CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05193-00 Demandante: CARLOS IBÁN GAMBA MERCHÁN Demandado: NUEVA E.P.S. Referencia: AUTO QUE ADMITE Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL El señor Carlos Ibán Gamba Merchán, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Nueva E.P.S., con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la vida y a la salud.
I. CUESTIÓN PRELIMINAR Previo a decidir sobre la admisión, conviene precisar que, según las reglas de reparto previstas en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021, en principio, el conocimiento de la presente solicitud de amparo le correspondería a los juzgados municipales1, por cuanto se dirige contra un particular responsable, entre otras, de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados.
Sin embargo, en consideración a que, de acuerdo con lo narrado en el escrito de tutela, podrían estar en juego los derechos fundamentales a la vida y a la salud del tutelante, esta Corporación asumirá el conocimiento de la acción de tutela de la referencia. 1 «ARTÍCULO 1°. Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015.
Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 1.
Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden departamental, distrital o municipal y contra particulares serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces Municipales. (…)”». Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05193-00 Actor: Carlos Ibán Gamba Merchán Demandado: Nueva E.P.S. Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 2 II.
ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela, el señor Carlos Iban Gamba Merchán formuló las siguientes pretensiones:
1. SE AMPARE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES CONCULCADOS A LA SALUD Y A LA VIDA.
2. SE ORDENE A LA ACCIONADA, COMO MEDIDA PROVISIONAL, MI TRASLADO DE INMEDIATO A LA IPS SAN RAFAEL DE TUNJA, BOYACÁ. SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL: Solicito al juzgado se sirva decretar como medida provisional cautelar, la orden a la Accionada para que de inmediato me provea de una ambulancia para ser trasladado de la IPS HOSPITAL SAN ANTONIO a la IPS SAN RAFAEL de TUNJA, Boyacá, y se me presten todos los servicio médicos que requiero con extrema urgencia como lo es ser internado a la UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS de ésta.
Las pretensiones encuentran sustento en los siguientes hechos: El señor Gamba Merchán es afiliado a la Nueva E.P.S., adscrito al régimen subsidiado, nivel 2. El 14 de septiembre de 2023 fue ingresado al hospital San Antonio de Tunja, Boyacá, por un cuadro de apendicitis, siendo operado ese mismo día. Encontrándose en recuperación, fue diagnosticado con enfermedad grave en el hígado y en el páncreas, que requieren, según las órdenes de los médicos tratantes, que sea trasladado a la unidad de cuidados intensivos (UCI) del hospital San Rafael.
No obstante, la accionada NUEVA EPS no autorizó el traslado, bajo el pretexto de que no tiene ambulancias disponibles en el momento, poniendo en peligro la vida y la salud del paciente con esa falta de diligencia administrativa. II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05193-00 Actor: Carlos Ibán Gamba Merchán Demandado: Nueva E.P.S. Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 3 El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».
Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de tres condiciones: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad.
La primera (peligro en la mora judicial) se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05193-00 Actor: Carlos Ibán Gamba Merchán Demandado: Nueva E.P.S. Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 4 La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.
La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los derechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la medida puede resultar desproporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.
En definitiva, el requisito de proporcionalidad «evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable»3. La Corte Constitucional4 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable. 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 Corte Constitucional.
Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. 4 Criterio expuesto en la sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris, y ampliado respecto del requisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05193-00 Actor: Carlos Ibán Gamba Merchán Demandado: Nueva E.P.S. Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 5 III.
CASO CONCRETO El propósito de la medida provisional solicitada por el señor Carlos Ibán Gamba Merchán consiste en que se ordene a la Nueva E.P.S. proveer de inmediato una ambulancia que lo traslade de la IPS Hospital San Antonio al Hospital Universitario San Rafael de Tunja, donde cuentan con el servicio de UCI, que requiere para su atención urgente, conforme lo ordenado por los médicos tratantes, según los hechos narrados en la tutela.
Con la solicitud de amparo no se aportó copia de la orden de ingreso a la UCI, razón por la cual, el despacho sustanciador, el día de hoy, sobre las 10:54 a.m., se comunicó telefónicamente al abonado celular 3145765038, suministrado por el paciente en el hospital5, y obtuvo comunicación con Jasson Gamba, quien se identificó como hijo del accionante, e informó que hace dos días, su padre, el señor Carlos Ibán Gamba Merchán, fue trasladado en ambulancia a la UCI del hospital San Rafael de Tunja.
Como consecuencia, la medida cautelar solicitada, en este momento no es necesaria porque el paciente ya se encuentra en la UCI, por ende, no se decretará. Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.
Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Carlos Ibán Gamba Merchán contra de la Nueva E.P.S.
SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese por el medio más expedito, al representante legal de la Nueva E.P.S. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda el informe que corresponda y allegue las pruebas que pretenda hacer valer. 5 Tomado de la historia clínica, Hospital Santiago de Tunja.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-05193-00 Actor: Carlos Ibán Gamba Merchán Demandado: Nueva E.P.S. Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 6 TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese a los directores de los centros hospitalarios San Antonio I.P.S. y San Rafael de Tunja. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tienen, intervengan dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia.
CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.