Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante DANIEL REYES Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas.

Bimestre 3° Año 2010. Prueba de compras e impuestos descontables. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 052412013000017 del 12 de marzo de 2013, así como de la Resolución No. 900.099 del 7 de abril de 2014, que la modificó y confirmó, sólo respecto de la sanción de inexactitud en aplicación del principio de favorabilidad.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ESTABLÉZCASE como sanción por inexactitud al demandante la suma de $796.494.000, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia. (…)”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 02 de julio de 2010, Daniel Reyes presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 3 del año gravable 2010, con saldo a favor, el cual fue devuelto mediante Resolución Nro. 1881 del 13 de julio de 2010. Previo requerimiento especial y su respuesta, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 05241201300017 del 12 de marzo de 2013, que modificó la declaración tributaria en el sentido de desconocer compras, impuestos descontables, y retenciones, lo que llevó a imponer sanción por inexactitud y liquidar un saldo a pagar.

El contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través de la Resolución Nro. 900.099 del 7 de abril de 2014 que confirmó la liquidación oficial. 1 Samai Tribunal, índice 34, PDF: “2_SENTENCIA(.pdf) NroActua 34” Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1.

DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial de Revisión No. 052412013000017 del 12 de marzo de 2013. • Resolución No. 900.099 del 7 de abril de 2014, notificada por edicto desfijado el día 8 de mayo de 2014. 2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO al señor Daniel Reyes, NIT. 16.667.483, disponiendo que: • Es válida la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al TERCER bimestre año gravable 2010. • Por lo tanto, no está obligado al pago del mayor valor de impuesto determinado por la DIAN, ni de los intereses moratorios ni la sanción por inexactitud impuesta por el ente fiscalizador, en los actos administrativos que se impugnan. • Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente que lleva la DIAN de mi representado, eliminando cualquier concepto a su cargo por el impuesto sobre las ventas del TERCER bimestre del año 2010. 3.

Se condene a la NACION - DIAN - DIRECCION SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI, de ahora en adelante "LA DIAN", a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad del ente fiscalizador.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 2, 4, 29, 95 (numeral 9), 150 y 209 de la Constitución Política; 3, 42 y 188 de la Ley 1437 de 2011; 13 de la Ley 153 de 1887; 647, 683, 684, 742, 743, 744, 745, 746, 771-2, y 774 del Estatuto Tributario; 1849, 1851 y 1857 del Código Civil; 3, 5, 651 y 661 del Código de Comercio; 164, 167 y 176 del Código General del Proceso; y 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993. 1.

Falsa motivación. Procedencia de las compras y descontables Cuestionó que la DIAN rechazara la totalidad de las compras, y no los ingresos, en violación a los principios de equidad, justicia, el deber de contribuir y el espíritu de justicia. Advirtió que, no es procedente que los ingresos sean válidos para determinar el impuesto, pero las compras sean inexistentes.

Mas todavía cuando el renglón inventarios no fue modificado. Reprochó que, aunque en los actos se sostiene que la Administración no pudo verificar la existencia de las exportaciones, ese renglón no fue modificado, cuando esto debió hacerse para determinar un impuesto justo, pues es improcedente que se desconozcan las compras y se mantengan los ingresos.

Agregó que, el Estado se enriqueció injustamente pues un contrato no puede ser válido para generar impuestos, pero inexistente para llevar el descontable, de tal forma que se rompió el principio de integralidad de los contratos. 2 Samai, índice 2, PDF: “8ED_ESCRITODE_08ESCRITODEDEMANDAPD(.pdf) NroActua 2” Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Anotó que la Administración desconoce el principio de indivisibilidad de la prueba, en tanto no analizó lo favorable y desfavorable.

Adujo que, en la contabilidad del demandante consta el registro de las compras y los pagos con sus soportes. Que, además, la información exógena presentada por el contribuyente nunca fue cuestionada y adquirió validez. Precisó que la diferencia con la información exógena reportada por terceros no conlleva que las compras sean inexistentes, dado que no puede determinarse cuál es válida.

Que, en todo caso, aun si se hubiera omitido o errado en el reporte, esto no anula la realidad negocial de las partes. Insistió en que la Administración pretende desconocer los elementos del contrato de compraventa los cuales están plenamente identificados en el expediente. Anotó que en el proceso no obran pruebas de la simulación de las operaciones, sino suposiciones o conjeturas del funcionario.

Aseveró que los contratos celebrados por el contribuyente se reputan perfectos, dado que las partes convinieron precio y cosa y hubo entrega de dinero y mercancía, además de existir facturas y registros contables. Aclaró que el demandante es un comercializador que todo lo que compra lo vende, por la naturaleza del negocio, de allí que no tiene inventarios elevados.

Indicó que la DIAN demostró que al inicio del período gravable se poseían inventarios suficientes para llevar a cabo las exportaciones y ventas, las cuales termina calificando como válidas al no excluir dichos valores de la declaración de IVA. De manera que, no es procedente que se desconozcan los descontables porque estos corresponden al IVA pagado por la adquisición de mercancías que son objeto de exportación. Adicionó que, no es posible que la entidad fiscal descalifique las operaciones con base en informes de prensa que señalan que los proveedores del contribuyente estaban inmersos en el desfalco de la Administración Tributaria.

Adujo que lo que debe fiscalizar la DIAN son las operaciones del demandante con los proveedores en el período objeto de fiscalización, y no en otro, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Consideró que, contrario a lo señalado en la liquidación oficial, el demandante no ha aceptado estar inmerso en hechos dolosos. Afirmó que, si los proveedores son condenados penalmente, ello no implica que todas las operaciones realizadas por éstos sean simuladas.

Cuestionó que la DIAN no fiscalizó ni probó la inexistencia de cada una de las operaciones del periodo discutido, en su lugar, analizó todos los bimestres del año, y adoptó para estos la misma posición, contraviniendo las reglas procesales. Sostuvo que la demandada asumió funciones del resorte de la Fiscalía General de la Nación y del juez penal, porque calificó de inexistentes las operaciones del contribuyente con fundamento en la investigación penal adelantada a los representantes legales de algunos de sus proveedores.

Que, esa investigación no puede llevar a desconocer la totalidad de las compras, pues en el período discutido las transacciones se realizaron con otros proveedores, los cuales enlistó. Acotó que los indicios en materia tributaria deben aplicarse en forma residual, ante la inexistencia de otros medios probatorios de mayor relevancia como la prueba contable, documental, entre otras.

Advirtió que no existe un indicio o presunción que implique que un diario de amplia circulación pueda ser tenido como prueba cierta e irrefutable en un proceso tributario, y que ninguna norma establece que los actos de Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comercio se prueban con avisos de prensa.

Agregó que, las dudas probatorias debieron ser resueltas en favor del contribuyente. 2. Expedición irregular de los actos demandados Acusó que en los actos demandados, la DIAN omitió valorar las pruebas, desconoció el derecho a los impuestos descontables y el pago de compras en efectivo o con cheques, no probó la simulación de las compras, trasladó indebidamente la carga de la prueba, tampoco tuvo en cuenta la realidad de las transacciones y su prueba con la factura de venta, e interpretó erróneamente la sanción por inexactitud, vulnerando los principios probatorios y sancionatorios, y el artículo 745 del Estatuto Tributario.

Además, expuso que los actos violan el principio de capacidad contributiva al mantener los ingresos y rechazar los costos. 3. Falta de valoración de las pruebas Dijo que la DIAN no valoró en conjunto todas las pruebas aportadas en el expediente, entre estas, la factura y la contabilidad. Afirmó que los costos e impuestos descontables se demuestran únicamente con la factura de venta3.

Además, advirtió que solicitó la práctica de una inspección contable y tributaria, petición que fue desatendida en violación al derecho de defensa. 4. Improcedencia de la sanción por inexactitud Afirmó que debe levantarse la sanción por inexactitud, porque los datos declarados son reales y se encuentran debidamente soportados. Mencionó que el Consejo de Estado4 ha considerado que el hecho de que se rechace un impuesto descontable por ausencia de requisitos formales no implica que haya inexactitud, si las operaciones son reales.

Adujo que los principios del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 se vulneraron, dado que la sanción no es proporcional ni gradual. Que, contrario a lo señalado por la DIAN, el legislador no excluyó de la aplicación de esos principios a la sanción por inexactitud. Agregó que, tampoco se ha causado un daño al Estado, dado que las compras son reales.

Y, alegó una diferencia de criterios, porque la demandada no probó la inexistencia de las compras ni analizó una a una las operaciones, sino que aplicó apreciaciones o presunciones. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda5, con fundamento en lo siguiente: Anotó que en las operaciones de compra discutidas no es posible detectar el origen de las mercancías, porque no hay documentos que soporten la compra al proveedor primario, esto es, el reciclador.

Que si el contribuyente posee cuentas corrientes no las usa para pagar a sus proveedores, práctica alejada de la costumbre mercantil, 3 Al respecto, citó las sentencias del 4 de febrero de 2010, exp. 16446; y del 15 de abril de 2010, exp. 16571, del Consejo de Estado, entre otras. 4 Citó las sentencias del 26 de junio de 2008, exp. 15410; del 6 de abril de 2001, exp. 11839; del 20 de noviembre de 1998, exp. 9133; y del 23 de mayo de 1997, exp. 8242; entre otras. 5 Samai, índice 2, PDF: “12ED_CONTESTACI_12CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 2” Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 dada las cuantías que se manejan.

Añadió que no hay claridad de dónde se realizaron los pagos a los proveedores, pues los cheques son cobrados por distintas personas en ciudades diferentes. Sostuvo que el sustento de las glosas son los indicios que llevaron a cuestionar las operaciones económicas, y no las modalidades de pago. Advirtió que los indicios son una prueba permitida para respetar el principio de equidad y que ninguna de las partes, proveedores y clientes, aportaron documentos que respaldaran el transporte de mercancías tales como fletes, guías de transporte, recibos de peajes, entre otros.

Respecto de los proveedores Metales Tato, Metales Jovanny y Victoria Godoy resaltó que no pudieron ser ubicados en las direcciones informadas en el RUT, por cuanto en, el primer caso, funcionaba otro negocio, en el segundo, no correspondía a un establecimiento de comercio, y en el tercero, se omitió entregar información y soportes por cuanto el representante legal había fallecido.

Relató que los proveedores del demandante se constituyeron en Bogotá, se inscribieron ante la Cámara de Comercio el mismo día, con igual capital, domicilio y revisora fiscal, se demostró que carecen de capacidad económica para realizar las operaciones que se registraron en la contabilidad y se soportaron en las facturas. Reparó en que, pese a que se allegaron comprobantes internos, y externos como las facturas, las operaciones realizadas no dan credibilidad.

Reseñó que en febrero de 2012 se solicitó a la representante del contribuyente los soportes de las compras y pagos a proveedores, sin que fueran allegados. Información que tampoco pudo ser obtenida de los proveedores, y que, frente a éstos, en otros procesos de determinación, se constató la inexistencia de las operaciones. Relacionó los hallazgos por cada proveedor que consistieron en que no fue posible ubicarlos, ni verificar los pagos, el transporte y entrega de mercancías, además que no declararon IVA desde 2009.

Y que evidenció que el demandante no contaba con capacidad para trasportar la mercancía en vehículos propios, ni existe registro de este gasto en su contabilidad, como tampoco documentos soporte de fletes o acarreos. Mencionó que la revisora fiscal de los proveedores estuvo implicada en la defraudación al Estado, por la creación de empresas ficticias.

Adicionó que diferentes órganos de investigación determinaron que los proveedores defraudaron a la Administración. Dijo que los hechos mencionados constituyen indicios que demuestran la simulación de las compras y que se cometió un aparente fraude fiscal. Y, aclaró que las compras no se rechazaron con base en reportes de prensa sino en las inconsistencias advertidas entre los soportes contables y los cruces con terceros, que desvirtúan la formalidad de los documentos y demuestran que las operaciones fueron simuladas.

Frente al vicio de expedición irregular y la valoración de las pruebas, reiteró los hallazgos de la investigación, y señaló que los actos acusados son resultado de un exhaustivo recaudo probatorio que llevó a concluir la simulación en las operaciones. Que las compras se rechazaron por falta de acreditación de la realidad de las operaciones, y no por ausencia de requisitos formales.

Reprochó que el demandante pretendiera trasladarle la carga de la prueba, y recalcó que los Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 soportes allegados se analizaron integralmente, pero no permiten establecer la realidad de las operaciones.

Precisó que la aceptación de impuestos descontables no está supeditada únicamente a la existencia formal de la factura o a su debida contabilización, pues la DIAN puede cuestionar la real ocurrencia de los hechos económicos. Y, reparó en que la liquidación tuvo en cuenta no solo indicios, sino también pruebas testimoniales, documentales, y los soportes allegados por el contribuyente.

En lo que concierne a la sanción por inexactitud, indicó que debe mantenerse en cuanto está demostrado que el contribuyente declaró compras inexistentes. Consideró que las sentencias invocadas por el demandante no son aplicables, pues en este caso no se comprobó una deficiencia probatoria, sino la inexistencia de las operaciones. Descartó la diferencia de criterios dado que el actor desconoció el derecho aplicable.

Clarificó que para la aplicación de esta penalidad no es necesario demostrar el daño del Estado y que, en todo caso, este se encuentra probado en la devolución del saldo a favor improcedente. Reparó en que no vulneró los principios del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, porque acudió al procedimiento señalado en la ley para imponer la sanción por inexactitud.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones:6 Se refirió a los impuestos descontables y a sus soportes a partir de los artículos 488, 771-2 del Estatuto Tributario, y 2 del Decreto 3050 de 19977 para concluir que, pese a que la factura es la prueba idónea, la Administración cuenta con amplias facultades de fiscalización para aceptar o rechazar operaciones a partir del análisis integral del acervo probatorio, sin que sea requisito la declaratoria de proveedor ficticio.

Resumió la investigación tributaria y relacionó los proveedores del contribuyente, y advirtió que, si bien se presentaron las facturas, estas fueron desvirtuadas a partir de inspecciones oculares, toma de declaraciones, análisis de contabilidad, cruces de información, entre otras pruebas. Puso de presente la sentencia del 15 de mayo de 2019, exp. 21244, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez del Consejo de Estado, que respecto del mismo contribuyente y el IVA del bimestre 4 del año 2009, evidenció que los proveedores no pudieron ser ubicados, tenían el mismo capital y revisora fiscal, eran clientes entre sí, y reportaron ventas superiores a los inventarios con los cuales contaban, sin que se aportara prueba del transporte del material adquirido, como el pago de peajes, fletes, o del ingreso y salida de las mercancías.

Que los cheques girados por el demandante no fueron cobrados por los proveedores, y se cancelaron altas sumas de dinero en efectivo. El a quo consideró que dichos hallazgos eran aplicables al año 2010, pues corresponde al mismo modus operandi del contribuyente y proveedores, e iguales causales de rechazo de la DIAN. 6 Samai Tribunal, índice 34, PDF: “2_SENTENCIA(.pdf) NroActua 34” 7 Citó las sentencias del 19 de mayo de 2016, exp. 21185, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 5 de agosto de 2021, exp. 22478, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez del Consejo de Estado.

Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Advirtió que las pruebas allegadas por el contribuyente, entre estas, el dictamen pericial, no logran desvirtuar los hallazgos de la Administración, pues no acreditan la realidad de las operaciones.

Precisó que las facturas y la contabilidad no eran suficientes para sustentar las operaciones, pues no se discuten los requisitos formales sino la realidad de las compras, circunstancia que correspondía acreditar al contribuyente, quien tenía la carga de la prueba y no podía beneficiarse de las dudas probatorias. Reconoció que, pese a que no se glosaron los ingresos, ello no implica la aceptación automática de las compras e impuestos descontables, pues estos fueron desvirtuados con las pruebas recaudadas por la Administración. Y, consideró que las inspecciones tributarias y contables no eran útiles y pertinentes, porque como se indica en el acto liquidatorio, los proveedores del contribuyente ya habían sido verificados por la DIAN en este proceso, y en otras investigaciones que fueron trasladadas al expediente.

Estimó procedente la sanción por inexactitud dado que se comprobó la inexistencia de las compras declaradas. No obstante, aplicó el principio de favorabilidad, a partir de lo dispuesto en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, y reliquidó la sanción en la tarifa del 100%. Ordenó no condenar en costas, ante la prosperidad parcial de la demanda.

Recurso de apelación El demandante apeló la decisión de primera instancia8, con fundamento en los siguientes argumentos. Explicó que los indicios no fueron desarrollados de manera correcta por la DIAN, en tanto se desconoce que tienen carácter subsidiario y, por tanto, solo aplican ante la falta de otras pruebas. Situación que no se presenta en el caso analizado, por cuanto el contribuyente aportó los soportes de las compras, como las facturas y la contabilidad.

Afirmó que hay una confusión entre lo que es el indicio como prueba, frente a la aplicación de otros medios probatorios, por cuanto la Administración no desvirtuó los soportes obrantes en el proceso, sino que acudió a “presuntos indicios, desconociendo su esencia de subsidiario”. Reiteró que el demandante no puede tener responsabilidad por la no presentación de la información exógena y de las declaraciones tributarias por parte de los proveedores, así como de la declaratoria de “proveedores ficticios”.

Que, por tanto, es improcedente desconocer las compras por esas razones, pues sería crear una responsabilidad no prevista en la Ley. Aclaró que el actor no contrató solamente con los proveedores declarados ficticios, sino que realizó negociaciones con otros terceros de reconocida trayectoria nacional e internacional, por tanto, calificó de impensable la realización de ventas ficticias.

Instó a que se estudiaran los cargos de la demanda “expedición irregular de los actos administrativos” y “falta de valoración de las pruebas”, que no fueron analizados por el 8 Samai Tribunal, índice 37. PDF: “3_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 37” Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Tribunal.

Frente a estos cargos, reiteró que los actos incurrían en falta de motivación, y que el dictamen pericial constató que los registros contables, facturas de venta y demás documentos soporte, dan fe que el valor de las compras realizadas está debidamente contabilizado. Además, insistió en que la demandada no valoró de manera contundente las pruebas allegadas al expediente.

Estimó improcedente la sanción por inexactitud debido a que las operaciones son reales y lícitas, como se demuestra en los documentos aportados y el dictamen pericial, que dan fe de que las compras se contabilizaron y están probadas. Solicitó atender la totalidad del cargo formulado en la demanda frente al hecho de que las conductas no encajan con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario y mencionó que citó diversas sentencias del Consejo de Estado que disponen la improcedencia de la inexactitud cuando las operaciones son reales.

Oposición a la apelación La demandada9 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del 3° bimestre del año 2010 presentada por Daniel Reyes.

El problema jurídico se concreta en determinar si: i) se presentó una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso para determinar el rechazo de las compras e impuestos descontables, ii) procede el estudio de los cargos sobre la motivación del acto y la falta de valoración probatoria propuestos en la demanda y, iii) hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud.

Para resolver, la Sala reitera el criterio expuesto en las sentencias del 1 de agosto de 2019, exps. 23671 y 23648, y del 9 de noviembre de 2023, exp. 27195, C.P. Milton Chaves García, en casos que versan sobre las mismas partes y aspectos jurídicos y fácticos similares, relacionados con el impuesto sobre las ventas de los bimestres 1°, 4° y 5° del año 2010, respectivamente.

Según el apelante, la DIAN desconoce que los indicios tienen carácter subsidiario, y que las pruebas allegadas al proceso, como las facturas y la contabilidad, deben prevalecer. Consideró que la Administración debió desvirtuar las pruebas obrantes y luego sí acudir al indicio. Afirmó que el contribuyente no puede tener responsabilidad por acciones u omisiones de terceros, y advirtió que contrató con otros proveedores además de los declarados ficticios.

Cuestionó que el Tribunal no se pronunció sobre los cargos de expedición irregular y valoración probatoria, para lo cual reiteró que los actos incurrían en falta de motivación y que el dictamen pericial constató que los registros contables, facturas de venta y demás documentos soporte, dan fe que las compras 9 Samai, índice 13, PDF: “39_MemorialWeb_Alegatos-GUTIERREZ_201400914(.pdf) NroActua 13” Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 están debidamente contabilizadas, y acotó que la demandada no valoró de manera contundente las pruebas allegadas al expediente.

Al respecto, esta Sección ha precisado que, en virtud del principio general de la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde al contribuyente demostrar los factores que aminoran la base gravable de los tributos (v.g. costos, gastos, impuestos descontables, compras), pues es quien los invoca a su favor10.

Al respecto, ha sido posición reiterada de la Sala11 que si bien, para la procedencia de impuestos descontables, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige acreditar la correspondiente factura o documento equivalente, según corresponda, constituyendo tarifa legal, esto no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora en aras de verificar la realidad de la operación. Es por eso que, una vez cuestionada la realidad de la transacción por la Administración, con base en serios indicios, no resulta suficiente una acreditación formal de la operación, con la contabilidad y/o la factura o documentos equivalentes, sino que es indispensable demostrar su existencia, cuya carga probatoria es responsabilidad de quien reclama los correspondientes costos, gastos o impuestos descontables, o compras.

Ciertamente, esta Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficientes para determinar la simulación de operaciones, y que, ante la contundencia de estos, se invierte la carga de la prueba y, por tanto, corresponde al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso, la realidad de las operaciones12.

En el caso concreto, se encuentra que las compras e impuestos descontables, soportados en facturas, la contabilidad y demás documentos aportados por el actor, fueron controvertidos por la Administración con fundamento en las siguientes pruebas recaudadas en la investigación: • En el acta de visita del 10 de febrero de 2012, consta que la DIAN solicitó a la apoderada del señor Daniel Reyes los soportes de las compras realizadas por el demandante en los bimestres 1 al 6 de 2010.

Pese a que los funcionarios concertaron cita con la contadora del contribuyente, la información no fue entregada (fls.11 a 18, y 104 Caa). • La Administración trasladó pruebas de otra investigación11relacionadas con los principales proveedores del contribuyente, las empresas Comercializadora Todo Metales y Metales S.A.S., Comercializadora el Guajiro S.A.S., Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S., Metales Tato S.A.S., y Victoria Godoy (fls. 23 a 61, y 52 a 55 Caa), en las que la DIAN relaciona los siguientes hallazgos: 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 20813, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. En el mismo sentido, ver sentencia del 23 de septiembre de 2021, exp. 24967, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 24952, M.P. Milton Chaves García, entre otras. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 19 de mayo de 2016, exp. 21185, C.P. Jorge Octavio Ramírez; del 30 de junio de 2022, exp. 25882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y del 10 de noviembre de 2022, exp. 26448, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 1 de agosto de 2019, exp. 23671, C.P. Milton Chaves García; del 30 de junio de 2022, Exp. 25882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 10 de noviembre de 2022, exp. 26448, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 23 de febrero del 2023, exp. 26103, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 3 de agosto de 2023, exp. 26415, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 Iva bimestre 4 año 2009 – devolución saldo a favor.

Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a) Las empresas Comercializadora Todo Metales y Metales S.A.S., Comercializadora el Guajiro S.A.S., Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S. y Metales Tato S.A.S. fueron constituidas el mismo día y compartían revisor fiscal (fl. 31 Caa). b) Comercializadora Todo y Metales S.A.S: canceló el registro del establecimiento en Bogotá desde marzo de 2010, sin registrar uno nuevo, y su capital social era de $20.000.000.

Se efectuó visita al domicilio fiscal de esta sociedad en donde se manifestó que los pagos a sus proveedores se realizaban mayoritariamente en efectivo. Se verificó que algunos de sus proveedores de este tercero no existían y que, pese a que se expidieron facturas, comprobantes de egreso, libros de contabilidad, recibos de caja y auxiliares de cuentas contables, la sociedad vendía por debajo del costo y más de lo que compraba.

(fls. 34 a 36 y 44 a 46 Caa). c) Comercializadora El Guajiro S.A.S.: canceló su establecimiento en Bogotá desde marzo de 2010 y tenía un capital social de $20.000.000. Se realizó visita a la dirección registrada en el RUT y se verificó que la sociedad no operaba allí. No obstante, se informó una nueva dirección en donde se realizó visita, en la que el representante legal manifestó que los pagos para compras y ventas se manejaban en efectivo, y que los clientes transportaban las mercancías con vehículos propios.

Se dejó constancia de que no se observó volumen de mercancías, que se allegaron algunas facturas y recibos de caja que soportaban operaciones con el demandante, y que la sociedad vendía más de lo que tenía en existencias. (fl 36 reverso a 39 Caa). d) Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S.: en la visita practicada en la dirección del RUT, atendida por el padre del propietario y representante legal, se manifestó que el establecimiento de comercio ya no funcionaba, pues su hijo había fallecido en noviembre de 2009 (fl. 39 Caa). e) Metales Tato S.A.S.: en la inspección ocular se dejó evidencia de que no había volumen de mercancía y de que los proveedores del tercero no existían (fls. 40 y 41 Caa).

Posteriormente, en visita efectuada a la sociedad se informó que el dueño vivía en la ciudad de Pereira y que no se contaban con documentos sobre las transacciones de la empresa. Un empleado de la empresa facilitó el número celular de la persona que manejaba la información contable, quien manifestó que no tenía nada que ver con la sociedad.

No fue posible ubicar a la revisora fiscal (fl. 48 reverso Caa). f) Victoria Godoy: La DIAN advirtió que no se aportó copias de las facturas de venta expedidas a nombre del contribuyente, ni de las facturas de compra, como tampoco pruebas de la mercancía vendida y su pago (fl. 60 Caa). • En el expediente, constan noticias de prensa que informan que los proveedores Comercializadora El Guajiro S.A.S., Comercializadora de Metales Jovanny S.A.S., Metales Tato S.A.S., estaban implicados en falsas exportaciones de chatarra y solicitudes fraudulentas de devolución, así como la presunta responsabilidad penal de la revisora fiscal de las sociedades en la defraudación al Estado (fls. 64 a 70 Caa).

Ahora, de parte del apelante, obran relaciones de clientes, de devoluciones en ventas, de ventas a comercializadoras internacionales del demandante y de proveedores, firmadas por contadora pública por el período mayo- junio de 2010 (fls. 75 a 79 Caa), certificados de retención en la fuente (fls. 80 a 85 Caa), certificados al proveedor (fl. 86 Caa).

Y, con el dictamen contable, se allegó la contabilidad y las facturas, frente a lo cual el perito manifestó que las compras estaban soportadas y registradas en la contabilidad12. Del anterior recuento probatorio, la Sala encuentra que la investigación tributaria se sustentó en serios indicios que evidencian la irrealidad de las operaciones comerciales, en tanto que algunos de los proveedores del actor eran inexistentes, otros no llevaron los correspondientes libros contables para justificar en debida forma las operaciones, o tampoco tenían la infraestructura para realizar las ventas de chatarra.

Frente a los que presentaron soportes, se advirtieron diferencias en la 12 Samai, índice 2. Cuadernos 1 y 2 dictamen pericial. Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 información reportada por los terceros, en tanto no coincide el volumen de la mercancía enajenada con relación a las facturas emitidas, ni existe prueba del envío y transporte de la misma.

Sumado a lo anterior, se observa que el demandante no acreditó ni aportó la totalidad de los documentos que las respaldan; los fletes, el valor de los mismos, las personas o empresas a las cuales le fueron pagados; ni los recibos de peaje, ni las guías de transporte, ni las erogaciones por concepto de combustible, lubricantes y otros insumos necesarios en el transporte de la mercancía adquirida.

En lo que respecta a las pruebas que aduce el actor tales como la contabilidad, las facturas y, los comprobantes contables, la Sala encuentra que, si bien acreditan formalmente las operaciones con el tercero, no demuestran la realidad de las operaciones. Por el contrario, estos documentos resultan desacreditados a partir de los indicios recabados por la Administración. Con todo, se advierte que el actor no remitió la información solicitada por la DIAN para soportar la realidad de las compras, y los pocos documentos que obran en el expediente administrativo son relaciones sin mayor detalle y certificaciones de retenciones en la fuente.

Debido a que la realidad de la operación constituye la premisa fundamental para la aceptación de las compras e impuestos descontables, era menester que el actor aportara pruebas que acreditaran la existencia de las transacciones comerciales, siendo insuficiente ampararse en la contabilidad y en las facturas, pues estos documentos solo la soportan formalmente.

A su vez, no puede considerarse que se esté trasladando la responsabilidad de terceros al contribuyente, como erradamente lo considera el apelante, pues el actor tenía la carga probatoria de demostrar la sustancia de las transacciones comerciales. En lo que respecta al dictamen pericial, la Sala evidencia que el mismo se refiere al registro formal contable de las operaciones, circunstancia que no se discute en este evento, en donde correspondía acreditar la realidad de las compras.

Por esa razón, la experticia no logra desvirtuar el conjunto de indicios recabados por la Administración. Así mismo, aunque a partir de la relación de proveedores entregada por el demandante, puede evidenciarse que los terceros investigados no fueron los únicos proveedores del actor, en los actos se evidencia que corresponden a los principales con los que realizó las transacciones, y que es un hecho probado que el demandante no allegó documentación ni soportes de las compras a lo largo de la investigación administrativa, los cuales solo aparecen hasta la entrega del dictamen pericial, con lo cual no puede excusarse en su negligencia para exigir la aceptación de los impuestos descontables.

Pero, además, se advierte que el actor no aportó prueba que acreditara la realidad de las operaciones, solo allegó documentos que la soportan formalmente. Por último, frente al hecho de que el Tribunal no hubiese analizado los cargos relacionados con la indebida motivación de los actos acusados y la valoración probatoria, la Sala encuentra acreditado en esta instancia que la DIAN sí motivó las resoluciones demandadas porque en ellas especificó las pruebas con base en las cuales se rechazaron las compras y los impuestos descontables.

Con esto, desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración e invirtió la carga de la prueba en cabeza del demandante, quien debió demostrar la realidad de las operaciones. Radicado: 76001-23-33-001-2014-00914-01 (28660) Demandante: Daniel Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Así las cosas, en tanto las pruebas del demandante no demostraban la realidad de las compras y, por consiguiente, de los impuestos descontables que se derivan de las mismas, no procede su aceptación. 2.

Sanción por inexactitud El apelante estimó improcedente la sanción por inexactitud debido a que las operaciones son reales, están debidamente soportadas y son lícitas. Solicita atender la totalidad del cargo formulado en la demanda frente al hecho de que las conductas no encajan con lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, dado que el Consejo de Estado ha señalado la improcedencia de la inexactitud cuando las operaciones son reales.

Dado que está demostrado que el demandante no demostró la realidad de las operaciones y que los impuestos descontables no se probaron debidamente, la Sala estima procedente la imposición de la sanción por inexactitud al haberse incluido en la declaración compras inexistentes que dieron lugar a impuestos descontables, sin que proceda el análisis de atipicidad propuesto en la demanda ni mucho menos la aplicación de la jurisprudencia de esta Sección, dada la carencia de sustancia de las operaciones. 3.

Costas Conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 (numeral 8) del Código General del Proceso, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, por no encontrarse probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia del 31 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral. 2. No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador