CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Gloria Helena Rendón Sánchez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 201950106105 del 6 de noviembre de 2019 (de manera parcial), expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual reconoció a favor de la accionante una pensión de jubilación, en cuanto determinó que sería efectiva "a partir del momento que acredite el retiro definitivo del servicio". - Resolución 202050007995 del 5 de febrero de 2020 que confirmó la anterior decisión, al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada a pagarle las mesadas pensionales que le adeuda desde el 5 de octubre de 2018, fecha en la que consolidó el estatus pensional. Asimismo, pidió que las sumas que se reconozcan a su favor sean debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son: Manifestó que, mediante Resolución 201950106105 del 6 de noviembre de 2019, la Secretaría de Educación de Medellín, en representación del Ministerio de Educación Nacional, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, efectiva a partir de su retiro del servicio.

Decisión que fue confirmada a través de la Resolución 202050007995 del 5 de febrero de 2020, al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra. Agregó que adquirió el estatus de pensionada el 5 de octubre de 2018 y que para la fecha de presentación de la demanda continúa vinculada a la entidad territorial como docente. 1.3 Normas violadas y concepto de violación Del Decreto Ley 224 de 1972, el artículo 5.

De la Ley 812 de 2003, el artículo 81. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. La parte demandante expuso que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, reiteró la existencia de compatibilidad entre el goce de la pensión de jubilación y el ejercicio de empleo docente, por lo que tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación sin tener que demostrar el retiro definitivo del servicio. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el artículo 128 de la Constitución Política establece la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, norma que fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Agregó que la demandante es una docente territorial financiada con recursos propios del municipio de Medellín, por lo que la norma a ella aplicable es el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, la cual establece que las pensiones se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se retire del servicio. Como excepciones formuló las que denominó litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, caducidad, prescripción, compensación, sostenibilidad financiera y buena fe. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022, declaró la nulidad parcial de la Resolución 201950106105 del 6 de noviembre de 2019 y la nulidad total de la Resolución 202050007995 del 5 de febrero de 2020. En consecuencia, condenó a la parte demandada a pagar a favor de la señora Gloria Helena Rendón Sánchez la pensión de jubilación a partir del 5 de octubre de 2018, fecha en la que adquirió el estatus pensional, previa deducción de los aportes correspondientes; sin condena en costas.

Consideró que la demandante tiene derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que percibe en calidad de docente, sin necesidad de demostrar retiro definitivo, dado que el régimen especial docente así lo permite. Señaló, a su vez, que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe la compatibilidad, sino que mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados o que se pensionen con posterioridad a su vigencia, sean ellos nacionales o territoriales.

Indicó que no operó el fenómeno jurídico de prescripción trienal de las mesadas pensionales, toda vez que la actora consolidó el estatus pensional el 5 de octubre de 2018 y la demanda se presentó el 20 de febrero de 2020. 4. El recurso de apelación La apoderada de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que no se tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral.

Sostuvo que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no establecieron, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo. La única previsión en tal sentido que se deduce de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la pensión gracia y del sueldo.

Agregó que el Decreto 224 de 1972 nunca cobijó a los docentes territoriales sino que únicamente era aplicable a los docentes de carácter nacional. 5. Alegatos de conclusión En auto del 27 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la docente Gloria Helena Rendón Sánchez tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional, y no desde el retiro del servicio, como lo dispusieron los actos demandados. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Hechos relevantes probados; y 2.2 Caso concreto. 2.1 Hechos relevantes probados La señora Gloria Helena Rendón Sánchez nació el 5 de octubre de 1963 y ha prestado sus servicios en calidad de docente al municipio de Medellín desde el 28 de diciembre de 1994.

Mediante la Resolución 201950106105 del 6 de noviembre de 2019 la secretaria de educación del municipio de Medellín, en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Gloria Helena Rendón Sánchez, por haber adquirido el estatus de jubilada el 5 de octubre de 2018, fecha en que se encontraba afiliada al mencionado Fondo, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio como docente de vinculación municipal – recursos propios.

La parte actora interpuso el 19 de noviembre de 2019 recurso de reposición en contra de la anterior decisión, con el objeto de que la prestación le fuera otorgada desde la fecha en que adquirió el estatus pensional; no obstante, a través de la Resolución 202050007995 del 5 de febrero de 2020, la entidad demandada la confirmó, bajo el argumento de que el beneficio de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo no aplica a los docentes territoriales municipales, según la directriz impartida el 20 de agosto de 1998 por parte del Ministerio de Educación Nacional.

En el mismo acto el demandado indicó que la afiliación de los docentes territoriales al Fondo de Prestaciones del Magisterio se realizó con las disposiciones en materia prestacional que regían en la respectiva entidad territorial al momento de la afiliación y, en tal virtud, los empleados públicos del municipio de Medellín, entre ellos, los docentes municipales, deben acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación. 2.2 Caso Concreto El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Medellín, le reconoció a la accionante una pensión de jubilación condicionada al retiro del servicio, y la demandante acude ante la jurisdicción alegando que, en su calidad de docente, el salario y la referida prestación son compatibles.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar a la señora Gloria Helena Rendón Sánchez la pensión de jubilación a partir de la fecha de adquisición de su estatus pensional, previa deducción de los aportes correspondientes destinados para el sistema de seguridad social en salud.

Inconforme con esta decisión la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación por considerar que el a quo no tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral, máxime cuando las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no establecieron, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala advierte que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docente- en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, así: “Artículo 3.

Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. La especialidad del régimen a que se refiere esta disposición, comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Sin embargo, aunque en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios, sí han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia. El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, al señalar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

(Resaltado por la Sala) El inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 prevé: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”.

Las citadas normas permiten aclarar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes, debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen docente a que se ha hecho referencia, aún con posteridad a la citada norma, y que mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

Ahora bien, sobre la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente: “(…) Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales»8, como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-.

Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados».

De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)”. Al respecto también se pronunció la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “(…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad».

Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.

En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.

Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992. A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables.

Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.)”. Descendiendo al caso concreto, la Sala considera que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le pague las mesadas pensionales desde el 5 de octubre de 2018 (fecha en la que consolidó el estatus pensional), toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se debía efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que la vinculación de la actora como docente fue en el año 1994, de modo que acorde con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 y normas complementarias, entre ellas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, que prevé la compatibilidad entre salario y pensión, y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados.

En lo referente a la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se precisa que ésta no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como lo previsto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, conforme el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. Así las cosas, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe pagar la pensión de jubilación reconocida a la señora Gloria Helena Rendón Sánchez a partir de la fecha de consolidación del estatus, teniendo en cuenta que tampoco operó el fenómeno jurídico de prescripción trienal de las mesadas pensionales, tal y como observó el Tribunal en la decisión de primera instancia. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 12 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CUARTO.- Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA