CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04793-00 Demandante: CONSTRUCTORA PALO ALTO Y CÍA. S. EN C. Demandado: SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.

ANTECEDENTES El señor Ricardo Vanegas Sierra, en calidad de representante legal de la Constructora Palo Alto y Cía. S. en C., interpuso acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales de acceso de administración de justicia y al debido proceso. A título de medida provisional, el accionante solicitó: De conformidad a lo ordenado en el artículo 8o del Decreto 2591 de 1991, y para evitar que el H. CONSEJERO DE ESTADO Dr. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS siga incurriendo en sus conductas al margen de la ley, que como mecanismo transitorio se ordene la suspensión de lo dispuesto en el Artículo Segundo del Auto de fecha 26 de Agosto de 2022, en el que se ordena correr traslado para alegatos de conclusión, hasta cuando la H. Corte Constitucional decida de fondo esta Acción de Tutela se ordene la suspensión de la ejecución de la providencia del 26 de agosto de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó correr traslado para alegar de conclusión. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04793-00 Actor: Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. Demandado: Sección Primera del Consejo de Estado Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar II.

CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».

Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04793-00 Actor: Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. Demandado: Sección Primera del Consejo de Estado Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris. La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente.

La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio1.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20092, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en 1 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 2 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04793-00 Actor: Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. Demandado: Sección Primera del Consejo de Estado Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable. III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por el accionante es que el juez de tutela ordene la suspensión de la ejecución de la providencia del 26 de agosto de 2022, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó correr traslado para alegar de conclusión. Sin embargo, prima facie, el Despacho advierte que tal solicitud constituye el objeto de la controversia planteada en la demanda, que debe ser resuelta en el fallo que decida la acción de tutela.

A esto se suma que no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, pues mal haría el Despacho en arribar a tal conclusión únicamente con lo narrado en el escrito de tutela. Ciertamente, para determinar la violación de derechos fundamentales en el caso concreto, se reitera que es necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso el demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes para determinar si la autoridad demandada vulneró tales derechos.

Entonces, como no se satisfizo la condición de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el Despacho se releva de estudiar el requisito de peligro en la mora, dado que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida solicitada, estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente.

Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04793-00 Actor: Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. Demandado: Sección Primera del Consejo de Estado Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por la Constructora Palo Alto y Cía. S. en C., a través de su representante legal, contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran la Sección Primera del Consejo de Estado. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese al señor Robinson Humberto Patiño Cuberos y al ministro de Minas y Energía, toda vez intervinieron en el proceso con radicado 11001-03-24-000-2001-00126-01. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04793-00 Actor: Constructora Palo Alto y Cía. S. en C. Demandado: Sección Primera del Consejo de Estado Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx.