Radicado: 25000-23-37-000-2019-00604 (27317) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00604 (27317) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Demandado: DIAN Tema: IVA Exportación de servicios.

Bimestre 5 año 2014. Servicio de intermediación. Exención del IVA. Sanción por inexactitud SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito salvar el voto en la providencia proferida dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

Mi desacuerdo con la posición asumida por la Sala radica en el reconocimiento de la exención por la exportación del servicio de intermediación para el ofrecimiento y venta de planes de servicios de asistencia de viajeros. Lo anterior porque, a diferencia de lo considerado en la providencia de la cual me aparto, a mi juicio no se cumplen los lineamientos del literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario para acceder a la exención y, en concreto, con la utilización del servicio exclusivamente en el exterior.

En efecto, el literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario establece que son exentos de IVA «c) Los servicios que sean prestados en el país y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Quienes exporten servicios deberán conservar los documentos que acrediten debidamente la existencia de la operación. El Gobierno Nacional reglamentará la materia».

Según la anterior disposición, la exención de IVA está sujeta a que los servicios: i) se presten en el país, ii) se utilicen exclusivamente en el exterior, iii) por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia1. Adicionalmente, la norma dispone que los exportadores de servicios deben conservar los documentos que acrediten debidamente la existencia de la operación2. 1 El artículo 1.° del Decreto 2223 del 2013 define el concepto de «personas sin negocios o actividades en Colombia», como «aquellas que siendo residentes en el exterior y no obstante tener algún tipo de vinculación económica en el país, son beneficiados directos de los servicios prestados en el territorio nacional, para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior». 2 El numeral 2 del Decreto 2223 de 2013, estableció que se deben conservar los siguientes documentos: «a) Facturas o documentos equivalentes expedidos de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario y disposiciones reglamentarias; b) Al menos, uno de los siguientes tres documentos que acrediten la exportación: i. Oferta mercantil de servicios o cotización y su correspondiente aceptación; ii.

Contrato celebrado entre las partes; iii. Orden de compra/servicios o carta de intención y acuse de recibo del servicio. c) Certificación del prestador del servicio o su representante legal, manifestando que el servicio fue prestado para ser utilizado o consumido exclusivamente en el exterior y que dicha circunstancia le fue advertida al importador del servicio, salvo que se trate de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo primero del presente decreto, los cuales no se encuentran sujetos al cumplimiento del presente requisito.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00604 (27317) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Lo anterior, conforme a los requisitos que señale el reglamento, en este caso el artículo 2 del Decreto 2223 de 20133. En lo que respecta a la utilización del servicio en el exterior, la Sala precisó4 que «un servicio se entiende utilizado en el exterior cuando el beneficio, provecho o utilidad derivado del mismo tiene lugar por fuera del territorio nacional, para lo cual es indiferente el lugar donde se ejecuten materialmente las actividades que constituyan el servicio, pudiendo llegar a desarrollarse en Colombia», lo cual supone una diferenciación entre el aprovechamiento del servicio, que por mandato legal debe darse en el exterior, y la prestación de este, que materialmente puede desarrollarse en Colombia.

Se subraya. En el caso concreto, en el contrato de «exportación de servicios» suscrito entre Samlline (contratante) y Assist Card (contratista), esta última se comprometió a «servir de intermediario para ofrecer y vender los planes de servicios de asistencia de SMALLINE CORP SOCIEDAD ANÓNIMA, para los viajeros colombianos que se desplacen al exterior, así como para los extranjeros que visiten Colombia».

Se subraya. Para efectos de la intermediación en el ofrecimiento y venta de los planes de servicios de asistencia, el contrato precisó que Assist Card podía realizar las actividades de intermediación (ofrecer y vender), «por cuenta de su propia infraestructura o a través de agentes especializados para el efecto, tales como agencias de viaje».

Nótese que el servicio pactado entre las partes se limita a la intermediación para ofrecer y vender los planes de servicios de asistencia de Smalline, sin incluir otras actividades, como pueden ser la gestión de proveedores o el trámite de reclamaciones que, en esencia, pertenecen al concepto de asistencia y que, por representar el beneficio, provecho o utilidad del servicio, debe tener lugar por fuera del territorio nacional.

En ese sentido, la sentencia de la cual me aparto, indicó que el beneficio, provecho o utilidad que la sociedad extranjera (Smalline) reporta, radica «en prestar el servicio de asistencia a los viajeros en el exterior. De ahí que lo determinante para que proceda la exención, es que se verifique el servicio de asistencia de viajes se materialice en el extranjero».

No obstante, considero que se confunde el servicio de intermediación (ofrecer y vender planes de servicios), con la asistencia que, por constituir el beneficio, provecho o utilidad, solo puede darse en el exterior. Al efecto, el fallo refiere que, si bien en Colombia la contribuyente «realiza gestión de proveedores, reclamaciones y pone en contacto a los clientes con Smalline, esto hace parte de la intermediación en la representación de la sociedad extranjera en las ventas, y no del servicio de asistencia de viajes».

Sin embargo, estimo que ello no corresponde con el contenido del contrato de exportación de servicios y, si en gracia de discusión se admitiera que Assist Card podría realizar estas gestiones y reclamaciones en representación de Smalline en Colombia, se desnaturalizaría la exención por exportación de servicios, pues el beneficio de asistencia se concretaría en el territorio nacional. 3 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 481 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 55 de la Ley 1607 de 2012». 4 Sentencia del 16 de octubre de 2019, exp. 21750, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reitera la sentencia del 05 de marzo de 2015, exp. 19093, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcena Radicado: 25000-23-37-000-2019-00604 (27317) Demandante: ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En mi criterio, las actividades de gestión de proveedores, reclamaciones, y poner en contacto a los clientes con Smalline, forman parte del servicio de asistencia que debe darse en el exterior, y no del servicio de intermediación que, como se dijo, solo comprende el ofrecimiento y venta de planes, pues una cosa es intermediar para vender un servicio y otra muy distinta responder por la prestación directa o indirecta de este.

Tampoco advierto los elementos probatorios necesarios para establecer si las anteriores actividades (gestión de proveedores, reclamaciones y demás) se dieron respecto de los planes de servicios de asistencia vendidos a viajeros colombianos que se desplacen al exterior, o a viajeros extranjeros que se desplacen a Colombia. Lo anterior, bajo el supuesto de que el contrato de exportación de servicios no solo contempla la venta de planes para viajeros colombianos que se desplacen al exterior, sino también para los extranjeros que visiten Colombia, aspecto confirmado en el estudio de precios de transferencia presentado por la contribuyente respecto del año gravable 2014, y cuestionado en los actos administrativos demandados.

Respetuosamente advierto que la sentencia no precisa en qué consistió la intermediación para la venta de planes de asistencia a los extranjeros que visitan a Colombia, ni como operó dicha asistencia frente a estos, en tanto señala que «la venta de tarjetas se efectúa en el exterior, y la DIAN parte del hecho que el servicio que realiza la actora se prestó y utilizó en Colombia», sin compaginar tal circunstancia de cara al contrato de exportación de servicios que, como se indicó, alude a la intermediación para el ofrecimiento y venta de planes «para los extranjeros que visiten Colombia».

Se subraya. Con todo, es mi posición que la afirmación hecha en el fallo, según la cual «todas las actividades que realizó Assist Card en Colombia, las hizo en representación de Smalline, y estaban direccionadas a que esta última sociedad prestara el servicio de asistencia de viajes en el exterior», reitera la divergencia entre los servicios de intermediación y asistencia, y confirma que el beneficio y aprovechamiento de este último se materializó en Colombia, lo cual incumple los requisitos establecidos en el literal c) del artículo 481, para que opere la exención. En los términos señalados, con el mayor decoro pongo de presente mis razones de disenso con la decisión mayoritaria de la Sala pues, en mi criterio, era improcedente la exención por la exportación del servicio de comercialización de tarjetas de asistencias de viajeros, con lo cual, correspondía confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO