Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Demandante: Henry Manuel Valero Peinado Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Servidores públicos elegidos por voto popular. Acción disciplinaria. Caducidad y prescripción. Nulidad del acto administrativo. Violación al debido proceso e infracción de las normas en que debe fundarse. REVOCA DECISIÓN. Sentencia de segunda instancia. Cumplimiento orden de tutela. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-04153-00 y acumulados1, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.
ANTECEDENTES El señor Henry Manuel Valero Peinado instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación y del Departamento de Santander, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1 Decisión que tiene 2 aclaraciones de voto.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, expedidas el 15 de noviembre de 2018 por la Procuraduría Provincial de Cúcuta y el 31 de enero de 2019 por Procuraduría Regional de Norte de Santander, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; y del Decreto Nro. 000373 del 27 de marzo de 2019, mediante el cual fue ejecutada la sanción por parte del Gobernador de Norte de Santander.
Que, como consecuencia, se ordene el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de alcalde del municipio de Puerto Santander y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro efectivo, con la respectiva indexación de las sumas que se reconozcan.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegido alcalde del municipio de Puerto Santander (Norte de Santander) para el periodo 2016-2019, posesionándose en el cargo el 1 de enero de 2016. Que, previamente, fungió como alcalde del mismo municipio para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.
Que el 4 de julio de 2012 un ciudadano formuló una queja disciplinaria, relatando que para el 16 de noviembre de 2011, el alcalde de Puerto Santander suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con un abogado para que representara los intereses del municipio ante la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces del Circuito – Unidad de Delitos contra la Administración Pública; contrato que, según el quejoso, no debió celebrarse, porque desde el 31 de octubre de 2011 se había aceptado al ente municipal como parte civil en el respectivo proceso penal, por lo que se trató de un hecho cumplido.
Que mediante auto del 15 de febrero de 2018 se formuló pliego de cargos, porque en su condición de alcalde de Puerto Santander otorgó poder a un abogado el 18 de octubre de 2011 para los fines ya relatados y que, posteriormente, el 16 de 2 Según el contenido del escrito de demanda (archivo 2 del expediente digital) y la corrección de la demanda (archivo 12 del expediente digital); ambos, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 noviembre de 2011 se celebró el contrato de prestación de servicios profesionales con el mismo apoderado, «(…) sin observar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del contrato de prestación de servicios profesionales, (…) conducta con la que habría quebrantado los principios de responsabilidad, moralidad, eficacia, transparencia y buena fe (…)», calificando la falta como gravísima con fundamento en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, remitiéndose al artículo 410 de la Ley 599 de 2000 y determinando como culpa gravísima la forma de culpabilidad.
Que mediante Resolución nro. 020 del 15 de noviembre de 2018 fue sancionado en primera instancia con destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años y, en Resolución nro. 001 del 31 de enero de 2019 se modificó la sanción impuesta, manteniendo la destitución y fijando el término de la inhabilidad general en diez (10) años.
Que mediante Decreto nro. 000263 del 1 de marzo de 2019 el Gobernador de Norte de Santander ejecutó la sanción disciplinaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículo 29; Ley 734 de 2002: artículos 6, 30, 48 numeral 1, 143 numerales 2 y 3 y 170; Ley 80 de 1993: artículos 24 numeral 8; 25, 26 numeral 3, 39 y 41;
Ley 599 de 2000: artículo 410; Decreto 2474 de 2011: artículo 82. Que los actos demandados incurrieron en violación al debido proceso, porque se profirieron luego de prescrita la acción disciplinaria, pues, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, la acción disciplinaria caduca si transcurridos 5 años desde la ocurrencia de la falta no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria y prescribe en 5 años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.
Que, en ese escenario, el auto de apertura de la acción disciplinaria no es el mismo de apertura de la investigación disciplinaria, pues el proceso sancionatorio es un todo unitario que inicia en ocasiones con la apertura de una indagación preliminar, siendo este último al que se refiere el término de prescripción. Que, en su caso, la decisión de primera instancia se notificó el 14 de diciembre de 2018, cuando la facultad sancionatoria había prescrito, porque el auto de apertura de indagación preliminar se profirió el 27 de agosto de 2012, lo que significaba que Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la demandada tenía hasta el 26 de agosto de 2017 para sancionarlo disciplinariamente.
Que los actos sancionatorios incurrieron en nulidad por infracción de la norma superior, pues se aplicó de forma indebida el artículo 410 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 77 y 82 del Decreto 2474 de 2008, reglamentarios de la modalidad de selección de contratación directa y se omitió considerar, de conformidad con la jurisprudencia y la línea de la misma Procuraduría, que la obligatoriedad de elaborar estudios previos no implica que estos deban estar por escrito.
Que la necesidad de contratar la representación del municipio de Puerto Santander para que se constituyera como parte civil en el proceso penal 163.607 respondió al imperativo legal del artículo 137 de la Ley 600 de 2000 y que, de ese modo, no se trasgredió ningún principio contractual y, por tanto, no se configuró la conducta constitutiva de delito regulada por el artículo 410 ya referido.
Que el contrato de prestación de servicios con el abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández fue celebrado por el funcionario competente, con el respectivo respaldo presupuestal y precedido de la modalidad de selección adecuada. Que este cargo de nulidad –violación de la norma superior– también se configuró en la medida en que la demandada aplicó de manera indebida los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, pues no tuvo en cuenta que entre el alcalde y el abogado, el 18 de octubre de 2011, se celebró un contrato de mandato, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 137 de la Ley 600 de 2000; mismo que se encuentra regulado en una disposición de la normativa civil y, aunque se parece al contrato de prestación de servicios, su regulación y características difieren.
Que no se trató de un contrato verbal, como concluyó la demandada y que no se puede deducir responsabilidad disciplinaria del hecho de haber celebrado, posteriormente, un contrato de prestación de servicios, porque se debe tener en cuenta que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, con la emisión del poder y su aceptación, se perfecciona el contrato de mandato, lo que en efecto ocurrió en el caso concreto.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 2 de febrero de 2021 se admitió la demanda respecto de la Procuraduría General de la Nación y se rechazó (i) en relación con el Departamento Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de Norte de Santander y (ii) sobre la pretensión de nulidad del Decreto 00263 del 1 de marzo de 2019, por tratarse de un acto de ejecución3.
Se notificó a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, señalando que las decisiones disciplinarias se expidieron con apego a la ley y con respeto de todas las garantías procesales; y que la pretensión de reintegro no tenía lugar, pues el periodo para el cual el demandante fue elegido culminó el 31 de diciembre de 2019. Que no hay lugar a declarar la prescripción de la acción disciplinaria porque los hechos investigados son del 16 de noviembre de 2011, se abrió la investigación disciplinaria el 14 de diciembre de 2016 y se profirió la decisión de primera instancia el 15 de noviembre de 2018.
Según eso, la prescripción ocurría el 14 de diciembre de 2021 y, para entonces, ya se había notificado el acto que resolvió en primera instancia. Que el demandante incurrió en una conducta que en la ley penal se describe como delito sancionable a título de dolo, según el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, cuya adecuación correspondió al artículo 410 del Código Penal, pues celebró un contrato de manera verbal con un abogado, para que se constituyera como parte civil en el proceso 163607 y, posteriormente, se celebró el contrato de prestación de servicios Nro. 078-11, desconociendo con ello las exigencias y etapas establecidas por las normas que rigen la contratación púbica.
Que el objeto y obligaciones del contrato de prestación de servicios 078 de 2011 se cumplieron de manera previa a su firma, pues en las copias del proceso 163067 reposaba un memorial suscrito el 18 de octubre de 2011, mediante el cual el alcalde de Puerto Santander otorgaba poder al mismo abogado y, posteriormente, la demanda de constitución de parte civil, con fecha del 25 de octubre de 2011, mientras que el referido contrato se suscribió el 16 de noviembre de 20114.
Se celebró audiencia inicial el 19 de octubre de 20215, en la cual se fijó el litigio, se resolvió sobre el decreto de pruebas y se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto, luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 14 de 3 Véase archivo 14 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 4 Véase archivo 19 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. 5 Véanse archivos 24 y 25 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 marzo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando el pago de lo dejado de percibir entre el 1 de marzo y el 31 de diciembre de 2019, con el descuento de lo que se hubiere percibido en el sector público durante dicho periodo.
Analizó el marco normativo y jurisprudencial respecto del control judicial de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias y, en segundo lugar, abordando el estudio del caso concreto con fundamento en los estándares interamericanos sobre la restricción de los derechos políticos y el precedente vertical y horizontal respecto de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular.
Que, en relación con la restricción de derechos políticos de contenido electoral, se destacan dos decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso López Mendoza Vs Venezuela -sentencia del 1 de septiembre de 2011- y Petro Urrego Vs Colombia – pronunciamiento del 8 de julio de 2020-; según las cuales las restricciones de los derechos políticos por vía de sanción solo pueden provenir de una autoridad judicial y que, por tanto, no resultaba procedente que a un funcionario democráticamente elegido lo destituyera e inhabilitara una autoridad administrativa disciplinaria.
Que lo dicho refleja una contradicción entre los estándares interamericanos y diferentes disposiciones del ordenamiento interno, como el artículo 277.6 constitucional, 7.15 de la Ley 262 de 2000, 45 de la Ley 734 de 2002 o, de forma reciente, 49 de la Ley 1952 de 2019, pues de ellos se desprende que la Procuraduría General de la Nación tiene la competencia para restringir derechos de contenido electoral con ocasión de sanciones disciplinarias a servidores públicos elegidos por voto popular.
Que cuando se sancionó disciplinariamente al demandante se encontraba vigente el estándar interamericano derivado de la sentencia López Mendoza Vs Venezuela, parámetro de convencionalidad que permite concluir que la demandada actuó por fuera de sus competencias. Que tratándose de una autoridad administrativa, la decisión sancionatoria no se circunscribe al contenido del artículo 23 de la CADH; y que si bien la constitucionalidad condicionada de la Ley 2094 de 2021 permitiría que la sanción quede suspendida hasta que se resuelva el recurso correspondiente por la autoridad competente, lo cierto es que el procedimiento adelantado en contra del demandante ocurrió en vigencia de la Ley 734 de 2002, por lo que el control de convencionalidad se realiza entre el artículo 44.1 de dicha ley y el artículo 23.2 de la CADH, Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 encontrando la incompatibilidad ya advertida.
Finalmente, negó las demás súplicas de la demanda y decidió no condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación6, advirtiendo que, de acuerdo con la estructura del Estado colombiano, la entidad tenía plena competencia para investigar y sancionar al demandante y que la Corte Constitucional ha señalado que la CADH no tiene carácter supraconstitucional (Sentencia C-551 de 2003) y luego, en relación con una posible oposición entre el régimen disciplinario derivado del artículo 277.6 constitucional y lo establecido en el artículo 23.2 de la CADH, en la Sentencia C-028 de 2006 se advirtió que la norma interamericana no podía leerse de manera aislada.
Que, posteriormente, en las sentencias SU-712 de 2013, C-500 de 2014 y SU-355 de 2015 se precisó que las sanciones disciplinarias son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que, por lo mismo, resulta esencial el respeto por el debido proceso y en la Sentencia C-101 de 2018 se agregó que la lectura del artículo 23 de la CADH debía armonizarse con todos los instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Que en sentencias como la C-146 de 2021 (posterior al caso Petro Urrego Vs Colombia) y C-030 de 2023 la Corte Constitucional ha señalado que la Procuraduría General de la Nación ha tenido, tiene y conserva la facultad de investigar a los servidores públicos, inclusive si fueron elegidos popularmente y de imponer sanciones que limiten sus derechos políticos y que en distintos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que la entidad es competente para investigar y sancionar a este tipo de servidores públicos; línea que se puede rastrear también en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado.
Que en la jurisprudencia de ambos tribunales es claro que el pleito fallado en el caso Petro Urrego Vs Colombia no tiene efectos erga omnes y que la competencia de la Procuraduría General de la Nación para disciplinar funcionarios públicos elegidos por voto popular no se perdió. Que el precedente judicial resulta de obligatoria observancia y su desconocimiento, abre la posibilidad de acudir, primero, a la acción de tutela contra providencia judicial 6 Véase archivo 034 del expediente digital, en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por incurrirse en una vía de hecho y que, respecto de las competencias disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación, existe cosa juzgada constitucional, lo que implica que el Tribunal desconoció la existencia del precedente en la materia.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 19 de junio de 20247 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.
Pronunciamiento de las partes De conformidad con el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, una vez concedido el recurso y hasta la ejecutoria del auto admisorio, las partes guardaron silencio. Concepto del Ministerio Público Mediante escrito del 15 de julio de 20248 la Procuraduría Delegada de Intervención 7 – Segunda ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual se refirió al derecho al debido proceso disciplinario, al control integral de legalidad de las decisiones de esta naturaleza, a las competencias de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que limiten derechos políticos y a las nulidades en el procedimiento disciplinario.
Que la potestad de vigilancia de la conducta de los servidores públicos se deriva de los artículos 277 y 278 constitucionales, según los cuales a la Procuraduría General de la Nación le corresponde ejercer preferentemente el poder disciplinario y sancionar a los funcionarios públicos que incurran en faltas disciplinarias, incluidos aquellos que se eligen popularmente, aspecto que se ha desarrollado en numerosas sentencias por parte de la Corte Constitucional, destacando que en la Sentencia C- 551 de 2003 se precisó que la CADH no tiene carácter supraconstitucional.
Que el trámite adelantado en contra del demandante se realizó por funcionarios competentes, siguiendo en lo formal y sustancial lo dispuesto por la Ley 734 de 2002 y que en su calidad de disciplinado actuó en todas las etapas del procedimiento; además, que la decisión sancionatoria se fundamentó en las pruebas aportadas y 7 Véase índice 00004 de SAMAI. 8 Véase índice 00008 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 valoradas y que en la demanda no se formuló ningún reparo en relación con el acervo probatorio. Que la conducta investigada en el caso particular corresponde a aquellas que se concretan en actos de corrupción, según la Ley 412 de 1997 por la cual se prueba la Convención Interamericana contra la corrupción, del 29 de marzo de 1996.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa El 2 de octubre de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia9, confirmando la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a la demandante.
En contra de esta decisión la Procuraduría General de la Nación interpuso una acción de tutela, que fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, ordenando que se «(…) profieran las sentencias reemplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido»10.
Esto, luego de considerar que las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales impuso sanciones de destitución e inhabilidad o de suspensión a funcionarios elegidos por voto popular, se apartaron indebidamente de la tesis consolidada de la Corte Constitucional, con carácter de cosa juzgada constitucional, que avalaba la competencia de la autoridad administrativa.
La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, como parece ser la premisa de los considerandos de la sentencia de tutela11; ii) porque no es de recibo el argumento según el cual la 9 Véase índice 00012 de SAMAI. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 24 de febrero de 2025. Exp. 11001-03-15-000-2024-04153-00 y acumulador. C.P. Alberto Montaña Plata. 11 «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 aplicación de la excepción de inconvencionalidad desconoce el principio de jurisdiccionalidad; iii) porque la decisión adoptada el 23 de mayo de 2024 obedeció a parámetros constitucionales y convencionales, en virtud de lo consagrado en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ratificada por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 y atendiendo a la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH; y iv) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.
No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela, esta providencia se referirá a la competencia de la autoridad disciplinaria, para determinar si respecto de ella se configura la nulidad de los actos demandados y, posteriormente, abordará el desconocimiento de las normas superiores y la violación al debido proceso, luego de lo cual analizará el caso concreto.
Competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar servidores públicos elegidos por voto popular Toda vez que la Sala abordó en la providencia dejada sin efectos sus consideraciones en relación con esta cuestión, sin tener elementos adicionales qué manifestar, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 24 de febrero de 202512: «56.
Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH13. políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH (…)» (negrillas y subrayas de la Sala). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 13 «Artículo 23. Derechos Políticos Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.
En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe): “En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado.
En suma, contrario a lo sostenido por los demandantes, la facultad que le otorgó el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que impliquen restricción del derecho de acceso a cargos públicos, no se opone al artículo 93 constitucional ni tampoco al artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.” 59.
Esta tesis fue reiterada por la Corte, en Sentencia SU-712 de 2013, en la que estudió, vía acción de tutela, un caso en el que se cuestionó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas. En esa oportunidad, señaló (se trascribe): “(…) a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, la Corte concluyó que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) En efecto, según fue explicado anteriormente, el análisis de la normativa constitucional en sus diferentes perspectivas (potestad disciplinaria y prerrogativas parlamentarias), 1.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.». Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de los preceptos legales que regulan la materia, así como de los precedentes decantados por esta Corporación, demuestra que el Procurador General de la Nación sí es competente para investigar disciplinariamente a los congresistas e imponer las sanciones a que haya lugar de acuerdo con la falta imputada y los demás elementos propios de la responsabilidad en asuntos de esta índole.
Asimismo, conviene tener presente que las decisiones emanadas del Ministerio Público en ejercicio del poder disciplinario estarán siempre bajo la lupa de una autoridad judicial, en tanto son actos administrativos susceptibles de ser sometidos a control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 60. Luego, en Sentencia C-086 de 2019, la Corte ratificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar esta clase de juicios disciplinarios, concretamente, la suspensión provisional de servidores públicos electos popularmente (artículo 157 de la Ley 734 de 2002) y sostuvo (se trascribe): “Debe destacarse que la competencia para investigar y sancionar, en el contexto del proceso disciplinario, a servidores públicos de elección popular corresponde a la Procuraduría General de la Nación. Esta entidad es un organismo de control: forma parte del ministerio público, que no se encuentra dentro de ninguna rama del poder público y, por tanto, no está sometida en modo alguno a interferencias políticas.
En tanto órgano autónomo responsable de adelantar el proceso disciplinario, la Procuraduría General de la Nación es independiente de los demás órganos del Estado, de manera semejante a como lo son los jueces, como lo ha destacado este tribunal, al momento de interpretar de manera sistemática y armónica con la Constitución el artículo 23 de la CADH.
Además, sus actos son susceptibles de control judicial, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.9.4. Por tanto, dado que la competencia para suspender provisionalmente a un servidor público, incluso de elección popular, se funda en la competencia del operador disciplinario para investigar y sancionar disciplinariamente a los servidores públicos, conforme al antedicho precedente, debe concluirse que la norma demandada es compatible con las normas previstas en el artículo 23 de la CADH y en el artículo 40 de la Constitución.” 61.
Mediante Sentencia C-111 de 2019, la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 45 de la Ley 734 de 2002, concretamente, la expresión “elección”, cuando se hace referencia a la terminación de la relación del servidor público sin importar la naturaleza de esta, como consecuencia de la destitución e inhabilidad como sanción disciplinaria.
Al respecto, indicó (se trascribe): “25. Al respecto la Corte ha sostenido que la norma acusada no desconoce el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la CADH por las siguientes tres razones: (i) el artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente y sistemática con (a) la Constitución, (b) toda la Convención y (c) otros tratados internacionales;
(ii) la restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso; (iii) la PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos popularmente porque (a) es una autoridad independiente e imparcial, (b) su proceso de imposición de sanciones asegura las garantías judiciales establecidas en la CADH y (c) sus actos son judicialmente controlables de una manera efectiva.
Por lo tanto (iv) no se justifica que la Corte Constitucional cambie su precedente. (…) Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 27. La restricción del ejercicio de derechos políticos que provenga de una autoridad distinta a un juez penal, es válida siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso.
Como lo ha señalado esta Corte, la CADH no prohíbe a los Estados que sus ordenamientos internos otorguen competencia a una autoridad administrativa para que limite los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular siempre que dicha autoridad sea (i) autónoma e independiente y (ii) asegure las garantías judiciales establecidas en su artículo 8. 28.
Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos. Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos.
Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH. Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular.
De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular. 29. La PGN ofrece suficientes garantías para cumplir con la finalidad de proteger los derechos y libertades de los funcionarios públicos elegidos.
En el caso sub examine, la disposición acusada se encuentra dentro de los límites del margen de apreciación del Estado colombiano porque garantiza los derechos establecidos en el artículo 29 de la Constitución y el 8 de la CADH. Esto es así por tres razones: (i) la PGN es una autoridad independiente e imparcial, (ii) el proceso de imposición de sanciones a funcionarios de elección popular asegura las garantías judiciales previstas por la Constitución y la CADH, (iii) sus actos pueden ser controlados judicialmente de una manera efectiva.” 62.
Finalmente, en la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).
No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.
A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenia a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas y, en consecuencia, incurrieron en los defectos invocados. 64.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la Sentencias SU-381 de 2024, resolvió un pleito con identidad fáctica y jurídica al del asunto de la referencia. En dicha providencia, la Corte advirtió la configuración de los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y sustantivo, por las siguientes razones (se trascribe): Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “184.
En conclusión, las condiciones normativas y jurisprudenciales del año 2012 en las que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia, aunado a que la interpretación realizada por el Consejo de Estado a partir del trasplante de una regla de decisión de la sentencia López Mendoza vs. Venezuela14 desconoció principios constitucionales, conducen a afirmar que se configuró una violación directa de la Constitución. Lo que correspondía en este caso a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado era pronunciarse sobre la legalidad de la sanción, a partir de los cargos invocados por el señor Merlano Morales, sin reprochar un asunto de competencia que, se insiste, estaba claro en el año 2012 respecto a su titularidad en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y sigue claro bajo el estándar constitucional vigente, sin perjuicio, por supuesto, del exhorto realizado al legislador.
(…) 200. Por lo expuesto, se concluye que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, porque desconoció que para el momento en el que la Procuraduría General de la Nación ejerció su competencia disciplinaria –año 2012–, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 200215 había sido objeto de decisión de exequibilidad por este Tribunal a través de la Sentencia C-028 de 2006 al amparo del artículo 23.2 de la CADH, en aplicación de la cláusula de remisión prevista en el artículo 93.1 de la Constitución. Adicionalmente, la Subsección B mencionada pasó por alto que, al momento de emitir su decisión, también existía la Sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la expedición de la Sentencia de la Corte IDH en el caso López Mendoza vs. Venezuela.
En la medida en que estas sentencias determinaron la exequibilidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, hacer caso omiso a su vinculatoriedad, implica la configuración del defecto sustantivo examinado.” 65. Asimismo, en Sentencia SU-382 de 2024, la Corte señaló (se trascribe): “(…) Sin embargo, dentro del marco normativo que evaluó, la subsección accionada pasó por alto el precedente constitucional que había avalado la facultad de la PGN de expedir tales decisiones. 83.
La sentencia objeto de la acción de tutela, igualmente, desconoció el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH en el ordenamiento interno colombiano. Estas, como lo ha insistido la Corte Constitucional, no deben aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, sino que su aplicación debe ser sistemática y armónica.
En el caso concreto, con ocasión de la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia, el Estado colombiano inició un proceso de armonización normativa que, en todo caso, no podía ser “automático”. Ese proceso se empezó a realizar a partir de las sentencias C- 146 de 2021 y C-030 de 2023, así como de la Ley 2094 de 2021, pero sus consecuencias no podían aplicarse a decisiones administrativas anteriores, cuando el ordenamiento jurídico nacional reconocía la competencia de la PGN en casos como el que es objeto de estudio. 84.
Finalmente, la sentencia tampoco consideró que, al estudiar la legalidad de actos administrativos, debían privilegiarse las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que fueron proferidos, en línea con la jurisprudencia del propio Consejo de Estado. La postura de la subsección accionada ponía a la PGN en una situación 14 Se tiene en cuenta que esta fue la providencia de la Corte IDH que estimó el Consejo de Estado estaba «vigente» al año 2012 y, por lo tanto, era aplicable en este caso. 15 La Sentencia SU-355 de 2015, reconoció que sobre la competencia de la Procuraduría para sancionar servidores públicos de elección popular recaía el fenómeno de cosa juzgada constitucional.
Ver la reseña realizada en el apartado 5.3. de esta providencia. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 imposible: desconocer el precedente vigente de la Corte Constitucional y comprometer la validez de sus actuaciones por cuenta de la “aplicación” de un precedente interamericano que todavía no había sido adoptado.
En efecto, la vinculatoriedad del precedente está relacionada con la protección de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico. Su aplicación rigurosa permite orientar el comportamiento de las personas e instituciones hacia las normas y principios constitucionales. (…) 92. Es cierto que, al declarar la nulidad de los actos de destitución e inhabilidad por falta de competencia, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado no dio el alcance a los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución como habían sido entendidos por la jurisprudencia constitucional en su momento.
Además, con el argumento de aplicar un control de convencionalidad difuso, el Consejo de Estado desconoció que las normas de la CADH no tienen un carácter superior a las de la Constitución Política, por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas. Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica.
En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.” 66.
En aquellos pronunciamientos, la Corte revocó las decisiones de instancia que negaron y declararon improcedentes las solicitudes de amparo y, en su lugar, amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, pues estimó que las providencias de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no superaron el juicio de validez constitucional de tutela. 67.
Finalmente, no puede pasarse por alto que la postura adoptada por esta Sala se alinea con las consideraciones del Auto de 3 de diciembre de 2024 de la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2023-00871-0016, según las cuales (se trascribe): “Por lo tanto, en el presente caso, el juicio efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-030 de 2023, en cuanto declaró ajustado a la Constitución las expresiones contenidas en el artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, que modificó el art. 2º de la Ley 1952 de 2019, y el artículo 54 de la Ley 2094, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta, dado que en el fallo no se hicieron salvedades, limitaciones ni distinciones sobre el juicio desarrollado.
Así entonces. en relación con las prescripciones anteriores, no es dable discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”17, pues, este asunto fue resuelto por el juez que tiene la atribución constitucional de velar por la integridad y supremacía de la Constitución Política.”».
Por ello, como se concluyó en la providencia de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y contrario a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte 16 No puede pasarse por alto que los consejeros de Estado William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata aclararon su voto frente a dicha providencia de unificación. 17 Sentencia C-310 de 2002 y Sentencia C-098 de 2007.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de Santander, no hay lugar a declarar la nulidad por falta de competencia de la autoridad disciplinaria. Causales de nulidad del acto administrativo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.
En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13718 y 13819 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Interesan, para resolver el caso concreto, el desconocimiento del debido proceso y la infracción de las normas en que el acto debe fundarse, reproches a los que se refiere el demandante al señalar que la autoridad disciplinaria ejerció la potestad sancionadora luego de ocurrida la prescripción de la acción y que en la motivación de los actos se aplicó de manera indebida la normativa referida al contrato de prestación de servicios y se concluyó de forma errónea que se había celebrado un contrato verbal cuando las partes convinieron un mandato. • Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. 18 Del medio de control de nulidad. 19 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional.
Su respeto tiene que ver, entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados; (iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas;
(iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas20. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201821 determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: «“Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).
Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.
La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.
Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.
(…) 20 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 21 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional.
Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’22»23. • Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en que debe fundarse Esta causal, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los elementos que, en términos generales, debe validarse en un acto administrativo frente a cada elemento que lo compone: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa24.
En un sentido más estricto, se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Lo primero, es decir, la falta de aplicación puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina.
La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe 22 Ver Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 24 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Radicado 52001233300020150004501 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica.
En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde25. Caso concreto Del análisis del expediente disciplinario, la Sala destaca: • Que el 4 de julio de 2012 el señor Jairo Valdez Lozano radicó una queja en contra del exalcalde del municipio de Puerto Santander Henry Manuel Valero Peinado, relatando que dicho funcionario el 16 de noviembre de 2011 celebró un contrato de prestación de servicios con el abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández, para la constitución del municipio como parte civil en el proceso número 163.607 ante la Fiscalía Tercera de Administración Pública.
Que ese contrato no se debió celebrar porque desde el 31 de octubre de 2011 se había aceptado al municipio como parte civil en el referido proceso, lo que significaba que las obligaciones del abogado –aceptar el poder y constituirse como parte civil– ya se habían ejecutado, tratándose en consecuencia de un hecho cumplido26. Como soporte de esta afirmación se aportaron los siguientes documentos: (i) El registro presupuestal nro.
AM 11012542 expedido a favor del señor Edgar Eduardo Contreras para «La constitución de parte civil del municipio de Puerto Santander dentro del proceso penal 163607 de la Fiscalía Tercera de Administración Pública de Cúcuta»27; (ii) El estudio previo en la modalidad de selección de contratación directa con el mismo objeto ya descrito28;
(iii) Una invitación para presentar oferta, del 15 de noviembre de 2011, dirigida al señor Edgar Eduardo Contreras Hernández29; (iv) La propuesta del señor Contreras Hernández junto con los soportes de su calidad, formación y experiencia30; (v) El acto de adjudicación de un contrato por la modalidad de contratación directa, expedido el 16 de noviembre de 201131;
(vi) La Resolución interlocutoria nro. 015 del 31 de octubre de 2011, expedida en el proceso 163.607 mediante la cual la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad de Delitos contra la Administración Pública admitió la 25 Cfr. Ibid. También Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012.
Radicado 25000- 23-27-000-2004-92271-02 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 26 Véanse páginas 19-20 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 27 Véase página 21 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 28 Véanse páginas 22-23 del del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 29 Véase página 24 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 30 Véanse páginas 25 a 33 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 31 Véanse páginas 34-35 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 demanda de constitución de parte civil presentada por el abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández32; (vii) Constancia de estado actual del proceso 163.607, expedida por la referida Fiscalía Tercera, el 3 de noviembre de 201133;
(viii) Cuenta de cobro presentada por el señor Edgar Eduardo Contreras Hernández por concepto de prestación de servicios para la representación legal de la entidad y la constitución de parte civil en el proceso 163.607 y constancia de cumplimiento del objeto contractual suscrita por el alcalde de Puerto Santander el 14 de diciembre de 201134. • Que, con fundamento en lo anterior, el 27 de agosto de 2012, se inició una indagación preliminar en contra del señor Henry Manuel Valero Peinado35, en el marco de la cual se incorporó como prueba el contrato de prestación de servicios profesionales nro. 078 del 16 de noviembre de 201136, copia del proceso penal- constitución de parte civil del radicado 163.60737, y diferentes documentos relacionados con la adjudicación, ejecución y pago del referido contrato de prestación de servicios38. • Que por auto del 17 de mayo de 2016 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria, por cumplirse el presupuesto del artículo 152 de la Ley 734 de 2002 y se decretó la práctica de pruebas documentales relacionadas con el contrato 078 de 201139. • Que el 15 de febrero de 2019 se formuló al señor Henry Manuel Valero Peinado el cargo consistente en: «(…) haber incurrido en aparente falta disciplinaria al otorgar poder el 18 de octubre de 2011 al abogado EDGAR EDUARDO CONTRERAS HERANDEZ, para que se constituyera en parte civil dentro del proceso No. 163-6087(sic) por el delito de peculado por apropiación que se ventilaba en la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales de Circuito, Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cúcuta, tal como se soporta con la presentación personal ante la Notaría Quinta del Círculo de Cúcuta (…), presentándose la demanda de parte civil el 25 de octubre de 2011 y mediante auto interlocutorio No. 015 del 31 de octubre de 2011 fue admitida (…); pudiendo incurrir en irregularidad disciplinaria, una vez que posterior a ello, el 3 de noviembre de 2011 se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 0011011539 32 Véanse páginas 36 a 38 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 33 Véase página 39 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 34 Véanse páginas 40-41 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 35 Véanse páginas 44 a 46 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 36 Véanse páginas 59 a 62 y 96 a 99 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 37 Véanse páginas 72 a 95 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 38 Véanse páginas 100 a 103 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 39 Véanse páginas 108 a 111 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Las pruebas ordenadas fueron aportadas por el municipio de Puerto Santander, según consta en las páginas 115 a 150, 185 a 199 y 200 a 211 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 afectando el rubro 2103010209 remuneración por servicios técnicos por la suma de $4.850.000.oo vigencia 2011, subsiguientemente el 16 de noviembre de 2011 se expidió el registro presupuestal No. AM 11012542 por la suma de $4.850.000.oo vigencia 2011 y el 16 de noviembre de 2011 celebró contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión (sic) No. 078.11 con el abogado EDGAR EDUARDO CONTRERAS HERNÁNDEZ; sin observar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del contrato de prestación de servicios profesionales, con presunto desconocimiento de las exigencias y etapas establecidas por las normas que rigen la contratación pública en Colombia, conducta con la que haría quebrantado los principios de responsabilidad, moralidad eficacia, transparencia y buena fe, fundamento de la función administrativa, y los de responsabilidad, economía y transparencia, rectores de la contratación estatal, así como las normas que a continuación se citan y desarrollan».
El operador disciplinario determinó que se trataba de una falta gravísima, con fundamento en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, adecuado típicamente al delito consagrado en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000; y que la conducta se había ejecutado a título de culpa gravísima40. • Que, practicadas las pruebas ordenadas y recibida la intervención del investigado, el 15 de noviembre de 2018 se declaró probado el cargo formulado y, en consecuencia, el demandante fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de trece (13) años.
El operador disciplinario consideró que los deberes funcionales del demandante, como responsable de la actividad contractual del municipio de Puerto Santander, le imponían un procedimiento lógico y básico previo a contratar los servicios del abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández y que, contrario a ello, el señor Valero Peinado, celebró un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales al otorgarle poder, pues fue posterior a ello y a que se admitiera como parte civil al municipio en el proceso 163.607 que se celebró un contrato de prestación de servicios con el mismo abogado.
Que se encontraba acreditado el desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento, aplicables a la actividad contractual del municipio de Puerto Santander, porque el disciplinado, en virtud de la naturaleza y jerarquía de su cargo, de su formación académica y experiencia debía conocer y cumplir la normativa contractual por ser el ordenador del gasto del ente territorial, pese a lo cual no la atendió41. 40Véanse páginas 221 a 230 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 41 Véanse páginas 277 a 310 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 • Que, presentado el recurso de apelación, el 31 de enero de 2019 se confirmó la decisión de declararlo disciplinariamente responsable, pero se varió el término de la sanción de inhabilidad general.
En esta instancia se ratificó que el 18 de octubre de 2011 el investigado y el abogado Eduardo Contreras Hernández celebraron un contrato de manera verbal para que el segundo se constituyera en parte civil dentro del proceso penal y, luego de ello, se adelantaron las actuaciones para concluir con la celebración del contrato de prestación de servicios del 16 de noviembre de 2011, con el mismo objeto; y que, con ello, se desconocieron las exigencias y etapas establecidas por las normas que rigen la contratación estatal en Colombia.
Que, en efecto, la conducta se ejecutó con culpa gravísima; pero la sanción a imponer debía ser menor, considerando como atenuante la ausencia de antecedentes disciplinarios, por lo que la inhabilidad general se fijó en 10 años42. Para el demandante, los actos sancionatorios desconocieron el debido proceso, pues la facultad para declararlo disciplinariamente responsable había prescrito para cuando se expidió y notificó la decisión de primera instancia. Sobre este punto, cabe destacar que la prescripción de la acción constituye un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa el derecho que tiene el Estado, en ejercicio de su potestad disciplinaria, a imponer una sanción43.
Respecto de su configuración, la Ley 200 de 1995, disponía en su artículo 34 lo siguiente: «Términos de la prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.
Parágrafo 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>44 42 Véanse páginas 357 a 387 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI. 43 Noción que se extrae de la sentencia C-.244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia se examinó la constitucionalidad, entre otras, del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, que disponía «[c]uando la prescripción ocurra una vez notificado en legal forma el fallo de primera instancia, el término prescriptivo se prorroga por seis (6) meses más».
En la sentencia se concluyó que ya la norma fijaba un plazo razonable para que la autoridad disciplinaria adelantara su actuación y, en consecuencia, no había justificación razonable para que dicho término se extendiera, en detrimento de los derechos del disciplinado a la definición de su situación jurídica. 44 Sentencia C-244 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz: «Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Parágrafo 2o.
La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo. Estos términos prescriptivos se aplicarán a la acción disciplinaria originada en conductas realizadas por los miembros de la fuerza pública». En vigencia de esta disposición, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisó que como el legislador no había señalado cuál era el acto que interrumpía el término de prescripción, debía entenderse que la sanción se consideraba impuesta cuando se hubiere expedido y notificado la decisión disciplinaria y, si contra esta se interpusieron recursos, entonces cuando se expidiera la decisión disciplinaria que los resolviera45.
En cualquiera de los dos supuestos, debía proferirse la decisión dentro de los 5 años desde la comisión de la falta o desde la ejecución del último acto, de acuerdo con lo previsto en la ley. En contra de esa providencia, la Procuraduría General de la Nación presentó recurso de súplica, el cual fue conocido por la Sala Plena Contenciosa Administrativa de esta Corporación que, en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2009, revocó la decisión y acogió la tesis según la cual en tratándose «(…) de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”46 (subrayas de la Sala).
Entre tanto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 reprodujo parcialmente el contenido del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, en el siguiente sentido (se cita la disposición sin las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011): «Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. definición de su conducta.
Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, hasta cuando la autoriad (sic) respectiva la quiera ejercer, de ahí que el legislador haya establecido un límite en el tiempo -5 años-». 45 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de mayo de 2002, Rad. 76001233100019972204601 (17112), M.P., Jesús María Lemos Bustamante. 46 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de septiembre de 2009. Radicado: 11001031500020030044201. C.P. Susana Buitrago Valencia. Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código47.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique». En vigencia de dicha norma, esta Corporación venía aplicando la posición de la Sala Plena contenida en la citada sentencia de unificación, según la cual «(…) dentro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción»48 (negrillas en el texto original).
Luego, el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, diferenciando la caducidad de la prescripción de la acción disciplinaria, en el siguiente sentido: «Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria.
Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.
Cuando fueren varias las conductas 47 Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 48 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2019. Exp. 4891.16. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. En contra de esta decisión se interpuso acción de tutela y, en sentencia del 17 de abril de 2013 (Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sala de Conjueces. Sentencia del Exp. 11001-03-15-000-2010-00076-00(AC). C.P. Álvaro Escobar Henríquez) fue revocada, señalando que se omitió que al expedir el acto sancionatorio principal inicia la ejecutoria, periodo en el cual cabe la interposición de los recursos de ley y que tener como impuesto el acto primigenio constituía por tanto una vía de hecho.
No obstante, en sentencia del 6 de marzo de 2014, al resolver la impugnación, la Sección Cuarta de esta Corporación revocó la decisión del 17 de abril de 2013 (Sentencia del 6 de marzo de 2014. Exp. 11001-03-15- 000-2010-00076-03(AC). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), al concluir que los fallos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constituyen decisiones últimas, intangibles, inimpugnables e inmodificables a través del mecanismo de la tutela, concluyendo que dichas características de las providencias que profiera la Sala Plena impiden, por parte del juez de tutela, cualquier pronunciamiento de fondo.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”».
Respecto del alcance de ambas instituciones –caducidad y prescripción–, la Procuraduría General de la Nación expidió la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, definiendo que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 debía aplicarse, en materia de prescripción, solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011; y que, para su aplicación, «(…) se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria o del auto de citación a audiencia, según fuere el procedimiento».
Lo anterior, luego de advertir que la expresión «auto de apertura de la acción», contenida en el inciso segundo del referido artículo 132, se venía interpretando sin tener en cuenta la totalidad de la disposición y que su lectura armónica permitía concluir que «(…) la apertura de la acción disciplinaria se da con el auto de apertura de investigación, o con el de citación a audiencia en el procedimiento verbal.
Que con dichas providencias se formaliza la existencia de la investigación, dándole al investigado la calidad de tal». Ahora bien, en atención a que la prescripción de la acción disciplinaria depende de si la falta fue instantánea o continuada, se pone de presente que la Corte Constitucional en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado lo siguiente: «(…) 6.3.1.
Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: (…) iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”49.
Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar 49 Procuraduría General de la Nación, Dependencia: Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; fallo del 20 de abril de 2007 Radicación Nº: 038- 05956-04. Disciplinado: Luís Enrique Rosales Rocha; Cargo y Entidad: Coordinador Fondo de Prestaciones del Magisterio del Departamento de Guainía. Quejoso: Informe Servidor Público.
Fecha de Queja: Agosto 24 de 2004. Fecha hechos: Octubre 29 de 2003; Asunto: Providencia por medio de la cual se modifica un fallo sancionatorio de primera instancia. (Artículo 171 de la ley 734 de 2002). Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o, por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó”50»51 (subrayado de la Sala).
Esto significa que, en las faltas disciplinarias instantáneas, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento; mientras que en las faltas disciplinarias continuadas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción52.
En el caso concreto, los hechos objeto de investigación ocurrieron el 18 de octubre de 2011, cuando, en términos de la demandada, el señor Henry Manuel Valero Peinado celebró un contrato verbal de prestación de servicios con el abogado Edgar Eduardo Contreras Hernández. Esto quiere decir que se trata de una conducta de tipo instantáneo y sobre la cual deben estudiarse los términos de caducidad y de prescripción a la luz de la modificación que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 introdujo al artículo 30 de la Ley 734 de 2002.
Según lo anterior, la autoridad disciplinaria tenía hasta el 18 de octubre de 2016 para abrir la investigación disciplinaria y, abierta esta, contaba con 5 años para expedir y notificar la decisión de primera instancia. En el caso concreto, se observa que el auto que abrió la investigación data del 17 de mayo de 2016, lo que significa que no se configuró la caducidad y que la demandada tenía hasta el 17 de mayo de 2021 para expedir y notificar el acto principal, lo que ocurrió el 14 de diciembre de 201853, por lo cual la prescripción tampoco se configuró. El demandante señaló que el término debía contarse a partir de la apertura de la indagación preliminar, por tratarse del acto con el que inicia la acción disciplinaria; no obstante, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 esta es una actuación optativa, que tiene lugar cuando el operador disciplinario tiene dudas acerca de la procedencia de la investigación disciplinaria o sobre la identificación o la individualización del autor de una posible falta de tal naturaleza.
De este modo, solo se adquiere la calidad de investigado cuando se procede de conformidad con el artículo 152 de la misma Ley y es por ello que, en la citada directiva de la Procuraduría General de la Nación se aclaró cuál es el acto procesal que marca la interrupción del término de caducidad y el inicio del de prescripción. 50 Despacho de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios María Leonor Rueda Rueda.
Bogotá, D.C., 17 de Julio de 2006 respuesta a consulta PAD C-214-06. 51 Corte Constitucional. Sentencia T-282A de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 52 Consejo De Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de junio de 2020. Exp. 3965-2018. C.P. William Hernández Gómez. 53 Véase página 323 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En consecuencia, el cargo de nulidad referido a la prescripción de la acción disciplinaria no está llamado a prosperar. También se afirmó que los actos administrativos incurrieron en nulidad por desconocimiento de las normas en que debían fundarse, porque se aplicaron de manera indebida los artículos 410 de la Ley 599 de 2000 y 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y se dejaron de aplicar los artículos 77 y 82 del Decreto 2474 de 2008 que, para la fecha de los hechos, reglamentaban la contratación directa.
Sobre este punto, cabe destacar que los artículos 39 y 41 regulan la forma y el perfeccionamiento de los contratos estatales, en el siguiente sentido: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. (…) » Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Los contratos estatales son intuito personae (sic) y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.
Parágrafo 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, (sic) deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente» (subrayas de la Sala).
De acuerdo con las citadas normas, los contratos que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 254 de la misma ley deben constar por escrito; exigencia que no distingue entre los contratos enlistados en el artículo 3255 de dicho estatuto, los que provengan de la normativa civil y comercial –dentro de los que se encuentra el de mandato, al que se refirió el demandante–, los atípicos o los innominados.
Unos y otros, para su perfeccionamiento, deben cumplir con la referida formalidad. Por otra parte, el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, disposición con fundamento en la cual se realizó la adecuación típica en la actuación disciplinaria, consagra como tipo penal la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, en los siguientes términos: «Artículo 410.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta 54 Ley 80 de 1993. «Artículo 2.
De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
(…)». 55 Ley 80 de 1993. «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)».
La disposición se refiere a los siguientes contratos: obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública. Esta misma norma se refiere a aquellos contratos que provengan del derecho privado, de disposiciones especiales o aquellos que se celebren en ejercicio de la autonomía de la voluntad, supuesto en el que se ha entendido que caben los contratos atípicos y los innominados.
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 (80) a doscientos dieciséis (216) meses» (subrayas de la Sala). La autoridad disciplinaria concluyó que el señor Henry Manuel Valero Peinado incurrió en una falta disciplinaria gravísima, según lo señalado en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, complementando el tipo disciplinario con el referido delito, luego de constatar que, pese al acto de apoderamiento del 18 de octubre de 2011, el referido servidor, en su condición de alcalde de Puerto Santander, no cumplió con las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, concluyendo que entre el investigado y el abogado medió la celebración de un contrato verbal, por oposición a la exigencia escrita del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Para la Procuraduría, tan contraria a la normativa contractual resultó dicha práctica, que se acreditó la posterior celebración de un contrato de prestación de servicios con el mismo objeto del apoderamiento, esto es, que el abogado se constituyera en parte civil en el proceso penal nro. 163.607 y, en tal calidad, representara los intereses del municipio56.
No observa la Sala, en lo dicho, que las disposiciones que sirvieron para determinar la responsabilidad disciplinaria del demandante se hubiesen aplicado en forma indebida, pues, advertido que el negocio jurídico previo al acto de apoderamiento no cumplió con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el comportamiento sancionable correspondía a la estructura del tipo penal sobre el cual se formuló el cargo disciplinario y se impuso la sanción que es objeto de demanda.
Tampoco se configura el cargo de nulidad por la no aplicación de los artículos 77 y 82 del Decreto 2474 de 2008 (respecto de los cuales la causal de nulidad alegada se configuraría en la forma de falta de aplicación), pues estos se refieren al acto administrativo para justificar la contratación directa –artículo 77– y a la procedencia de celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales –artículo 82–, teniendo en cuenta que, por la estructura de la falta disciplinaria y el cargo formulado no había lugar a analizar.
La conclusión de la autoridad disciplinaria fue la celebración de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Esto significa que, concluido el 56 Recuérdese que el acto de apoderamiento data del 18 de octubre de 2011 (véase página 74 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI) y el contrato de prestación de servicios se celebró el 16 de noviembre del mismo año (Véanse páginas 100 a 103 del archivo 19 del expediente digital, disponible en el índice 00002 de SAMAI).
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 periodo probatorio, no se acreditó que, previo al poder otorgado el 18 de octubre de 2011, existiese un contrato con las formalidades exigidas por la norma contractual. En ausencia de ello, esto es, del escrito en el que se plasmara el acuerdo de las partes sobre el objeto y la contraprestación, no había lugar a analizar los elementos precedentes relacionados con la modalidad de selección, donde habría tenido lugar algún pronunciamiento en relación con los artículos 77 y 82 del Decreto 2474 de 2008.
En síntesis, no encuentra la Sala que las decisiones disciplinarias se hubiesen expedido vulnerando el debido proceso o incurriendo en violación de las normas en que debían fundarse y, por tanto, lo procedente es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202157 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso58, y observando los argumentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se condenará en costas en ambas instancias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 57 «Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 58 «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».
Radicado: 54001-23-33-000-2019-00252-01 (2974-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar NEGAR las pretensiones.
Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente