1 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: OSCAR DE JESÚS PEDROZA OSPINA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia del 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina, en contra de Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 2-2016-000884 del 29 de marzo de 2016 por medio del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia de un contrato de trabajo; 1 Folios 1 a 11. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia el pago de las acreencias laborales desde el mes de noviembre de 2004 al 30 de diciembre de 2015 3; requirió la devolución de lo que se le descontó por retención en la fuente; así como también lo cancelado por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión; asimismo la sanción moratoria, por el no pago oportuno del auxilio de cesantías.

Por último, solicitó se condene a la entidad accionada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina laboró como instructor en el área de manejo seguro de agroquímicos y recursos sólidos en el programa de jóvenes rurales del SENA desde el mes de noviembre de 2004 hasta 30 noviembre de 20154. 2.

Indicó que ejerció sus funciones de manera personal en las instalaciones del Centro Acuícola y Agropecuario de Gaira (SENA) en cumplimiento de un horario de lunes a viernes de 8:00 AM a 12:00 PM y de 1:00 PM a 5:00 PM, bajo subordinación y dependencia; y que recibía remuneración. 3. Por lo anterior, el 18 de marzo de 2016 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada, a través del acto administrativo contenido en el oficio No. 2-2016-000884 del 29 de marzo de 2016. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 3º, 6º, 13, 25, 53, 112, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; los decretos No. 3135 de 1968; 1848 de 1969 y 1042 de 1978. En el concepto de violación sostuvo que se transgredió la normatividad en cita, al desconocer la entidad accionada el pago de 3 Se advierte que así lo requirió en el acápite de pretensiones. 4 Advierte la Sala que aunque en las pretensiones requirió el pago de las prestaciones sociales desde noviembre de 2004 al 30 de diciembre de 2015, en el acápite de hechos manifestó que laboró desde el mes de noviembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia las prestaciones sociales, pues desplegó sus funciones en atención a las órdenes impartidas por sus superiores, presentó informes de sus actividades, cumplía con un horario, asistía a las reuniones convocadas por el coordinador académico, labores que eran propias de los docentes de planta.

De otra parte, consideraba que la entidad accionada no podía denominar “prestación de servicios” a una labor que debía desempeñarse por medio de una relación legal y reglamentaria o un contrato de trabajo. 2.2. Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA5 presentó la contestación de manera extemporánea. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Magdalena, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 24 de abril de 20186, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) en cuanto a las excepciones previas, expresó que no había lugar a resolver, comoquiera que la parte accionada contestó la demanda de forma extemporánea; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] ¿Deviene nulo el acto administrativo contenido en el oficio No 2 -2016- 000884 del 23 de marzo de 2016, expedido por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)? Como consecuencia de lo anterior, se determine sí ¿Es procedente, a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad deprecada, declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente demandado y se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas a partir de la misma? » 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Magdalena mediante sentencia del 27 de febrero de 2019 7 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda por lo que declaró probada de oficio la excepción de prescripción de las acreencias laborales entre el 15 de noviembre de 2005 y el 28 de noviembre de la misma anualidad y desde el 18 de octubre de 2006 hasta el 27 de noviembre de 2010 excepto los aportes para pensión; nulitó el acto administrativo No. 2-2016- 5 Folio 110. 6 Folio 169 a 171. 7 Folios 181 a 194.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 000884 del 29 de marzo de 2016; a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionada al pago de las prestaciones sociales excepto en los períodos en los que no hubo contrato y en los cuales operó el fenómeno prescriptivo; ordenó a la parte demandante acreditar los aportes en salud y pensión que debió efectuar al respectivo fondo a fin de que la entidad cancelara a su favor lo correspondiente; o en su defecto le ordenó a la entidad realizar las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas adeudadas a la parte actora el porcentaje que a esta correspondía; denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, manifestó que resultaba necesario acreditar los tres elementos de una relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración. De otra parte, indicó que la labor docente no era independiente, sino que se trataba de un servicio que se desarrollaba de manera personal y subordinada en cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Con relación al caso concreto, expresó que el demandante prestó sus servicios personales como instructor para impartir formación integral y profesional en las áreas ambiental, manejo seguro de agroquímicos, siembra de palma de aceite, gestión integral de residuos sólidos, manejo de agua potable y formación de articulación en la educación media, de conformidad con los currículos, metodología y pedagogía definida por el SENA, asimismo afirmó que recibió contraprestación por la labor encomendada.

Por otra parte, señaló que las obligaciones que le fueron impuestas dejaban entrever el que accionante desempeñó sus funciones bajo la continua subordinación. En ese orden, expuso que el actor no solo fue contratado por la entidad accionada de manera habitual, continua y periódica para desplegar la labor de instructor o docente que ya tenía asignada el personal de planta, sino que además se le impuso un horario, le impartieron directrices y le suministraban los elementos de trabajo, circunstancias de desnaturalizaban el principio de autonomía en el ejercicio de sus funciones.

Así las cosas, en atención a los contratos arribados al plenario y los testimonios rendidos los cuales le permitían inferir que la entidad contratante se reservó la facultad de impartir instrucciones específicas sobre la ejecución del objeto contractual e inclusive Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia sobre las circunstancias de modo, tiempo, lugar en la que se desempeñó el actor como instructor, dedujo la ausencia de autonomía en el desarrollo de la ejecución del contrato, actividades que en virtud del Decreto 2149 de 1992 hacían parte del componente funcional, misional y organizacional de la entidad.

Por lo anterior, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes. En torno a la prescripción indicó que operó el fenómeno entre el 15 de noviembre de 2004 al 28 de noviembre de 2005 y desde el 18 de octubre de 2006 al 27 de noviembre de 2010, puesto que la reclamación fue presentada el 18 de marzo de 2016, es decir, cuando había transcurrido más de tres años desde la terminación de dichas vinculaciones.

Sin embargo, advirtió que no ocurrió lo mismo respecto del período comprendido entre el 19 de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2015, puesto que se presentó la solicitud dentro del término. 2.5 Recurso de apelación La entidad accionada 8, por medio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación, al estimar que no se logró demostrar los elementos constitutivos de un contrato de trabajo, pues el material probatorio no permitía inferir que el accionante fue subordinado, que cumplía un horario, así como tampoco que los honorarios percibidos correspondían al salario.

Agregó, que no reposaban documentos que acreditaran las órdenes impartidas por la entidad, memorandos, llamados de atención ni comunicaciones. Indicó que los horarios eran establecidos por el actor, de modo que se ajustaba a sus necesidades profesionales, asimismo, que tenía autonomía para implementar la programación académica, que no ejerció subordinación y que los informes los debía presentar para verificar el cumplimiento del objeto contractual.

En sentir de la entidad apelante los elementos de una relación laboral no podían suplirse de manera subjetiva, en esa medida era claro que en el presente asunto no existía material probatorio que conllevara en grado de certeza a declarar la existencia de un vínculo laboral entre las partes. 8 Folio 208 a 213. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Discrepó del pago de los aportes en salud y pensión, puesto que obedeció a una relación contractual, ello, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 9 de septiembre de 2019 9 y del 5 de noviembre de la misma anualidad10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La entidad accionada 11 insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada. La demandante y el ministerio público 12 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011. 3.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el SENA es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 9 Folio 322 10 Folio 328. 11 Folia 336 a 337. 12 Folio 378. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1. ¿Si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina y el servicio Nacional de Aprendizaje SENA derivada de los contratos suscritos entre las partes o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si hay lugar o no al pago de los aportes en salud y pensión. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categ oría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 16 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempor al y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los c asos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Secci ón de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ -025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 17 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 18 por lo que 17 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 18 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: a. De los contratos de prestación de servicios - El señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina suscribió con el SENA las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O D U R A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O N o. 4 8 7 d e 20 04 « s í rv a s e i m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l e n e l á r e a d e m a n e j o s e g ur o de a gr o q uí m i c o s o b j e t o d e l a p r e s e n t e o r d e n d e s e rv i c i o s e n l o s m u n i c i p i o s d e l d e p a rt a m e n t o d o n d e y c u a n d o s e re q u i e ra. » 1 5 / N o v / 2 0 0 4 1 0 0 H O R A S $ 1. 2 4 0. 0 0 0 1 7 particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrati vas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 19 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordena r que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia N o. 6 6 3 d e 20 04 « i m p a r t i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l e n e l á r e a d e S I E M B R A D E P A L MA D E A C E I T E d e c o n f o rm i d a d c o n l o s c o n t e n i d o s c u r ri c u l a r e s y m e t o d o l o g í a p e d a g ó g i c a d e f i n i d a p o r e l S E N A y d e s a rr o l l a r e l o b j e t o d e l a p r e s e n t e o r d e n d e s e rv i c i o s e n e l d e p a r t a m e n t o d e l Ma g d a l e n a » 2 7 / D i c / 2 0 0 4 3 8 0 H O R A S $ 5. 3 2 9. 8 3 4 1 8 N o. 1 3 7 d e 20 05 « i m p a r t i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l e n e l á r e a d e G E S T I Ó N I N T E G R A L D E R E S I D U O S S Ó LI D O S O R G Á N I C O S e n e l C e n t ro N a c i o n a l A g r o p e c u a ri o d e G a i ra d e S E N A R e g i o n a l Ma g d a l e n a » 1 3 / J u l / 2 0 0 5 4 0 0 H O R A S $ 6. 1 7 6. 0 0 0 1 9 N o. 4 6 3 de 20 06 20 « i m p a r t i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l e n e l á r e a A G R Í C O LA, d e c o n f o rm i d a d c o n l o s c o n t e n i d o s c u rri c u l a re s y m e t o d o l o g í a p e d a g ó g i c a d e f i n i d a p o r e l S E N A » 1 8 / O c t / 2 0 0 6 2 7 / d i c / 2 0 0 6 21 1 6 0 H O R A S $ 2. 6 1 8. 4 3 2 2 0 N o. 2 6 0 de 20 07 « i m p a r t i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l e n e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a e n l a e s p e c i a l i d a d d e n or m a s de a gr i c ul t ur a s os te n i b l e s i g u i e n d o l o s c o n t e n i d o s c u rri c u l a re s y m e t o d o l o g í a p e d a g ó g i c a d e f i n i d a p o r e l S E N A e n e l d e p a r t a m e n t o d e l M a g d a l e n a » 3 1 / J u l / 2 0 0 7 4 0 0 H O R A S $ 6. 8 7 3. 3 8 4 2 1 O tr o s i d e l co n tr a t o N o. 26 0 d e 20 07 I b í d e m 2 / a g / 2 0 0 7 1 6 / d i c / 2 0 0 7 4 0 0 H O R A S (4 m e s e s y 1 5 d í a s ) N o e s p e c i f i c ó 2 2 N o. 2 3 4 de 20 08 22 « s e c o m p r o m e t e a p re s t a r s e rv i c i o s c o m o i n s t ru c t o r p a ra i m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g ra l d i c t a n d o c u a t r o (4 ) c u rs o s d e E C O T U R I S MO c o m a q u e a d e l a n t a ra e n e l C e n t ro A c u í c o l a y A g r o i n d u s t ri a l d e G a i ra d e l S E N A e n e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a » 4 / A b r / 2 0 0 8 3 / e n / 2 0 0 9 8 0 0 H O R A S (9 m e s e s ) $ 1 4. 4 3 3. 5 0 4 2 4 -2 5 N o. 1 6 3 de 20 09 « s e c o m p r o m e t e a p re s t a r s e rv i c i o s c o m o i n s t ru c t o r p a ra i m p a rt i r f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g ra l d i c t a n d o c u a t r o (4 ) c u rs o s d e E C O T U R I S MO c o m a q u e a d e l a n t a ra e n e l C e n t ro A c u í c o l a y A g r o i n d u s t ri a l d e G a i ra d e l S E N A e n e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a » 6 / Fe b / 2 0 0 9 8 4 0 H O R A S $ 1 4. 7 1 6. 6 3 2 2 6 -2 8 A di ci ó n a l co n tr a t o N o. 16 3 d e 20 09 I b í d e m 2 3 / O c t / 2 0 0 9 2 3 0 H O R A S $ 4. 0 2 9. 5 5 4 2 9 N o. 1 1 8 de 20 10 « p re s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p e rs o n a l e s e n e l á re a d e G E S T I Ó N A M B I E N T A L p a ra d e s a rr o l l a r e l c o m p o n e n t e t é c n i c o y e m p r e s a ri a l y 2 7 / E n / 2 0 1 0 2 6 / n o v / 2 0 1 0 1 0 m e s e s $ 2 7. 5 6 0. 0 0 0 3 0 -3 2 20 Se adjuntó acta de iniciación y finalización del contrato 463 de 2006.

Ver folio 159. 21 Información que se extrae del acta de finalización del contrato 463 de 2006. 22 Se adjuntó acta de iniciación y liquidación del contrato No. 234 de 2008. Ver folio 160 a 162. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia re a l i z a r e l m o n t a j e y p u e s t a e n m a rc h a d e 8 u n i d ad e s p r o d u c t i v a s c o m o m í n i m o. A s i m i s m o a p o y a rá e l f o rt a l e c i m i e n t o t é c n i c o d e l a s u n i d a d e s p r o d u c t i v a s d e v i g e n c i a s a n t e ri o re s d e a c u e rd o a s u e s p e c i a l i d a d e n e l n o d o o s u b re g i ó n d o n d e s e h a a s i g n a d o e n e l m a rc o d e l p ro g ra m a d e j ó v e n e s ru ra l e s e m p re n d e d o re s e n e l d e p a rt a m e n t o d e Ma g d a l e n a » N o. 0 0 39 d e 20 12 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s p r o f e s i o n a l e s d e a c t i v i d a d e s d e f o rm a c i ó n t i t u l a d a f o rm a c i ó n d e p r o y e c t o s y d i s e ñ o d e a c t i v i d a d e s d e a p re n d i z a j e p a ra d a r re s p u e s t a a l a s n e c e s i d a d e s d e c a p a c i t a c i ó n e n e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a e n e l á r e a d e G E S T I Ó N A MB I E N T A L e n l o s d i f e r e n t e s p r o g r a m a s q u e i m p a rt a e l c e n t r o e n e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a » 1 9 / E n / 2 0 1 2 5 5 0 H O R A S (s i n e x c e d e r d e l 3 0 d e j u n i o d e 2 0 1 2 ) $ 1 1. 4 9 5. 0 0 0 3 3 -3 5 N o. 1 0 27 d e 20 12 23 « l a p re s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p e rs o n a l e s d e c a rá c t e r t e m p o ra l c o m o i n s t ru c t o r p a ra e j e c u t a r a c c i o n e s d e f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g r a l m e d i a n t e l a c o n f o rm a c i ó n d e u n i d a d e s p r o d u c t i v a s e n e l m a r c o d e l a f o rm a c i ó n p o r p ro y e c t o s, p a ra d a r re s p u e s t a a l a s n e c e s i d a d e s d e c a p a c i t a c i ó n p ri v i l e g i a n d o l a a t e n c i ó n a l o s d a m n i f i c a d o s d e l a o l a i n v e r n a l, a t ra v é s d e p r o y e c t o s p ro d u c t i v o s y s o s t e n i b l e s e n e l p ro g r a m a d e j ó v e n e s ru ra l e s e m p re n d e d o re s e n e l á r e a d e MA N E J O A G U A P O T A B LE e n e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a » 3 1 / J u l / 2 0 1 2 3 0 / d i c / 2 0 1 2 5 ME S E S (s i n e x c e d e r a l 3 0 d e d i c i e m b re d e 2 0 1 2 ) $ 1 4. 5 0 0. 0 0 0 3 6 -3 8 N o. 1 9 9 de 20 13 I b í d e m 2 9 / e n / 2 0 1 3 2 8 / n o v / 2 0 1 3 1 0 ME S E S (s i n e x c e d e r d e l 3 1 d e d i c i e m b re d e 2 0 1 3 ) $ 3 0. 1 8 7. 6 0 0 4 3 -4 5 N o. 1 8 7 de 20 14 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s p e rs o n a l e s d e c a rá c t e r t e m p o ra l, p a r a d e s a rr o l l a r a c t i v i d a d e s d e l i n s t ru c t o r c o n t ra t i s t a e n l a e j e c u c i ó n d e l a s a c c i o n e s d e f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g r a l d e n t r o d e l d e p a rt a m e n t o d e l Ma g d a l e n a, q u e o f r e c e e l c e n t ro d e f o rm a c i ó n e n e l p r o g r a m a d e f o rm a c i ó n d e j ó v e n e s r u r a l e s e n l a e s p e c i a l i d a d d e G E S T I Ó N A MB I E N T A L » 2 3 / E n / 2 0 1 4 2 2 / a g / 2 0 1 4 7 ME S E S (S i n e x c e d e r a l 3 0 d e a g o s t o d e 2 0 1 4 ) $ 2 2. 2 1 9. 4 0 0 4 6 -4 9 23 Se adjuntó acta de iniciación del contrato No. 1027 de 2012.

Ver folio 1 56. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A di ci ó n a l co n tr a t o N o. 18 7 d e 20 14 I b í d e m 2 9 / j u l / 2 0 1 4 2 8 / s e p / 2 0 1 4 2 ME S E S (s i n e x c e d e r d e l 3 0 d e d i c i e m b re d e 2 0 1 4 ) $ 7. 9 3 5. 5 0 0 5 0 -5 1 N o. 4 6 2 de 20 15 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s p e rs o n a l e s d e c a rá c t e r t e m p o ra l p a ra d e s a rr o l l a r a c t i v i d a d e s d e i n s t r u c t o r e n l a e j e c u c i ó n d e a c c i o n e s d e f o rm a c i ó n p r o f e s i o n a l i n t e g r a l e n e l p r o g r a m a d e f o rm a c i ó n a rt i c u l a c i ó n c o n e d u c a c i ó n m e d i a d e n t ro d e l a e s p e c i a l i d a d d e a m b i e n t a l » 2 4 / f e b / 2 0 1 5 2 3 / n o v / 2 0 1 5 9 ME S E S 2 3 / n o v / 2 0 1 5 $ 2 9. 4 2 4. 8 3 4 5 2 -5 5 b) de las certificaciones - La coordinadora del Grupo Administrativo del SENA Regional del Magdalena sin fecha 24 certificó que el accionante prestó sus servicios como instructor contratista impartiendo formación profesional en el área de manejo seguro de agroquímicos mediante las siguientes órdenes de trabajo: «[…] Orden de Trabajo No. 487 del 5 de noviembre de 2004 (100 horas) Orden de Trabajo No. 663 del 27 de diciembre de 2004 (380 horas) Orden de Trabajo No. 137 del 13 de julio de 2005 (400 horas) » - La coordinadora del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA Regional del Magdalena 29 de enero de 2009 25 certificó que el accionante prestó sus servicios como instructor contratista impartiendo formación profesional por medio de las siguientes órdenes de trabajo: «[…] Orden de Trabajo No.463 del 18 de octubre de 2006 (160 horas).

En el área Agrícola. Orden de Trabajo No.260 de 31 de Julio de 2007 (400 horas). En la especialidad de formas de Agricultura Sostenible. Orden de Trabajo No. 234 del 8 de abril de 2008 (800 horas). En el área de Ecoturismo.» - El subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de G aira del SENA Regional del Magdalena el 6 de diciembre de 201026 certificó que el actor presto sus servicios de la siguiente manera: «[…] Contrato de Prestación de Servicios Personales No. 032 del 2010, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglaméntanos, desde el 26 de Enero de 2010 por un plazo de (10 Meses) […]. 24 Folio 66. 25 Folio 67. 26 Folio 68.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Contrato de Prestación de Servidos Personales No. 163 del 2009, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglaméntanos, desde el 06 de Febrero de 2009 por un plazo de (1070 Horas) […]» - El subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA Regional del Magdalena el 23 de enero de 2013 27 certificó que el actor presto sus servicios así: «[…] Contrato de Prestación de Servicios No. 234 del 2008, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, desde el 4 de abril de 2008 por un plazo de (800 horas a razón de $ 17.970 cada hora) por un valor total de $ 14.433.504 […].

Contrato de Prestación de Servidos NG. 0118 del 2010, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, desde el 27 de febrero, de 2010 por un plazo de diez (10) meses […] Contrato de Prestación de Servicios No. 0039 del 2012, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, desde el 19 de enero de 2012 por un plazo de diez (10) meses […]» - El subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA Regional del Magdalena el 15 de julio de 2013 28 certificó que el actor presto sus servicios de la siguiente manera: «[…] Contrato de Prestación de Servicios No. 0039 del 2012, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, desde el 19 de enero del 2012 por un plazo de (550 horas a razón de $ 20.900,00 cada hora) por un valor total de ($11.495.000,oo).

Contrato de Prestación de Servicios No.1027 del 2012, regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglaméntanos, desde el 31 de julio del 2012 por un plazo de cinco (5) meses por un valor total de ($14.500.000,oo) […]» - La coordinadora del Grupo de Apoyo administrativo mixto del SENA Regional Magdalena de conformidad con el manual de prestaciones sociales del SENA el 26 de abril de 2018 29certificó que se estableció a los servidores públicos entre el 2004 al 2013, incluidos los instructores los emolumentos prestacionales de: «Prima semestral proporcional.

Prima de navidad proporcional, por doceavas. Vacaciones causadas que se le adeuden y las proporciona les. Prima(s) de vacaciones causada(s) que se le adeude(n) y las proporcionales. 27 Folio 69 a 70. 28 Folio 72. 29 Folio 178. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Bonificación especial de recreación causada(s) que se le adeude(n) y las proporcionales Cesantía e intereses causados Bonificación por servicios prestados.

Prima Quinquenal. % de Salud es del 4% a cargo del Instructor o empleado de Planta. % de pensión es del 4% a cargo del Instructor o empleado de Planta.» - Se adjunta la hoja de vida30 del demandante con sus respectivos certificados de estudios en los que consta que es licenciado en ciencias naturales y educación ambiental. C. De las solicitudes - El 18 de marzo de 2016 31 el señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina requirió a la entidad accionada para que le reconociera una relación laboral, las prestaciones sociales e indemnizaciones, petición que fue desatada desfavorablemente mediante el acto administrativo contenido oficio No. 2-2016-000884 del 23 de marzo de 2016 32 por las siguientes consideraciones: «Como se infiere en sus aseveraciones, usted fue vinculado a esta entidad en calidad de contratista, por un determinado número de horas las cuales todas fueron cumplidas a satisfacción en diferentes contratos de prestación de servicios profesionales.

Ahora bien, su vinculación se ajustó a lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3ro de la Ley 80 de 1993, Que define de manera taxativa la forma en que se vinculan los particulares al Estado, dentro de la que se ubica la modalidad de "contratación por servicios", los cuales son realizados para desarrollar actividades que no pueden ser cubiertas por el personal de planta o que requieren un conocimiento especializado, haciendo la salvedad que dichos contratos no generan relación laboral, ni carga prestacional.

Por otro lado, como se puede evidenciar en las carpetas contractuales, las órdenes de trabajo no fueron suscritas de forma ininterrumpida ya que como fue expuesto en el numeral anterior fueron otorgadas por el tiempo estrictamente necesario, sin existir elemen tos de subordinación o dependencia alguna, así mismo es importante resaltar que el vínculo contraído por usted con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA fue de carácter contractual y no laboral, por consiguiente como persona natural al suscribir con la administración contratos de prestación de servicios usted realizó sus actividades con plena autonomía técnica, administrativa. financiera y sin subordinación, no se le dieron órdenes, simplemente fue supervisado y controlado el resultado y tenía autonomía para fijar las condiciones del cumplimiento del servicio.

Adicionalmente, debe señalarse que en todo contrato de prestación de servicios existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes y ello no conlleva a subordinación o dependencia del 30 Folio 179 a 222. 31 Folio 14 a 16. 32 Folio 56 a 58. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia contratista al supervisor o interventor, por cuanto son contratos de tracto sucesivo en los que permanentemente se debe inspeccionar la labor realizada por el contratista.

Es preciso recordarle que la forma de vinculación de los servidores públicos es legal y reglamentaria, mientras que las Órdenes y Contratos de Prestación de Servicios encuentran su naturaleza jurídica en las normas comerciales y contractuales, estableciéndose allí clara diferencias. […] En consideración a lo ya expuesto, me opongo a todas y cada una de las pretensiones ya que usted al celebrar contratos bajo la modalidad de prestación de servicios u órdenes de trabajo no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales tales como cesantías. intereses de cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, primas de servicios, bonificación de servicios, subsidio de transporte, dotaciones, viáticos, aportes a la seguridad socia l y pensión ya que entre el SENA y el contratista no existió vínculo laboral. […] En mérito de lo expuesto esta entidad resuelve denegar todas y cada una de las pretensiones formuladas en la reclamación administrativa por usted impetrada ante esta entidad.» - En audiencia de pruebas instalada el 23 de octubre de 2018 33 se recepcionaron los siguientes testimonios: GERARDO MELO CUZA: Indicó al despacho que laboraba en el SENA como instructor contratista. - Que conocía que el actor laboró igualmente como instructor del SENA en atención a las órdenes impartidas por el coordinador académico. - Que cumplía las mismas funciones que el personal de planta. - Que el actor se vinculó por medio de CPS. - Que debía cumplir con un horario de 8 horas diarias. - Que el accionante tenía un jefe inmediato. - Que los programas de formación los entregaba el coordinador académico y se debían cumplir de acuerdo con los lineamientos que estos definían, pues no se podían modificar. - Manifestó que el actor estaba sometido al cumplimiento de los horarios. - Que el demandante debía solicitar permiso para ausentarse de las labores. - Que el actor estaba sujeto a llamados de atención. - Que el accionante ejercía las mismas funciones que el personal de planta. - Que debía asistir a reuniones de manera obligatoria. - Que cada 6 meses debía presentar informes. - Que el actor no era autónomo, comoquiera que siempre fue subordinado por él coordinador académico. - Que tenía conocimiento que la accionante recibía órdenes. - Que creía que el actor en alguna oportunidad había solicitado algún permiso. - Que no tenía procesos en contra de la entidad accio nada. - Que conocía que el demandante tenía muy buena formación académica. - Que sabía que el actor sólo trabajaba con el SENA. 33 Folio 245 CD Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Que era el coordinador académico quién hacía la programación y si ésta era incumplida se le descontaban horas. - Que no tenían derecho al pago de prestaciones sociales.

JAIME ALFREDO MUGNO NÚÑEZ: Le manifestó al despacho que conocía al actor toda vez que fueron compañeros de trabajo. - Que tenía conocimiento que el actor manejaba temas ambientales - Que coincidían cada mes en unas reuniones que le hacían a los instructores. - Que debían cumplir un horario de 8 horas. - Que el accionante tenía un jefe inmediato y supervisores. - Que estaban sujetos a los reglamentos, a las órdenes directas impartidas por el jefe inmediato y el coordinador académico, asimismo que se encontraban subordinados. - Que los permisos se solicitaban al coordinador académico. - Que el actor desempeñaba funciones idénticas a las ejercidas por el personal de planta. - Que debían asistir a reuniones de carácter obligatorio. - Que el actor estaba sujeto a los llamados de atención. - Que el accionante recibía directrices e instrucciones de sus superiores inmediatos - Indicó que había servido de testigo en otros procesos. - Que no tenía conocimiento si el actor había solicitado permisos porque se encontraban en diferentes programas. - Que tenía un proceso en contra de la entidad accionada, en esa medida procedió el apoderado de la entidad accionada a tachar el testigo. - Que la consecuencia por incumplimiento del contrato era la terminación unilateral del mismo. - Que los horarios se podían cumplir en la mañana, en la tarde o en la noche, que eran coordinados con los estudiantes con previo conocimiento del coordinador académico. - Que desconocía si el actor laboraba en otro lugar.

JULIO ÓSCAR BARROS GONZÁLEZ: Expresó que conocía al actor toda vez que eran compañeros de trabajo pues laboraban como instructores. - Que trabajaban 8 horas diarias. - Que el actor estaba subordinado por el coordinador académico quién era quien impartía las instrucciones sobre la programación. - Que debían reportar los informes de manera mensual. - Que para ausentarse del trabajo debían pedir permiso por escrito. - Que el actor cumplía las mismas funciones que el personal de planta. - Que el actor no era autónomo pues estaba sujeto a la programación de la entidad. - Que le consta que el actor recibía órdenes por parte del coordinador académico. - Que no observó algún permiso solicitado por el accionante, pero conocía que se debía presentar los permisos al coordinador. - Manifestó que tenía un proceso, por ende, el apoderado de la entidad accionada tachó el testigo por tener interés en las resultas del proceso. - Que conocía que el actor solo trabajaba en el SENA. - Que cuando había incumplimiento de las obligaciones del contrato les pasaban un comunicado en donde lo suspendía, no obstante, indicó que desconocía si ello le había ocurrido al accionante.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.6. Análisis de la Sala El primer problema jurídico consiste en determinar si existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes, por lo que procederá la Sala a verificar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la misma. a) De la prestación personal del servicio.

Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que el accionante fue vinculado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante contratos de prestación de servicio s suscritos por las partes entre el 15 de noviembre de 2004 al 23 de noviembre de 2015 con algunas interrupciones, cuyo objeto contractual fue el de desempeñarse como instructor, labor que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio se tiene que no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que el señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por el supervisor del contrato o un jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario en atención a la programación o el hecho de reporta r informes de las actividades encomendadas, comoquiera que estas circunstancias se pueden tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Sobre el particular la Subsección sostuvo 34: 34 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013-00103- 01(1296-14);

C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario o el hecho de reportar un informe no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

Ahora, respecto de la actividad de instructor del SENA esta Subsección 35 manifestó lo siguiente: «65. En casos de contornos fácticos y jurídicos similares esta Sala precisó lo siguiente: 35 Sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, radicado 47001-23-33-000-2016-00299-01 (4674-2019).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia « […] Debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.

Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los doce ntes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.

Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibi lidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora María Roquelina Álvarez Chico laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instruc ciones por parte de los funcionarios del SENA […]» 36. 66.

Esta Subsección ha señalado en varias oportunidades 37 que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena y si bien la elaboración, orientación, formulación o implementación de proyectos de formación, lleva consigo una obligación de hacer debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia para la ejecución de las labores contratadas, sin embargo, ello no implica per se, que deba considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. 67.

En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Rozo Martínez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA» 36 Sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014 - 00331 37 Entre otras pueden consultarse las sentencias de 3 de marzo de 2022 dictadas dentro de los procesos radicados 25000 2342 000 2013 068 86 01 (4927-2015), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia y 13001 -33-31-000-2014-00348-01 (0923-2019) con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia De lo anterior, se colige la imposibilidad de suponer el elemento de subordinación cuando se trata de un instructor, puesto que la carga probatoria la tiene quien pretenda demostrar la existencia de un vínculo laboral, que en el presente asunto le corresponde a la parte demandante.

Ahora, aunque los señores Jaime Alfredo Mugno Núñez y Julio Óscar Barros González fueron tachados en la audiencia de la referencia por el apoderado de la entidad en virtud de lo contemplado en el artículo 211 del CGP 38 al considerar que podrían tener interés en las resultas del proceso, ello, no implica que deban ser desestimados per se, sino que sus testimonios deben ser analizados de acuerdo con las reglas de la sana crítica y si es del caso, refutar lo dicho por estos, de conformidad con los demás medios probatorios.

En un asunto particular esta Subsección 39 sostuvo: « En el recurso de apelación el demandado insiste en la tacha de los testigos, fundamentado en que los declarantes tuvieron la misma condición de contratistas que el demandante, promovieron demandas a fin de obtener los mismos reconocimientos prestacionales y en tal virtud, se vicia la imparcialidad de sus versiones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 218 del C.P.C., el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y, en el caso bajo análisis, si bien es cierto, en principio, se podría considerar que los declarantes podrían tener interés en las resultas del proceso, por tener litigios similares al que nos ocupa, también lo es que dada su condición de compañeros en el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, que conocieron de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios se consideran testigos idóneos para rendir declaración al respecto. […] Así las cosas, tratándose de circunstancias personalísimas relacionadas con la prestación del servicio del demandante, la Sala estima que no se evidencia que las versiones de los testigos hubieran estado parcializadas o encaminadas a favorecer sus propios intereses, razón por la cual les dará total valor probatorio.» De lo anterior se colige la imposibilidad de desestimar un testigo 38 «ARTÍCULO 211.

IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» 39Sentencia proferida el 13 de febrero de 2014 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicado: 25000-23-25- 000-2000-01434-03(2397-07) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia porque interpuso una demanda a fin de obtener los mismos reconocimientos prestacionales, pues aunque podrían tener algún interés en las resultas del proceso, lo cierto es que dada la condición de compañeros de trabajo, conocieron de manera directa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que la el demandante desplegó sus funciones, ese orden, tal como lo dispuso la sentencia de la referencia resultan ser testigos idóneos para rendir la declaración, los cuales como se indicó previamente deberán ser valorados de conformidad con las reglas de la sana critica.

En ese sentido, se tiene que lo manifestado por los testigos en audiencia de pruebas, esto es, que el coordinador académico en calidad de jefe inmediato era quien le impartían las órdenes, asimismo que el actor desempeñaba las mismas funciones que el personal de planta, además que debía cumplir con un horario de 8 horas diarias, que asistía a reuniones, que se encontraba sujeto a una programación y que para ausentarse del trabajo debía solicitar permiso, pese a que dichas declaraciones resultan ser coincidentes y asertivas, advierte la Sala que no tienen un soporte documental dentro del plenario.

Ahora bien, no se logra demostrar que la prestación del servicio se haya realizado con ausencia de autonomía, pues se itera que el cumplimiento de un horario o el hecho de reportar las actividades por medio de un informe, puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas, asimismo, es de advertir que dentro del expediente no reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes que permitieran inferir la falta de goce de autonomía. De otra parte, con relación a la temporalidad de la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se dispuso lo siguiente: 3.1.1.

La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.

Por consiguiente, con ellos no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias. 121.

Pero ¿qué debe entenderse por término estrictamente indispensable? La Ley 80 no lo señala, ni tampoco da más elementos para conocer el significado de esa expresión, con lo c ual pareciera haberse dejado al arbitrio de la Administración determinar cuándo un contrato de prestación de servicios se ajusta a ese requisito y, consecuentemente, si lo que se pacta es una vinculación para satisfacer una necesidad temporal (el fin de la norma) o una contratación con ánimo laboral disimulada.

El problema, entonces, radica en que esta indefinición ha permitido a distintos órganos del Estado contratar, indefinidamente, a personas naturales para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 122.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.

No obstante, aun cuando en el asunto bajo estudio se evidencia una relación contractual por más de 11 años con algunas interrupciones, ello, solo puede ser considerado como un indicio de la existencia de la relación laboral encubierta, pues se advierte que una vez analizado el material probatorio en su totalidad, este aspecto no resultó ser suficiente para demostrar efectivamente que la parte accionante acredita todos los elementos constitutivos de un víncu lo laboral, particularmente el de subordinación. Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 27 de febrero de 2019, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

En ese orden, no habrá lugar a pronunciarse respecto del segundo interrogante planteado. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 40 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas 40 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869- 2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2016-00368-01 (3742-2019) Demandante: Oscar de Jesús Pedroza Ospina 25 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que cumple con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 365 del CGP, es decir, que se revocara la decisión de primera instancia, además se demostró su causación, toda vez que intervino la entidad accionada, pues presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Oscar de Jesús Pedroza Ospina, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, para en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda, por las consideraciones anteriormente expuestas.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE