42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de los padres del soldado regular fallecido en misión del servicio Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Fortunato Fajardo Escalante y Lucy Cecilia Almario Perdomo solicitaron la anulación de la Resolución 0948 del 5 de marzo de 2020 expedida por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.

A título de restablecimiento del derecho pidieron que se ordenara reconocer y pagar, a partir del 25 de octubre de 2002, la pensión de sobrevivientes por la muerte en servicio de su hijo, Carlos Andrés Fajardo Almario, quien se desempeñaba como 1 En adelante CPACA. Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro soldado regular, la cual debía ser liquidada con el sueldo básico de un cabo tercero. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 3.1. El 5 de abril de 2001, Carlos Andrés Fajardo Almario ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular. 3.2. El 24 de octubre de 2002, cuando prestaba el servicio de centinela en el municipio de Saladoblanco [Huila], concretamente en la alcaldía municipal, fue impactado accidentalmente en la pierna izquierda por un proyectil del arma de dotación oficial portada por el soldado Miguel Cardozo Girón. Fue trasladado al hospital del municipio de Pitalito, centro de atención en el que posteriormente falleció. 3.3.

En el informe por el presunto delito de homicidio y desobediencia del 24 de octubre de 2002, se consignó que la muerte se produjo en un acto propio del servicio. 3.4. Fortunato Escalante y Lucy Cecilia Almario Perdomo, padres del soldado regular, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, el derecho fue negado a través del acto acusado, con fundamento en que, con el acto 26027 del 11 de marzo de 2003, se reconoció la compensación por muerte, aunado a que se debía aplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como normas violadas se citaron los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 53, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; 158, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990. En el concepto de violación se argumentó lo siguiente: 5. La aplicación del Decreto 2728 de 1968 vulneró el derecho a la seguridad social, máxime si solo se reconoció la indemnización, «mientras que si se hubiera aplicado las disposiciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990, debía habérseles reconocido [ ] una pensión de sobrevivientes». 6.

Además, se desconoció el precedente del Consejo de Estado, porque en materia prestacional se debía aplicar la disposición legal vigente al momento del fallecimiento, esto es el Decreto 1211 de 1990 y no el Decreto 2728 de 1968. 1.2. Contestación de la demanda 7. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro 8.

El acto administrativo se ajustó al ordenamiento jurídico, por cuanto se ciñó a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, vigente para la fecha en la cual se produjo la muerte del causante, en la cual no se estableció el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 9. El reconocimiento de la prestación reclamada tampoco es procedente, comoquiera que el causante, al momento de su fallecimiento, se desempeñaba como soldado regular, «sin percibir como tal un salario sobre el cual cotizara». 10.

No es procedente la aplicación del Decreto 1211 de 1990, en razón a que la pensión de sobrevivientes está prevista solo para la muerte de oficiales y suboficiales; además, exige unos requisitos como el tiempo de servicios que no se cumplieron en el sub examine. 11. El último rango del causante fue el de soldado, de lo cual se deduce que ese fue el presupuesto de hecho realmente existente al momento en que se consolidó la situación que dio lugar al reconocimiento de las prestaciones.

No asiste razón para que se reclame una pensión de sobrevivientes «procedente por la muerte de un suboficial de las Fuerzas Militares, cuando evidentemente esa no era calidad que ostentaba su hijo cuando falleció» [sic]. 12. En caso de que se accediera a las pretensiones de la demanda, debía ordenarse el descuento de lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por la muerte de su hijo, así como por las «cotizaciones, aportes y demás, que el causante y/o sus beneficiarios debieron o deben efectuar al sistema de seguridad social en calidad de trabajador y/o pensionados». 1.3.

La sentencia apelada 13. Mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió, entre otras cosas, (i) declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas antes del 4 de septiembre de 2016; (ii) declarar la nulidad del acto administrativo acusado; (iii) ordenar a la entidad demandada reconocer, a favor de los actores, una pensión de sobrevivientes como beneficiarios del soldado regular, Carlos Andrés Fajardo Almario, fallecido el 24 de octubre de 2002; y (iv) no condenar en costas. 14.

Para tal efecto, se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial de (i) la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la fuerza pública; (ii) la pensión de sobrevivientes en el régimen general de pensiones; (iii) aplicación del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos en simple actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993 y su aplicación por analogía a los conscriptos fallecidos en misión del servicio; y (iv) monto de la pensión de sobrevivientes del soldado regular fallecido en cumplimiento del servicio militar obligatorio.

A continuación, resolvió el caso concreto con fundamento en lo siguiente: Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro 15. Carlos Andrés Fajardo Almario prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, en calidad de soldado regular, desde el 5 de abril de 2001 al 24 de octubre de 2002 cuando falleció en misión de servicio. 16.

Los Decretos 2728 de 1968 y 4433 de 2004, así como la Ley 447 de 1998 no establecieron el derecho pensional para los familiares cuando se hubiera producido en desarrollo de actos propios del servicio o simplemente en actividad, en razón a que solo ordenó prestaciones e indemnizaciones si el hecho acontecía en combate, por acción directa del enemigo o en conflictos internacionales. 17.

En ese sentido, cuando el fallecimiento ocurría por circunstancias distintas del combate, es decir, por causas naturales o accidentales, o simplemente en actividad, a los beneficiarios, en principio, no les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes. 18. Sin embargo, debía aplicarse la sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018, en razón a que se dio aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral en favor de los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad, bajo el entendido de que la Ley 100 de 1993 previó «una situación más beneficiosa y con vocación de universalidad y más garantista que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990, la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004». 19.

Los demandantes no solicitaron el reconocimiento de la prestación en los términos de la Ley 100 de 1993; sin embargo, en cumplimiento de las reglas de unificación, debía analizarse si procedía el reconocimiento al tenor de dicha norma porque, por analogía y por existir vacío normativo, era la que correspondía aplicar cuando el reconocimiento pensional se reclamaba por los padres del soldado regular que falleció en misión del servicio. 20.

La norma citada, esto es la Ley 100 de 1993 [sin la modificación de la Ley 797 de 2003] exigió 26 semanas cotizadas y la dependencia económica de los beneficiarios «con el causante del derecho». Se demostró que (i) en escrito del 20 de mayo de 2003 suscrito por Lucy Cecilia Almario Perdomo y dirigido al Juzgado Promiscuo Municipal de El Agrado [Huila], en el proceso de alimentos adelantado contra Fortunato Fajardo Escalante, se solicitó la suspensión del pago del porcentaje de la indemnización por compensación que le fue reconocida por el Ejército Nacional hasta tanto se fijara una cuota de alimentos, pues «aquel se había sustraído desde hacía mucho tiempo de su obligación de padre respecto de sus cinco hijos (3 menores de edad y 2 mayores de edad estudiantes)» porque consumía permanentemente sustancias psicoactivas que alteraban su comportamiento; y (ii) esta petición también se presentó ante el director de prestaciones sociales de la institución castrense; sin embargo, fue negada porque no se allegó orden judicial alguna y los dineros reconocidos ya habían sido abonados a la cuenta bancaria informada por los beneficiarios desde el 6 de junio de 2003.

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro 21. Lo anterior, permitía establecer que el núcleo familiar estaba compuesto por 3 menores de edad y 2 adultos estudiantes; igualmente, que carecía de los recursos para «prodigarse alimentos y bienestar en general», lo cual, a su vez, era indicativo de la precaria situación económica y que su hijo, cuando prestaba el servicio militar, apoyaba a su grupo familiar. 22.

Aunque los demandantes no aportaron medios de prueba «más contundentes» para demostrar la dependencia económica, era posible inferir que sí recibían ayuda de su hijo; por consiguiente, tenían derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad. 1.4. El recurso de apelación 23.

La parte demandada interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 24. Como el soldado regular se vinculó a la entidad en cumplimiento de un deber constitucional, no fue sometido al régimen de cotización durante su permanencia, al tenor del artículo 19 de la Ley 352 de 1997. Ello, sumado a que no se cumplió con el requisito previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 25.

Como la parte demandante no justificó las pretensiones en la aplicación de la Ley 100 de 1993, el a quo no podía pronunciarse sobre el reconocimiento de la pensión conforme con esa norma y, aun si lo hubiese solicitado, tampoco era aplicable porque (i) no correspondió a la muerte de un empleado o afiliado al sistema de seguridad social que hubiera cotizado o se encontrara haciéndolo al momento de su muerte; y (ii) como no percibía salario sobre el cual cotizara al sistema, no cumplía con los requisitos mínimos para que sus padres fueran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. 26.

Se debía realizar una valoración de la dependencia económica, «en el sentido de considerar si en efecto se logra la acreditación del test de procedencia» establecido por la Corte Constitucional. No era «posible avalar la decisión del despacho, muy a pesar de obrar precedente de unificación, dada la necesidad de acreditar la dependencia económica». 27.

Además, no se demostró que, al momento del deceso, los demandantes dependieran económicamente de su hijo. Ello, por cuanto se presume el «no cumplimiento de esta condición», en razón a que no era «lógico ni posible que los demandantes dependieran económicamente de una persona como el causante, a saber, un joven que no se encontraba trabajando porque estaba prestando el servicio militar obligatorio que es bien sabido dura varios meses», sin dejar de lado que la prestación fue reclamada 11 años después del fallecimiento, «lo cual indica[ba] que durante todo este tiempo han tenido la posibilidad de solventar debidamente todas sus necesidades económicas».

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro 28. En caso de que las pretensiones prosperaran, se debía ordenar que de las sumas reconocidas se realizara el descuento de lo pagado a los demandantes por concepto de compensación por la muerte de su hijo. Igualmente, el descuento procedía respecto de las cotizaciones y/o aportes, pues «lo contrario conllevaría a que la entidad asum[ier]a una carga económica que no está en el deber de soportar y en consecuencia que los actores no cumpl[ieran] con las obligaciones dinerarias que les correspond[ían] por disposición de la ley». 1.5.

Trámite de la segunda instancia 29. En auto del 3 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en los términos de la Ley 2080 de 2021. II. Consideraciones 2.1. Competencia 30. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problema jurídico 31. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Lucy Cecilia Almario Perdomo y Fortunato Fajardo Escalante tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, Carlos Andrés Fajardo Almario, quien para el 24 de octubre de 2002 prestaba su servicio militar obligatorio? 32.

Con miras a resolver los anteriores planteamientos, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se desarrollará el marco normativo y jurisprudencial del servicio militar obligatorio, régimen prestacional de los conscriptos y la pensión de sobrevivientes; segundo, se expondrán los hechos probados; y tercero, se resolverá el caso concreto. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. El servicio militar obligatorio 33. El artículo 216 de la Constitución Política estableció que «todos los colombianos están obligados cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo». 34.

A su turno, la Ley 48 de 1993 «por la cual se reglament[ó] el servicio de Reclutamiento y Movilización» [vigente para la época de los hechos2]; estableció que las modalidades sobre la prestación del servicio militar serían: (i) como soldado regular, de 18 a 24 meses; (ii) como soldado bachiller, 12 meses; (iii) como auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y (iv) como soldado campesino, de 12 a 18 meses [artículo 13].

Además, en su artículo 14, dispuso que todo varón colombiano tenía «la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no [podría] formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se lleg[ara] a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley». 35.

Y en los artículos 39 y 40, se ordenó que (i) desde el día de su incorporación hasta la fecha del licenciamiento, los conscriptos tendrían derecho, entre otras cosas, a disfrutar de una bonificación mensual; y (ii) en las entidades del Estado de cualquier orden, «el tiempo de servicio militar les ser[ía] computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley». 36.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en el concepto proferido el 1 de julio de 20043 sostuvo que «el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales, pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1.993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.

Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio». 2.3.2. Las prestaciones destinadas a quienes prestan el servicio militar obligatorio 37. La Ley 65 de 19674 revistió al presidente de la República para modificar «el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional» [artículo 1]. 38.

En cumplimiento de lo anterior, expidió el Decreto 2728 de 1968 «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de 2 Pues fue derogada por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017. 3 Expediente 1557. 4 «[P]or la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas».

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro soldados y grumetes de las Fuerzas Militares». Concretamente, en el artículo 8 dispuso lo siguiente: «Artículo 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.» 39. Luego, con la Ley 447 de 19985 se estableció que, cuando una persona, en prestación del servicio militar obligatorio falleciera en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, «sus beneficiarios en el orden establecido en la ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensuales vigentes». 40.

Con el Decreto 4433 de 20046 se ordenó que, en la misma situación descrita en la norma anterior, esto es cuando la muerte del conscripto ocurriera en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, se reconocería a «sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil» una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, «en los términos de la Ley 447 de 1998». 41.

Estas disposiciones fueron condensadas en la sentencia de unificación CE- SUJ2-010-18 del 12 de abril de 20187 así: Norma Calificación de la muerte Prestaciones Decreto 2728 de 1968 Heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público. - Ascenso póstumo a cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho 5 «Por la cual se establece la pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones». 6 «[P]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 7 Radicación 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15).

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro grado. - El pago doble de la cesantía. Accidente en misión del servicio. Reconocimiento y pago de 36 meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero En servicio activo o por causas diferentes. Reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Ley 447 de 1998 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente. Decreto 4433 de 2004 En combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente. 2.3.3. La pensión de sobrevivientes cuando se trata de la muerte de un conscripto, aplicación de la Ley 100 de 1993 42. El artículo 48 de la Constitución Política prevé que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la coordinación, dirección y control del Estado y, asimismo, es considerado un derecho irrenunciable. 43.

La pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional tiene como objeto fundamental solventar la contingencia de muerte del trabajador, en el sentido de suplir el apoyo económico que, en vida, brindaba a su núcleo familiar, es decir, impedir el cambio de las condiciones de subsistencia de sus beneficiarios. 44. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la prestación mencionada «constituye uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social»; igualmente, que su finalidad se contrae a «la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que se vea alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido». 45.

El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 estableció la pensión de sobrevivientes así: «Artículo 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.» 46. Este artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual, en el artículo 12 dispuso: «Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [literales a) y b) declarados inexequibles en la sentencia C-556 de 2009]

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.» 47. Por su parte, los artículos 47 y 48 del mismo cuerpo normativo, establecieron quienes serían los beneficiarios y el monto de la pensión: «Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno8; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes.

El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.» 48.

De estas normas se extrae que se accederá a la pensión a favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado 26 semanas al momento de la muerte o 50 dentro de los 3 últimos años, según la norma que resulte aplicable. 2.4. Lo probado 49. En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 50.

Carlos Andrés Fajardo Almario ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 5 de abril de 2001. Cumplió un tiempo de servicio de 1 año, 6 meses y 19 días. 51. En el informativo administrativo por muerte suscrito por el comandante del 8 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006.

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro Batallón de Infantería 27 de Magdalena, se comunicó la muerte del soldado regular, ocurrida el 24 de octubre de 2002, por los siguientes hechos: «El señor Soldado Regular CARLOS ANDRES FAJARDO ALMARIO [ ], se encontraba en turno de seguridad de las 03:00 a las 06:00 horas en la Alcaldía de Saladoblanco, el Sargento SEGUNDO ENCARGADO DEL pelotón los dividió en turno de 3 Soldados, les dijo que prestaran la seguridad desde la casa del Alcalde y no estuvieran en mitad de cuadra por el peligro existente.

A Eso de las 05:00 horas se escuchó un disparo desde la Alcaldía y el Suboficial corrió a verificar lo que pasaba cuando encontró al soldado FAJARDO ALMARIO tendido en el suelo quejándose del dolor en la pierna, se le acercó el Soldado Regular CARDOZO GIRON MIGUEL y le informó que no había sido la intención dispararle que se le había disparado el arma por accidente.

El Sargento verificó que el soldado FAJARDO estaba herido y lo llevó inmediatamente al puesto de Salud donde fue atendido por una enfermera e inmediatamente evacuado al Hospital Departamental de Pitalito, en el Hospital se le hizo transfusión de sangre y fue remitido al Hospital Departamental de Neiva, donde falleciera por el camino a eso de las 14:00 horas.

De acuerdo al Decreto 2728/68 Artículo 8, la muerte del Soldado Regular CARLOS ANDRÉS FAJARDO ALMARIO [ ] OCURRIÓ EN MISIÓN DEL SERVICIO.» [sic] 52. Por medio de la Resolución 026027 del 11 de marzo de 2003, se ordenó el pago de $19.370.160 a favor de los demandantes por compensación por muerte [cada uno el 50%], en los términos del Decreto 2728 de 1968. 53.

El 29 de mayo de 2003, Lucy Cecilia Almario Perdomo solicitó al Juez Promiscuo Municipal de Agrado [Huila] que se suspendiera el pago de la compensación por muerte a Fortunato Fajardo Escalante, hasta tanto se fijara la cuota de alimentos a favor de sus demás hijos. 54. Esta solicitud también fue radicada en la entidad demandada; sin embargo, mediante el oficio CE-JEDEH-DIPSO-PET-177 del 12 de junio de 2003 se dio respuesta negativa en los siguientes términos: «[ ] no se evidencia oficio emitido por autoridad judicial alguna que ordene medida a tener en cuenta dentro del trámite prestacional de la referencia y que pueda corresponder al Señor FORTUNATO FAJARDO ESCALANTE.

Por lo antes expuesto y para los fines que considere pertinentes me permito informar que los valores reconocidos en la resolución No. 26027/03, fueron abonados desde el seis de junio de 2003, en cuenta bancaria informada por los beneficiarios reconocidos en la mencionada.» 55. El 4 de diciembre de 2019, los demandantes solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 1211 de 1990. 56.

Mediante la Resolución 0948 del 5 de marzo de 2020, se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro «Que a través del Acto Administrativo No. 26027 del 11 de marzo de 2003 [ ], se reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerte consolidada por el fallecimiento del Soldado Regular del Ejército Nacional, CARLOS ANDRES FAJARDO ALMARIO, a favor de los señores ALMARIO PERDOMO LUCY CECILIA y FAJARDO ESCALANTE FORTUNATO, en calidad de padres del causante.

Que respecto a la aplicación del Decreto 1211 de 1990, [ ], es preciso indicar que la misma se aplica únicamente para el personal de oficiales y suboficiales; más no para el personal de Soldados Regulares, razón por la cual, no es procedente aplicar el referido Decreto en el presente caso [ ]. Que de conformidad con las normas citadas, se puede concluir en forma clara que por el fallecimiento del Soldado Regular del Ejército Nacional, CARLOS ANDRÉS FAJARDO ALMARIO, no se generó el derecho al reconocimiento de pensión a favor de los señores ALMARIO PERDOMO LUCY CECILIA y FAJARDO ESCALANTE FORTUNATO, en calidad de padres del de Cujus, toda vez, que el Decreto 2728 de 1968 no consagra pensión con ocasión de la muerte del personal de Soldados, Grumetes e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares de Colombia.» 2.5.

Caso concreto 2.5.1. Sobre la aplicación de la Ley 100 de 1993 y la cotización al sistema de pensiones 57. Uno de los argumentos del recurso de apelación se dirige a que en la demanda no se solicitó expresamente la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, el a quo no podía reconocer el derecho al tenor de dicha norma. 58.

Como se reseñó, Carlos Andrés Fajardo Almario falleció cuando prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y su imputación se calificó como «misión en servicio». 59. En la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, se fijaron las reglas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de esa obligación constitucional [servicio militar obligatorio].

Aunque esta providencia se circunscribió a aquellos casos en que los conscriptos fallecieran simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección ha admitido su aplicación por analogía cuando se trata de casos similares, concretamente, por muerte en misión del servicio9: «Ahora bien, cabe precisar qué; si bien es cierto, las reglas de unificación fijadas por esta Colegiatura enunciadas en líneas atrás solo hacen referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos fallecidos en “simple actividad”; lo cierto es que, también son aplicables al sub examine por analogía, toda vez 9 Subsección B, sentencia del 27 de octubre de 2023, radicación 76001-23-33-000-2013-01023-01.

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro que, si el principio de favorabilidad se garantiza a aquellos, cuanto más a quienes perecen en cumplimiento de una misión del servicio.» [sic] 60. Precisado lo anterior y en lo que respecta al cargo de apelación, basta mencionar que la sentencia de unificación citada estableció que el derecho pensional, «como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio [iura novit curia], máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea», siempre que se respete el principio de congruencia, no se suplan carencias procesales, no se agrave la situación del apelante único y, en segunda instancia, se tenga especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales se decida hayan sido objeto de debate probatorio. 61.

Igualmente, se precisó que, con la aplicación del principio iura novit curia no se vulnera el debido proceso de la entidad demandada, en razón a que la persona interesada «ha pedido expresamente el reconocimiento de la prestación basada en los mismos hechos, es decir, que existe identidad de pretensiones y de fundamentos fácticos». 62.

Lo anterior es suficiente para resolver el argumento expuesto por la entidad demandada, pues si bien es cierto que los demandantes no solicitaron expresamente la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, también lo es que el juez, en cumplimiento de la tutela judicial efectiva y los principios de iura novit curia, favorabilidad e igualdad, debe examinar las pretensiones conforme con el régimen procedente. 63.

Ciertamente, en la sentencia de unificación se establecieron, entre otras, las siguientes reglas: «1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.» Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro 64.

De conformidad con lo expuesto, para efectos de resolver sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es válido acudir al régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, en razón a que resulta más favorable a sus beneficiarios, incluso si no se invocó en sede administrativa ni en la demanda. 65. Ahora bien, la entidad manifestó que, como el soldado regular se vinculó en cumplimiento de un deber constitucional, no fue sometido al régimen de cotización durante su permanencia, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional». 66.

Este cargo también fue abordado por la sentencia de unificación aludida, al señalar que (i) la ley da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes, tan es así que el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993; (ii) la pensión de sobrevivientes no deviene de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado; y (iii) ninguna de las prestaciones previstas en su favor, esto es los Decretos 2728 de 1968 y 4433 de 2004, así como la Ley 447 de 1998, están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solo a la afiliación. 67.

En el sub examine, está demostrado que el soldado regular ingresó al Ejército Nacional el 5 de abril de 2001 y prestó el servicio militar obligatorio hasta la fecha de su fallecimiento, esto es el 24 de octubre de 2002. Ello significa que prestó sus servicios a la institución por 1 año, 6 meses y 19 días que equivalen a 80 semanas, aproximadamente y, además, que estuvo afiliado al sistema de seguridad social de las Fuerzas Militares por el tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993, es decir, 26 semanas. 68.

Es menester precisar que no puede aplicarse la Ley 797 de 2003 como se indicó en el recurso, en razón a que el fallecimiento ocurrió el 24 de octubre de 2002, es decir, antes de su entrada en vigencia; por esta razón, el requisito exigido era 26 semanas. Incluso, aunque se aceptara el argumento de la entidad, también se habría cumplido la exigencia legal. 2.5.2.

Sobre la dependencia económica 69. En la apelación, la entidad demandada sostuvo que debían examinarse los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para determinar si se cumplió o no con el requisito de dependencia económica. Más adelante, afirmó lo que se transcribe a continuación: «Es decir, para casos como el que nos ocupa, la norma exige sin lugar a dudas y más allá de la mera relación de parentesco padres – hijo o la calidad de padre superstite, que el supuesto beneficiario acredite debidamente que al momento de la muerte de su hijo dependía económicamente de aquel.

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro Requisito que brilla por su ausencia en el asunto bajo estudio, pues no se ha demostrado que para la fecha del fallecimiento del soldado, la demandante dependieran económicamente de su hijo. Siendo importante precisar que se presume el no cumplimiento de esta condición en casos como el que nos ocupa, pues no es lógico ni posible que los demandantes dependieran económicamente de una persona como el causante, a saber, un joven que no se encontraba trabajando porque estaba prestando el servicio militar obligatorio que es bien sabido dura varios meses.

Aunado a esto que la reclamación se efectúa ocho (11) años después de la muerte del conocido soldado, lo cual también indica que durante todo este tiempo han tenido la posibilidad de solventar debidamente todas sus necesidades económicas.» [sic] 70. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 dispuso que serían beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres «si dependían de forma absoluta y total» del causante; sin embargo, la expresión subrayada fue declarada inexequible en la sentencia C-111 de 2006, en la cual la Corte Constitucional sostuvo que «no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna»; además, que dicho requisito establecía «una hipótesis extrema que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los padres del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, pues indudablemente sacrifica derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los principios constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia» [se resalta]. 71.

En línea con lo anterior, la Corte estableció unas reglas para determinar si una persona es dependiente económica de otra, las cuales son: (i) para tener independencia económica, los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y vida digna; (ii) el salario mínimo no es determinante en la independencia económica;

(iii) no constituye independencia económica recibir otra prestación; (iv) la independencia no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional; (v) los ingresos ocasionales no generan independencia económica, es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes; y (vi) poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar la independencia económica. 72.

En el mismo sentido, esta corporación ha señalado que la dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales como la protección especial a aquellas personas que «por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros»10.

Y en la sentencia de unificación supra citada, también se expuso lo siguiente: «228. En ese orden, la medida está orientada a constatar la suficiencia o no de recursos del núcleo familiar de manera que se les asegure una vida en condiciones dignas. No obstante, esto no conlleva la necesidad de demostrar que se carece por completo de recursos, pues tal interpretación desconoce el principio de proporcionalidad, al sacrificar derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los postulados constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia. [ ] 231.

En estos términos, es claro que la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.» [se resalta] 73.

Como se expuso en líneas anteriores, el 29 de mayo de 2003, Lucy Cecilia Almario Perdomo solicitó al juez civil municipal y a la entidad demandada que se suspendiera el pago de la compensación por muerte a favor de Fortunato Fajardo Escalante por las siguientes razones: «Mi esposo desde hace mucho tiempo no cumple con sus obligaciones de padre, me ha descargado toda la responsabilidad de mis cinco (5) hijas, tres (3) de las cuales son menores de edad y las otras dos (2) mayores se encuentran actualmente estudiando, soy una persona de escasos recursos económicos, no tengo ninguna fuente de ingresos para garantizarles a mis hijas el sustento diario, no cuento con el apoyo de nadie, además mi esposo es indigno para recibir la compensación por muerte de mi hijo prestando servicio al Ejército Nacional, por que él es una persona que consume permanentemente sustancias psicoactivas que alteran su comportamiento, ocasiona violencia intrafamiliar y derrocha el dinero en vicios de todo tipo, hace poco le fue reconocido un seguro de vida cuyo tomador fue mi hijo y en un mes (1) acabó con todo, no sabe administrar bienes es un disipador, mi propósito es buscar el bienestar de mis hijas, y como representante de ellas quiero hacer valer sus derechos fundamentales consagrados en la constitución, igualmente en el Artículo 133 C.M y Dcto 2820/74 establece la obligación alimentaria a favor de los menores y a cargo de los padres.

He tenido conocimiento que en esta semana será desembolsado el dinero de la indemnización, y para evitar el despilfarro por parte de mi esposo es conveniente que hasta que no se fije una cuota alimentaria provisional o definitiva no se realice el correspondiente pago.» [sic] 74. Como se observa, para el año 2003 [un año después del fallecimiento del soldado regular], la demandante sostuvo que era una persona de escasos recursos y que no tenía ninguna fuente de ingresos para garantizar la subsistencia de ella y de sus hijas, es decir que el núcleo familiar estaba desprovisto del sustento 10 Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 5467-18.

Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro requerido para mantener su mínimo vital y condiciones dignas de existencia. En otros términos, eran sujetos de especial protección constitucional por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta, de lo que se extrae que la pensión de sobrevivientes, para el caso bajo examen, tiene como único fin proteger la calidad de vida y subsistencia de los beneficiarios. 75.

En efecto, esa condición de vulnerabilidad se verifica a través de la consulta del sistema RUAF11, conforme con el cual, Lucy Cecilia Almario Perdomo se encuentra afiliada al sistema de salud en el régimen subsidiado; además, (i) se encuentra retirada del sistema de pensiones; y (ii) estuvo vinculada al programa «familias en acción» hasta el año 2001.

Asimismo, a la fecha, tiene 63 años y 7 meses de edad, lo cual ratifica que es sujeto de especial protección constitucional. Por su parte, Fortunato Fajardo Escalante, padre del soldado regular, nació el 17 de febrero de 1962, es decir que, a la fecha, tiene 62 años de edad. 76. La Corte Constitucional ha señalado que «es necesario que tanto las entidades que administran las pensiones, como los jueces atiendan a consideraciones de realidad a la hora de definir las peticiones de los potenciales beneficiarios»12; además, que la dependencia económica también la puede acreditar quien demuestre que, a falta de la ayuda, «habría experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas»13. 77.

En el sub examine, no puede pasarse por alto que se trata de 2 personas que superan los 60 años de edad y, por consiguiente, se consideran adultos mayores merecedores de un trato especial del Estado, pues ya no tienen capacidad para laborar y, si así fuera, lo cierto es que la realidad del país se dirige a que les será más fácil acceder a un trabajo a las personas jóvenes.

En otras palabras, en la actualidad, los demandantes no cuentan con la posibilidad de desempeñarse en una labor remunerada que les permita subsistir en condiciones dignas. 78. En criterio de la Sala, si bien no reposan otras pruebas en el plenario, lo cierto es que ello obedeció a que en sede administrativa y judicial no se pidió expresamente la aplicación de la Ley 100 de 1993, pero, en todo caso, con las documentales que fueron aportadas se puede determinar que los demandantes, después de la muerte de su hijo, se encontraban en condiciones de pobreza, no eran cotizantes en el sistema de seguridad social y, según el dicho de la actora, no tenían ingresos que garantizaran su subsistencia, circunstancias de las cuales se concluye que merecen protección especial del Estado al encontrarse en situación de escasez. 79.

Es menester señalar, además, que para la Sala no es de recibo el argumento consistente en que los demandantes dejaron pasar 11 años para reclamar la 11 Registro Único de Afiliados. 12 Sentencia SU-471 de 2023. 13 Ibidem. Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro prestación «lo cual indica que durante todo este tiempo han tenido la posibilidad de solventar debidamente todas sus necesidades económicas», en razón a que el derecho no prescribe y, de cualquier modo, ello no es un indicativo de la capacidad o independencia económica de los padres para solventar y garantizar sus necesidades en condiciones dignas; ello, sumado a que, como se expuso, la Corte Constitucional puntualizó que no se requiere que estén en completo estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia para que el Estado proteja sus derechos al mínimo vital y dignidad. 80.

Se agrega a lo anterior que la entidad demandada no realizó esfuerzo probatorio alguno para demostrar que los demandantes gozaban de una estabilidad económica que permitiera inferir que el fallecimiento de su hijo no produjo impacto en sus condiciones de vida. Las afirmaciones relacionadas con el estado de pobreza y la inexistencia de un ingreso no fueron objeto de reproche en sede administrativa ni en esta litis. 81.

En esas condiciones, se tendrá por acreditada la dependencia económica de los demandantes, pues lo cierto es que al tenor del artículo 39 de la Ley 48 de 1993, el soldado regular recibía una bonificación que pudo ser destinada al apoyo de sus padres; por consiguiente, como se encontraron acreditados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión, desde ahora se anuncia que la sentencia de primera instancia será confirmada. 2.5.3.

La compensación por muerte y el descuento de aportes 82. La parte demandante sostuvo que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, se debía ordenar el descuento de la compensación por muerte pagada a los demandantes. 83. En la sentencia apelada, el a quo consideró lo siguiente: «[ ] de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se ordenará el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada por concepto de compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional y si el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que los beneficiarios de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.» 84.

Y así lo resolvió en el ordinal cuarto cuando ordenó que, «sobre las sumas reconocidas producto de la presente condena, se efectúe el descuento actualizado de lo pagado por los señores Fortunato Fajardo Escalante y Lucy Cecilia Almario Perdomo por concepto de indemnización por muerte del soldado regular Carlos Andrés Fajardo Almario». 85.

En efecto, dicha decisión se acompasa con una de las reglas establecidas en la Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro sentencia que ha servido de referencia a esta providencia, esto es que «deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte [ ], en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional». 86.

No obstante, en esta instancia se adicionará el ordinal señalado, para precisar que, en caso de que el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que los beneficiarios cubran la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 87.

Finalmente, en lo que respecta al descuento de los aportes «que el causante y/o sus beneficiarios debieron o deban efectuar al sistema de seguridad social en calidad de trabajador y/o pensionados», ha de indicarse que deviene improcedente, en razón a que, como se indicó en la sentencia de unificación citada, para sufragar esta prestación, no se utiliza la acumulación de capital [como ocurre con la pensión de vejez], sino que los dineros devienen del sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado y del cumplimiento de un número de semanas mínimas que, para el caso, fueron satisfechas.

En consecuencia, los argumentos de apelación no están llamados a prosperar. 2.6. Costas 88. No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas por esta instancia. 2.7.

Conclusión 89. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda porque, para aplicarse el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 no es necesario que se haya solicitado expresamente en la reclamación o en la demanda; además, se cumplieron con los requisitos exigidos por dicha norma para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Adicionar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 19 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, en el sentido de que, en caso de que el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del Radicado: 41001-23-33-000-2020-00745-01 (4252-2022) Demandante: Fortunato Fajardo Escalante y otro retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que los beneficiarios cubran la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

Segundo. En lo demás, confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 19 de abril de 2022 que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Fortunato Fajardo Escalante y Lucy Cecilia Almario Perdomo. Tercero. Sin condena en costas por esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PTH