Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano de Colombia SAS, en reestructuración Demandada: Secretaría Distrital de Hacienda Temas: Cobro coactivo.

Acuerdo de restructuración empresarial Ley 550 de 1999. Obligaciones tributarias posteriores. Excepción de pago. Reiteración Jurisprudencial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 07 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones sin condenar en costas (índice 2)1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución nro. DDI036296, del 26 de julio de 2018, y el acto que la confirmó, Resolución nro. DDI056847, del 28 de septiembre de 2018, la demandada negó las excepciones de pago efectivo y prescripción de la deuda por concepto del impuesto de sobretasa a la gasolina motor de los períodos 1.° a 5.° del año 2011, determinada por la demandada mediante Liquidación Oficial de Aforo nro.

DDI00301, del 13 de febrero de 2012 (ff. 101 a 122).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): Que son nulos los siguientes actos administrativos (…).

Resolución nro. DDI036296, del 26 de julio de 2018 (…). Resolución nro. DDI056847, del 28 de septiembre de 2018 (…)2. 1 Del repositorio informático Samai. 2 En sentencia de primera instancia, el tribunal se inhibió para controlar la legalidad del acto que libró mandamiento de pago pretendido en anulación, por corresponder a un acto de trámite no susceptible de control judicial.

Por ello, no se incluye en la cita. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho: 1- Que se declare probadas las excepciones de pago interpuestas y revocar el mandamiento de pago DDI013454, del 04 de mayo de 2018, y declarar terminado el proceso de cobro coactivo. 2- Que se condene en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 83 de la Constitución y la Ley 550 de 1999; bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): De conformidad con el artículo 35-5 de la Ley 550 de 1999, el promotor dentro del proceso de reestructuración de la compañía dio por finalizada la audiencia de incumplimiento - llevada a cabo el 20 de noviembre de 2013 [iniciada el 31 de julio del mismo año]- en la que intervino la Dirección de Impuestos de Bogotá, quien no objetó las obligaciones sobre las cuales hubo compromisos de plazos para satisfacer las deudas, luego de que se examinaran los soportes de lo pagado, los actos administrativos que determinaron las deudas tributarias y los estados de cuenta emitidos por la Secretaría de Hacienda sin que a ese momento se reportara obligación pendiente por concepto del impuesto a la sobretasa a la gasolina por los períodos 1.° a 5.° del 2011.

A su entender, el promotor y la SuperSociedades son los jueces naturales del procedimiento de reestructuración y los competentes para establecer el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones causadas con posterioridad a la negociación del acuerdo, según lo concluido en el Oficio nro. 220-000038, del 02 de enero de 2017, de dicha superintendencia, por lo que entiende que la presunta deuda que se pretende en el cobro coactivo objeto de los actos acusados estuvo saldada, y que la demandada carecía de competencia para emitir estos actos.

Bajo ese mismo entendido, adujo que la Secretaría de Hacienda quebrantó los principios de confianza legítima y buena fe, en tanto que la autoridad certificó en cero el estado de cuenta de las obligaciones fiscales por los períodos del año 2011, acto que asegura le definió una situación jurídica a su favor, de modo que no podría cobrarse una deuda que ni siquiera fue reconocida por la entidad demandada desde dicha certificación, so pena de contravenirse un acto propio de la Administración. Incluso, consideró que la delegada del distrito dentro de la audiencia de incumplimiento dentro del trámite de reestructuración aceptó que había paz y salvo de las obligaciones por concepto de los gastos de Administración, lo que a su entender corresponde a las deudas fiscales posteriores a las suscritas en el acuerdo de reestructuración, como la que es objeto en los actos demandados.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 143 a 152). Consideró improcedente los reparos relacionados con los actos administrativos que conforman el título de la deuda objeto de cobro, ya que estos cobraron ejecutoria tras la sentencia del 19 de febrero de 2014, proferida por el tribunal de primera instancia, que negó su anulación, de manera que no es este el medio de control en el que podía la deudora plantear cuestionamientos que debió formular contra aquellos actos.

A partir de ello, expuso que no existió violación a los principios de confianza legítima y buena fe, pues las obligaciones que se están ejecutando no estaban ejecutoriadas para la época del inicio de la audiencia de incumplimiento que convocó la SuperSociedades -31 de julio de 2013- de manera que allí no pudo ser anunciada la deuda. Adujo por otra parte que, el estado de cuenta señalado por la actora, no es un acto administrativo sino una herramienta ofimática de consulta cuyos reportes están en permanente construcción, dado el adelantamiento de procesos administrativos que adelante la autoridad.

Manifestó que la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demandante no satisfizo el monto de la deuda objeto del cobro, sin perjuicio de aclarar que los pagos parciales efectuados -algunos con posterioridad a la audiencia de incumplimiento- fueron abonados, pero no cubrieron la totalidad de la deuda y por ello se libró mandamiento de pago; además, estos pagos no correspondían a los gastos de administración a los que aludió la delegada del distrito en aquella audiencia de incumplimiento, porque se trataban de obligaciones saldadas según lo convenido al inicio de la reunión, que no a las que estaban aún en fase de impugnación administrativa o judicial, las cuales no hicieron parte del acuerdo de pago.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (índice 15)3. En primer lugar, se declaró inhibida para controlar la legalidad del acto que libró mandamiento de pago, por ser un acto de trámite no demandable. Por lo demás, expuso que la demandada era competente para el cobro de la deuda discutida, ya que las obligaciones por sobretasa de gasolina de los períodos 1° a 5° de 2011 determinadas en los actos que alcanzaron ejecutoria con posterioridad a la audiencia de incumplimiento no pudieron hacer parte de los acuerdos de pago allí establecidos, en tanto que los actos no gozaban de firmeza y, en todo caso, la autoridad conservaba potestades para ejercer el cobro de deudas surgidas después del acuerdo.

Asimismo, frente a la procedencia de la excepción de pago, puntualizó que la actora no podía fundamentarse en un estado de cuenta emitido por un programa ofimático para demostrar la satisfacción de las deudas tributarias y en ella reposaba la carga de la prueba frente a la excepción formulada. Si bien se demostró el pago parcial de las sumas determinadas en la liquidación de aforo, estas fueron tenidas en cuenta por la demandada como abonos a la deuda que permanecía insatisfecha lo que implicó librar orden de pago por el saldo insoluto; en consecuencia, negó la excepción. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal (índice 2).

Insistió en que la Administración carecía de competencia para adelantar el cobro de las deudas que no se incluyeron en el acuerdo de la audiencia de incumplimiento, pues a su juicio, los actos que determinaron el impuesto objeto de cobro fueron expedidos, el primero de ellos, el 07 de febrero de 2012 y, el confirmatorio, el 10 de septiembre de 2012, de modo que no estaban en discusión y, en cambio, sí gozaban de ejecutoria y de exigibilidad al momento de realizarse las reuniones convocadas con motivo de la audiencia de incumplimiento - llevadas a cabo entre el 31 de julio y el 20 de noviembre de 2013-.

Seguidamente, afirmó que en esas diligencias se aportaron los recibos de pagos por los meses de enero, febrero, marzo y abril del año 2011 [refiere montos, pero no especifica por qué tipo de deudas se hicieron aquellos presuntos pagos], los que aseguró no fueron tenidos en cuenta por la demandada. En otro punto, señala que la liquidación oficial de aforo que fijó la deuda del presente cobro coactivo demandado, adolece de falsa motivación por el fundamento jurídico, pues de conformidad con el procedimiento tributario local no quedó impuesta la sanción previa al acto de determinación de aforo, pues la que se había impuesto fue revocada por la misma autoridad al desatar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionador, por lo cual plantea cuestionamientos sobre la ilegalidad de la referida sanción tributaria, entre ellas, «ausencia de observancia de las normas que regulan el procedimiento para notificación de actos administrativos» y señala que debió analizarse la legalidad del acto que constituye el título ejecutivo a la luz de esos señalamientos. 3 Del repositorio informático de Samai del tribunal.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Reiteró lo atinente a la excepción de pago, de acuerdo con el estado de cuenta que certificó la propia autoridad, para someter a acuerdo el incumplimiento de las obligaciones fiscales y que como este es un acto administrativo, el reconocimiento de que no se adeudaba por el año 2011 el tributo del cobro acusado, no podía ejercitarse la ejecución de esa deuda.

Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Juzga la Sala la legalidad de los actos enjuiciados, atendiendo los cargos de impugnación planteados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En concreto, plantea la apelante: (i) el promotor era el competente para determinar el cumplimiento o no de las obligaciones causadas con posterioridad al acuerdo de reestructuración, quien, según la impugnante, verificó y concluyó que las obligaciones estaban saldadas; (ii), en línea con lo anterior, que la liquidación de aforo y el acto confirmatorio estaban ejecutoriados y eran objeto de cobro en la fecha de la audiencia de incumplimiento (31 de julio a 20 de noviembre de 2013);

(iii) en la audiencia de incumplimiento fueron aportados los recibos de pago por las obligaciones del período 1.° al 5.° de 2011, los cuales no fueron tenidos en cuenta en el mandamiento de pago; (iv) desconocimiento del estado de cuenta que no certificó deuda a cargo como la que es objeto del presente cobro coactivo; siendo que ese estado de cuenta constituye un acto administrativo; y (v) falsa motivación de la liquidación oficial de aforo, que constituye el título ejecutivo fundamento del mandamiento de pago, con motivo de la revocatoria de la sanción por no declarar. 2.- Para delimitar el problema jurídico, partirá la Sala de señalar que los cuestionamientos respecto de la falsa motivación de la liquidación oficial de aforo que constituye el título ejecutivo fundamento del mandamiento de pago, junto con las censuras de ilegalidad de este acto con motivo de la revocatoria de la sanción por no declarar son cuestionamientos impropios de una controversia contra el acto que negó las excepciones contra el mandamiento de pago y su confirmatorio, pues los mismos debieron haberse dirigido contra el acto de determinación lo que no corresponde al objeto de este proceso, máxime cuando en el curso del proceso se ha señalado que el acto de aforo y su confirmatorio que constituyen el título objeto de cobro, tras haber sido demandados, fue ratificada su legalidad y adquirieron firmeza mediante providencia judicial ejecutoriada (según la demandada, en sentencia de fecha del 19 de febrero de 2014, radicación nro. 2013- 00082, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual no obra en los antecedentes administrativos).

Por tanto, ese cargo no será objeto de análisis. En ese orden, el debate recaerá exclusivamente sobre los problemas jurídicos (i) a (iv), anteriormente esbozados. 3- Con la finalidad de desatar los cuestionamientos de la apelante, la Sala reiterará las consideraciones expuestas en las sentencias del 02 y 23 de febrero de 2023 (exps. 26477 y 26900, CP: Milton Chaves García y Myriam Stella Gutiérrez Argüello), que versaron sobre controversias seguidas entre las mismas partes por un debate similar al sub lite.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.1- Respecto de que el promotor era el competente para determinar el cumplimiento o no de las obligaciones causadas con posterioridad al acuerdo de reestructuración, se precisa señalar, conforme se advirtió en los precedentes antes citados, el ordinal 9.° del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, que regula el acuerdo de restructuración, determina que los créditos que se causen con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación los mismos «serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo.

El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la presente ley» (subrayado fuera del texto original).

En el marco anterior, dable es concluir que las obligaciones que hagan parte del acuerdo del proceso de reestructuración permitirá a sus acreedores obtener el pago de sus acreencias, de acuerdo con los parámetros allí convenidos. Lo anterior no compite ni disminuye las potestades de recaudo de la autoridad tributaria respecto de las demás deudas que se causen, a cargo del contribuyente, y que adquieran exigibilidad con posterioridad a la negociación como sucedió con la deuda del subjudice, pues es un punto no controvertido entre las partes que los actos que forman el título objeto del actual cobro obedecen a los montos determinados en la Liquidación Oficial de Aforo nro.

DDI00301, del 13 de febrero de 2012, y el acto que la confirmó Resolución DDI-43248, del 10 de septiembre de 2012, los cuales fueron demandados judicialmente, pero al desestimarse las pretensiones de nulidad, alcanzaron ejecutoria luego de la sentencia del 19 de septiembre de 2014, esto es, posteriormente a la celebración de la audiencia de incumplimiento iniciada el 31 de julio de 2013 y finalizada el 20 de noviembre siguiente.

Agréguese que, verificada el acta de la audiencia de incumplimiento suscrita entre la actora y el distrito demandado ante el promotor, las deudas allí señaladas respecto de las que se acordaron plazos para su pago, correspondían a los años 2012 y 2013, por concepto de sobretasa de la gasolina, siendo relevante mencionar que en toda ocasión se precisó que se trataba de «sobretasa adeudada y no en discusión 2012 y 2013 (…) períodos no recurridos» (f. 42 vto.), por los cuales hubo compromisos de pago.

Asimismo, es de resaltar que en la continuación de la audiencia del 20 de noviembre de 2013, consta que en reuniones precedentes (julio y septiembre), se decantó que la obligación grande (a cargo de la contribuyente por el impuesto a la sobretasa de la gasolina) era por los períodos del año 2010 y anteriores «meses; abril de 2007, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, octubre y noviembre de 2008; enero, febrero, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2009 y todo el año 2010» y sobre esa mayor deuda, indicó la actora que éstas ya habían sido saldadas, haciendo para esto, referencia a los estados de cuenta de la Secretaría de Hacienda de 2010 y anteriores.

En suma, no se advierte que la actora hubiera sido declarada a paz y salvo por los montos determinados oficialmente en la liquidación oficial de aforo que fijó la sobretasa de la gasolina por los períodos 1.° a 5.° del año 2011. Por lo demás, cabe precisarse en esta oportunidad que, a diferencia del entendimiento de la parte actora, tratándose de obligaciones y deudas causadas con posterioridad al inicio de la negociación del acuerdo de reestructuración, estas tendrán que pagarse de acuerdo con la prelación de créditos del Código Civil (artículo 2495 ídem) y normas concordantes, de modo que la satisfacción de aquellas deudas no estarán sometidas al orden pago convenido en el acuerdo (artículo 34-9 de la Ley 550 de 1999), por lo que el reparo de la actora en torno a la falta de inclusión de créditos dentro de dicha audiencia Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no deriva en la inexistencia de la deuda, ni abroga las potestades de recaudo que permanecen en la autoridad tributaria.

No prospera el cargo de apelación. 3.2- En torno al argumento atinente a que el estado de cuenta no señalaba deuda por el impuesto de sobretasa a la gasolina por los períodos 1° a 5° de 2011 y que este constituye un acto administrativo, la Sala se remitirá a lo ya analizado sobre este particular en los precedentes que se reiteran, en los que se manifestó: En cuanto a los estados de cuenta aportados por la actora, esta Sección señaló, en sentencia del 23 de julio de 20204, que este tipo de documentos no constituyen actos administrativos porque no contienen una manifestación de voluntad de la Administración llamada a producir efectos jurídicos, sino que solo «refleja la información que tiene la Administración tributaria, respecto de la existencia de la obligación a cargo del contribuyente y su valor».

Además, precisó que, por estos mismos motivos, los estados de cuenta no pueden considerarse títulos ejecutivos, no son necesarios para que se entienda debidamente constituido el título ejecutivo y no son fuente de la obligación” (sentencia del 23 de febrero de 2023, exp. 26900, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), de manera que no prospera el cargo de apelación, y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

Acogiendo esta postura jurisprudencial, no le asiste la razón a la demandante cuando sostiene que los estados de cuenta del 26 de febrero de 2015 son actos administrativos que liquiden el tributo a su cargo o que demuestren el pago efectivo de la obligación, ni constituyen actos positivos de la Administración para que el interesado confíe legítimamente en que no adeuda suma alguna, en especial cuando no se aportó al expediente ninguna constancia de pago relacionada con la obligación cuyo cobro coactivo se pretende por la entidad territorial y, de acuerdo con los hechos mencionadas por la apelante, ésta sabía que había realizado pagos por sumas significativamente menores a las que estaban siendo exigidas por la Administración Tributaria. 4- Por último, en lo atinente a que en la audiencia de incumplimiento fueron aportados los recibos de pagos por las obligaciones del período 1 al 5 de 2011, que no fueron tenidos en cuenta en el mandamiento de pago, se advierte: (i) que los pagos que detalla la actora, solo totalizan la suma de $341.599.000, lo cual no corresponde al monto de la obligación objeto de cobro, en tanto la Liquidación Oficial de Aforo nro.

DDI00301, del 13 de febrero de 2012, determinó un total de impuesto a cargo por sobretasa a la gasolina por los períodos identificados en precedencia por la suma de $2.503.814.000 (ff. 46 a 52 vto. cca); y (ii) que, como lo indicó el tribunal, la demandante hizo pagos parciales con posterioridad a dicho acto y estos fueron tenidos en cuenta como abonos a la obligación establecida oficialmente por la demandada (ff. 164 a 168 caa), teniendo en cuenta que el monto librado en el Mandamiento Pago nro.

DDI013454, del 04 de mayo de 2018, correspondió a la cifra de $2.303.565.000, la cual es menor a la suma determinada oficialmente, de tal manera que la autoridad disminuyó la deuda en consideración a la imputación de lo pagado de forma parcial. 5- Finalmente, no se impondrá condena en costas en esta instancia, debido a que no existe prueba de su causación (ordinal 8.º del artículo 365 del CGP).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 05001-23-33-000-2013-01574- 01 (24051). Sentencia del 23 de julio de 2020.

CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00134-01 (26424) Demandante: Octano SAS, en reestructuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN