiestamente equivocada y arbitraria, alterando sin justificación razonable el peso de la prueba — que permiten demostrar fehacientemente que los pasivos existían—, por lo que debe concluirse en este punto que su valoración sobre los pagarés, las actas de la junta de socios y las escrituras públicas fue indebida, al alejarse de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. 1.1.3.2.

Los argumentos presentados relativos a la existencia y determinación de los pasivos fueron despreciados sin explicación alguna i) Se ignoraron sin consideración alguna los razonamientos planteados por la accionante, tendientes a explicar la incorrecta forma en que el a quo realizó el análisis probatorio y que, conllevó a que el ad quem incurriera en igual defecto valorativo.

En el escrito del recurso de apelación, así como en los alegatos de conclusión, se insistió en que el Tribunal erró en sus conclusiones al considerar que no existían pasivos, pues señaló que el 100% de los préstamos habían sido capitalizados, lo cual es una conclusión totalmente alejada de la realidad. ii) Fue explícita la explicación dada al Consejo de Estado en el sentido de que no se podía considerar que se habían capitalizado todas las sumas, ni que se habían pagado los préstamos, pero de esto nada dijo el juzgador, sino que simple y llanamente asumió que el valor de los pasivos en discusión, por la suma de $448.949.000, debía corresponder a la capitalización realizada en el año 2009, por valor de $450.000.000, por ser la suma que más se le acercaba. iii) Al asumirse que cada uno de los pagarés debía corresponder exactamente con una capitalización y presumir que aquellos que señalaban un plazo se habían pagado en dinero, claramente decide por fuera de las reglas de la sana crítica, pues todo esto no se deriva de un análisis concienzudo del caso.

Lo correcto al revisar la literalidad de las escrituras, las actas y los pagarés debía tener por conclusión, únicamente, que a 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la fecha del vencimiento del plazo para exigir el pago del título, este se podía realizar en efectivo o mediante capitalización a la sociedad, es decir, se señalaban las formas de pago, más no que efectivamente se hubieren pagado, lo cual trae como consecuencia que el fenecimiento del plazo que da paso a la exigibilidad del pago no implica la mutación de la deuda, pues seguirá calificándose como pasivo hasta la fecha de pago efectivo. iv) Resulta que sí existen pasivos, pues la labor del juez no debía encaminarse a determinar cuál de las capitalizaciones más se asemejaba a los pasivos discutidos, como si de una presunción se tratara, considerando que se habían capitalizado el 100% de los préstamos.

Se insiste, entonces, en que si se reportaron pasivos, precisamente se trató de unos préstamos por parte de los socios que al 31 de diciembre de 2009 no se habían capitalizado ni pagado en dinero, tan es así, que al hacer el recuento cronológico de los hechos, con los respectivos pagarés y las detracciones del pasivo por capitalización, resulta que, lo mínimo a reconocer como pasivo era la suma de $464.571.976 y no $0, como lo entendió el Tribunal y el Consejo de Estado. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. Mediante auto del 23 de agosto de 2022, se inadmitió la acción de tutela y, en consecuencia, se requirió al abogado, señor Fabio Eduardo Vásquez Henao, para que dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, allegara el certificado de existencia y representación legal vigente de la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería, Ltda., con el fin de acreditar la legitimación por activa del señor Jairo Rojas Alvarado, para actuar dentro del presente trámite constitucional. 1.2.2.

El 26 de agosto de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al abogado Fabio Eduardo Vásquez Henao, y el 29 de agosto siguiente, el mencionado atendió los requerimientos. 1.2.3. A través de auto del 8 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Consejo de 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, Sección Cuarta, como accionados, y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), como tercero interesado en las resultas del proceso; se comisionó al Consejo de Estado, Sección Cuarta, para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-37-000-2015- 00307-00 [01], exceptuando a la DIAN y a la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería, Ltda. De igual forma, se requirió al Consejo de Estado, Sección Cuarta, para que enviara copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho arriba referenciado; se reconoció personería al abogado Fabio Eduardo Vásquez Henao, en virtud del poder conferido por el representante legal de la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería, Ltda., señor Jairo Rojas Alvarado, de acuerdo con la documentación contenida en el expediente digitalizado; y se ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a la parte accionada y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir informe. 1.2.4.

El 12 de septiembre de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al apoderado de la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería, Ltda., al Consejo de Estado, Sección Cuarta, y al Consejo de Estado, Secretaría de la Sección, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta y a la DIAN. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, por intermedio de la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, de manera subsidiaria, denegar las súplicas de la demanda en atención a lo siguiente: i) La acción de tutela es improcedente por carecer de relevancia constitucional.

Con el ejercicio del mecanismo de amparo la parte actora persigue una nueva revisión del asunto, sin tener en cuenta que este no constituye una tercera instancia para pretender reabrir un debate culminado. El objeto de la acción de tutela es el de proteger derechos 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales y no el de discutir la discrepancia que se tenga frente a una decisión judicial, por lo que no puede utilizarse como una instancia adicional del proceso ordinario. ii) La decisión de la corporación no fue caprichosa ni arbitraria, puesto que se sustentó en un análisis integral del caso, bajo la aplicación del ordenamiento jurídico vigente y del precedente de la Sección, de manera que no es del caso redundar en argumentos para explicar la razón o motivación de la decisión adoptada y que es objeto de la acción, en tanto la providencia cuestionada, simplemente, los soporta. 1.3.2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por medio del subdirector de representación externa, solicitó declarar improcedente la acción, en atención a los siguientes argumentos: i) La acción de tutela carece de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos están dirigidos a controvertir iguales supuestos fácticos y jurídicos en que se sustentó la decisión judicial atacada, lo que permite concluir que lo que existe es una inconformidad caprichosa por parte del accionante con la argumentación y valoración efectuada por la autoridad judicial. ii) Es notorio que el demandante reitera de manera caprichosa su inconformismo con la valoración probatoria realizada, por serle desfavorable a sus intereses; sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado realizó un debido examen valorativo, por lo que no se configura un defecto fáctico en el caso. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-37-000-2015-00307-01 (23636).

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de la parte actora, por configuración de un defecto fáctico. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso,3 previsto en los artículos 29 de la Constitución Política, pues según los alegatos del apoderado de la parte actora, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis probatorio, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que la decisión objeto de censura hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las 3 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia cuestionada data del 17 de marzo de 2022, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de agosto de 2022, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.4 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto fáctico. vi) En el sub judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala abordará el estudio del amparo invocado en el siguiente orden: i) criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de la causal defecto fáctico, ii) hechos probados, y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.5.1. Criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de la causal defecto fáctico 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto fáctico surge cuando «el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión», concepción doctrinal que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional5, a partir de la cual se ha señalado que este supuesto de procedibilidad es uno de los más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que la valoración probatoria es uno de los campos donde se expresa en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional señaló de manera primigenia tres casos6 que daban origen al defecto fáctico; sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial se han planteado la existencia de dos dimensiones que configuran el defecto, agrupadas en la Sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: Dimensión negativa, que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario, que se presenta cuando el funcionario judicial: i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u, iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge.

Dimensión positiva, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, que se da cuando el funcionario judicial: i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador. 5 SU-159 de 2002, T-102 de 2006, T-310 de 2009 y T-923 de 2013, entre otras. 6 i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas; ii) valoración errada de las mismas; y iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte ha concluido que para que el yerro en la apreciación probatoria configure un defecto fáctico «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».7 2.5.2.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000-23-37- 000-2015-00307-00 [01], la Sala establece lo siguiente: i) El 5 de febrero de 2015, la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda., por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenidos a) en la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000526 del 14 de agosto de 2013 —que modificó la declaración privada presentada por el contribuyente—, y b) en la Resolución 900.258 del 25 de julio de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración; y a título de restablecimiento del derecho, que se declarara en firme la liquidación privada del impuesto de renta presentada para el año fiscal de 2009. ii) Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión 322412013000526 del 14 de agosto de 2013 y su confirmatoria, la Resolución 900528 del 25 de julio de 2014, expedidas por la DIAN, y, a título de restablecimiento del derecho, fijó la sanción por inexactitud y la sanción por rechazo o disminución de la pérdida fiscal en un valor de $151.787.000, y negó las demás pretensiones de la demanda. iii) A través de sentencia del 17 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de disponer, a título de restablecimiento del derecho, levantar la sanción por disminución de pérdidas y mantener la sanción por inexactitud establecida en los 7 Sentencias T-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos acusados, a cargo de la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda., en relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2009, y la confirmó en lo demás. 2.5.3.

Análisis de la Sala. Caso concreto Se invoca en el caso la existencia de un «defecto fáctico en su dimensión positiva» por valoración arbitraria, irracional y caprichosa de las pruebas con fundamento en las cuales se arribó a la conclusión de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, presentada por la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda. Alega el apoderado de la parte actora que la conclusión a la que arribó el juzgador de segundo grado, de afirmar que los pasivos discutidos por valor de $448.949.000 ya se encontraban capitalizados, es incompatible con lo que se extrae i) de los 106 pagarés emitidos por Coaltrans Ltda., que dan cuenta que los préstamos realizados entre el 10 de abril de 2007 y el 1 de octubre de 2009 ascendieron a la suma de $2.343.635.000, y ii) de las tres escrituras públicas de capitalización, en las que, a 31 de diciembre de 2009, se advierten operaciones por $1.650.000.000, y que, por tanto, para dicha fecha, figuraban como pasivos la suma de $448.949.000; probanzas estas que no pueden ser desconocidas por cuanto la capitalización se dio única y exclusivamente con las escrituras públicas de capitalización. En tal sentido, considera que el juzgador debió establecer la suma global de los pagarés, que al momento de su exigibilidad seguirían constituyendo deuda, es decir, un pasivo —el cual se vería reducido sólo mediante el pago efectivo probado o una respectiva capitalización, tal como ocurrió y consta a partir de las actas de la junta de socios y las escrituras públicas—, y no limitarse a buscar una correspondencia entre la suma registrada como pasivo o cuenta por cobrar y discutida por la DIAN —que asciende a la suma de $448.949.000— y una capitalización, como si debieran coincidir exactamente las unas con las otras. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, de la providencia objeto de censura, la Subsección accionada determinó como problema jurídico a dilucidar, el siguiente: «En los términos de los recursos de apelación, se debe establecer si: i) están demostrados con documentos idóneos los pasivos cuestionados; ii) procede la adición de intereses y rendimientos financieros y, iii) hay lugar a imponer sanciones por inexactitud y disminución de pérdidas».

Así, con respecto del primer ítem, relacionado con la «acreditación de los pasivos», que es el asunto cuestionado en esta instancia constitucional, el juzgador realizó las siguientes acotaciones: La demandante argumenta que los pasivos cuestionados están acreditados con pagarés presentados con la respuesta al requerimiento especial, en tanto la administración afirma que tales pasivos no fueron respaldados con documentos idóneos cuando fueron exigidos a la contribuyente, y que los pagarés presentados fueron constituidos con posterioridad. […] si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, […] el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precis[a] que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».

Acorde con lo anterior, el artículo 781 del Estatuto Tributario prevé que la contabilidad se debe presentar en las oportunidades en que la autoridad fiscal la exija, y que el contribuyente que no exhiba sus libros, comprobantes y demás documentos contables, no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su favor, y tal hecho se tendrá como indicio en contra.

No obstante, el mismo artículo no impide que el contribuyente presente los documentos que demuestran los costos, deducciones, descuentos y pasivos con posterioridad al momento en que le fueron exigidos, ni exime a la autoridad fiscal de valorarlos bajo el supuesto de existencia de un indicio en contra para establecer su procedencia, pues prevé la posibilidad de que el interesado «los acredite plenamente».

Bajo dicho contexto, la Sala de decisión se dispuso a establecer los hechos encontrados como probados, en el siguiente sentido: En visita del 16 de julio de 2012, la DIAN solicitó a la contribuyente los soportes del auxiliar por terceros de la cuenta 235510, donde se registraron pasivos por valor de $448.949.000, la cual fue atendida por el contador de la empresa, quien manifestó que «estos pasivos corresponden a sumas causadas y abonadas para ser capitalizadas en vigencias futuras, por lo cual no existen soportes idóneos como letras, cheques o pagarés que respalden estos valores, por considerarse que no van a ser reintegrados a los socios sino capitalizados (…)».

Mediante requerimiento especial, la entidad demandada propuso el rechazo de pasivos en la suma señalada, por considerar que no se presentaron los soportes exigidos. Al 16 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efecto, con la respuesta al acto de trámite la contribuyente afirmó que los documentos que respaldan los pasivos no estaban disponibles durante la visita, porque «los legítimos tenedores de los mismos, esto es, los socios acreedores tenían en su poder los pertinentes documentos de deuda», y allegó, entre otros, las actas de juntas directivas, escrituras y pagarés donde la sociedad figura como deudora […].

Además de las actas referidas, se allegaron las escrituras públicas 1095 del 23 de mayo de 2008 y 2227 del 2 de octubre de 2009, donde consta, en su orden, que: i) la sociedad aumentó su capital social en $725.000.000 (según Acta 18 del 12/05/2008) con lo cual pasó de $1.375.000.000 a $2.100.000.000 y, ii) en $450.000.000, quedando el capital social en $2.550.000.000, como se autorizó en el Acta 24 del 10 de julio de 2009, la cual registró que «desde el año pasado se tiene aplazada la capitalización de $450.000.000.oo, dinero efectivamente entregado por los socios a la empresa (…).

En consecuencia, se protocolice la capitalización de los $450.000.000.oo acorde a la participación que cada uno de los socios tiene en la compañía, por lo tanto, el nuevo capital será de (…)». En la liquidación de revisión se rechazaron los pagarés presentados por la contribuyente, por considerar que conforme con las pruebas del proceso los mismos «fueron elaborados con posterioridad a la fecha de visita en la cual se solicitaron», y que según los artículos 632 y 781 del Estatuto Tributario, no se presentaron los documentos idóneos «que le permitieran a la Administración evidenciar la realidad de los presuntos préstamos realizados por los socios a la sociedad investigada».

Con fundamento en la contabilidad de la contribuyente, la prueba pericial practicada en el proceso concluyó que «LA REALIDAD DE LAS TRANSACCIONES REFLEJADAS EN LA CONTABILIDAD DE LA SOCIEDAD, REGISTRA EL SALDO DE LA DEUDA A LOS SOCIOS POR VALOR DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS SEIS PESOS ($448.948.706)» y que «EL SALDO DE LAS CUENTAS POR PAGAR AL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2009 CORRESPONDE A LA SUMA DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS (SIC) SEIS PESOS ($448.948.706)».

Al verificar los hechos del proceso se observa que la autoridad fiscal, en ejercicio de sus facultades de fiscalización solicitó a la contribuyente los soportes del auxiliar por terceros de la cuenta 235510, donde registró pasivos por la suma de $448.949.000, sin que fueran entregados por la contribuyente quien, a través del contador de la compañía, manifestó que, como los pasivos correspondían «a sumas causadas y abonadas para ser capitalizadas en vigencias futuras», no existían tales soportes «por considerarse que no van a ser reintegrados a los socios sino capitalizados (…)».

No obstante, con la respuesta al requerimiento especial, la sociedad modificó su argumentación, al señalar que, si bien no se presentaron los documentos aludidos, ello obedeció a que se encontraban en poder de los socios acreedores, e incorporó una serie de pruebas tendientes a su demostración. Se advierte que la contabilidad de la compañía fue objeto de comprobación especial, cuando la Administración, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, solicitó los documentos que soportan los pasivos cuestionados, sin que fueran entregados por la contribuyente.

El anterior derrotero, deja ver que la Subsección estableció de manera clara los hechos del caso y referenció las pruebas aportadas al plenario, dejando en evidencia que i) de las escrituras públicas se extraía que el capital social de la empresa ascendió a la 17 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suma de $2.550.000.000; ii) que del Acta 24 del 10 de julio de 2009, se podía establecer que desde el año 2008 se tenía aplazada la capitalización por la suma de $450.000.0000 —la cual fue efectivamente entregada por los socios a la empresa—; y iii) que cuando la DIAN solicitó al contribuyente los soportes del auxiliar por terceros de la cuenta 235510, en los cuales se registraron pasivos por la suma de $448.949.000, estos no fueron entregados bajo el argumento que de que por ser sumas causadas y abonadas para ser capitalizadas en vigencias futuras no existían tales soportes, por cuanto no iban a ser reintegrados a los socios sino capitalizados.

En tal sentido, el fallador arribó a las siguientes conclusiones: […] Como la actora no presentó soportes de los pasivos cuestionados cuando le fueron exigidos por la Administración, los documentos aportados se deben valorar bajo el supuesto de la existencia de un indicio en contra, por lo cual, aunque el artículo 770 Ib. establece que «los pasivos deberán estar respaldados por documentos idóneos y con el lleno de todas las formalidades exigidas para la contabilidad», los documentos de respaldo que se presenten con posterioridad los deben demostrar plenamente, lo cual admite la prueba supletoria a que alude el 771 ejusdem, para establecer que «las cantidades respectivas y sus rendimientos, fueron oportunamente declarados por el beneficiario».

Al verificar bajo las reglas de la sana crítica los pagarés, las actas y las escrituras aportadas por la actora, se evidencia que: • Los pagarés 1 a 15 señalan que los valores que incorporan serían devueltos «en efectivo o mediante capitalización a la sociedad», sobre los cuales no se demuestra que hayan sido capitalizados, devueltos, o que constituyeran obligaciones presentes para el periodo en discusión. Además, su importe ($300.350.000) no corresponde con las sumas discutidas ($448.949.000). • El acta 1 del 21 de abril de 2007, establece que el pagaré 16 tendría un término de dos meses para su pago, por lo que no podía contener una obligación vigente para el año 2009, y su importe tampoco coincide con los valores cuestionados. • Los pagarés 17 a 21, conforme con el acta 6 del 16 de agosto de 2007, tendrían un plazo de seis meses para su pago y su importe se devolvería como parte de las utilidades o como aporte de los socios.

El valor de los mismos tampoco coincide con las sumas debatidas. • Los pagarés 22 a 28 por valor de $475.000.000, según acta 8 del 23 de octubre de 2007 (escritura pública del 21 de noviembre de 2007), fueron objeto de capitalización. • Sobre los pagarés 29 a 106, por $1.289.221.976, el acta 12 del 17 de enero de 2008, no indica claramente su destinación. Sin embargo, las escrituras 1095 del 23 de mayo de 2007 y 2227 del 2 de octubre de 2009, demuestran capitalizaciones de $725.000.000 (Acta 18 del 12/05/2008) y de $450.000.000 (Acta 24 del 10/07/2009).

Así las cosas, la actora no demostró plenamente los pasivos discutidos, pues los pagarés y demás documentos analizados sugieren que las sumas en estos incorporados fueron 18 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de capitalización, y debían registrarse en las cuentas del patrimonio, mas no del pasivo, o no constituían obligaciones presentes a 31 de diciembre del año 2009, lo cual resulta acorde con la versión dada por la contribuyente por conducto de su contador en la visita del 16 de julio de 2012.

Si bien la capitalización indicaría que el pasivo existió, lo cierto es que a 31 de diciembre de 2009 este último no podía mantenerse en la declaración tributaria de la actora -como está registrado- por el efecto que fiscal y contablemente apareja la capitalización. Sobre el carácter presente de los pasivos, el artículo 36 del Decreto 2649 de 1993 señala que «los pasivos son la “representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios a otros entes».

Por ello, los pasivos deben existir «en el momento en que se causa el tributo», circunstancia que tampoco fue demostrada por la contribuyente en relación con los documentos presentados. […] La Sala de decisión concluyó que los soportes allegados por la sociedad —con la respuesta al requerimiento especial— no acreditaban plenamente los pasivos señalados, pues al verificar bajo las reglas de la sana crítica los pagarés, las actas y las escrituras aportadas por la actora, lo que sugieren es que las sumas allí incorporadas fueron objeto de capitalización y que, por tanto, debían registrarse en las cuentas del patrimonio, mas no del pasivo, pues no constituían obligaciones presentes a 31 de diciembre del año 2009.

Así, visto lo anterior, la Sala no evidencia que las consideraciones presentadas por la Subsección accionada, para efectos de dar solución a la litis, sean irracionales y/o caprichosas, pues además de que se trajo a colación todo el acervo probatorio encontrado en el plenario, se procedió a su efectiva valoración, ámbito en el que el juez natural, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos del caso.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado valoró tanto las juntas de socios, las escrituras de capitalización y los respectivos pagarés, sin embargo, no logró extraer de ellos la acreditación plena de los pasivos discutidos, sino solo el indicativo de que las sumas en estos incorporados fueron objeto de capitalización. Así la cosas, debe la Sala advertir que el hecho de no estar de acuerdo con la valoración efectuada, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, lo que se avizora en el asunto es que el accionante está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de la prueba que, en su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede avalar no solo porque no es de su competencia realizar este tipo de valoraciones sino porque el defecto fáctico está estructurado bajo específicas causales referenciadas por la Corte Constitucional y en ninguno de los eventos previstos se encuentra la posibilidad de analizar la prueba bajo consideraciones propias del juez de tutela so pretexto de desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

La valoración efectuada por la accionada lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces al analizar el material probatorio puesto a su disposición, que como lo ha fijado la Corte Constitucional es el «campo en el que la independencia del juez se mantiene con mayor vigor […].

Ello por cuanto el juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso», sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora.

Esta Sala de decisión ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

Así las cosas, la Sala no encuentra que la Sección accionada haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos al debido proceso y defensa de la sociedad accionante. 20 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04505-00 Demandante: Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de un defecto fáctico y, en tal sentido, denegará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo invocado por la Compañía de Inversiones Comerciales en Transporte y Minería Ltda. (Coaltrans Ltda.), de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM