CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020190095701 Demandante: Chevron Petroleum Company Demandada: Nación – Ministerio de Minas y Energía1 Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 5 de noviembre de 20242 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. Chevron Petroleum Company3 presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, para que se declare la nulidad de: 1 Cfr. Índice núm. 2 de Samai “5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE(.zip) NroActua 2”. 2 Cfr. Índice núm. 2 de Samai “5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE(.zip) NroActua 2 3 A través de apoderado judicial. 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1 La Resolución núm. 31524 de 27 de junio de 2018, “[…] [p]or la cual se modifica la Resolución 31 1031 de 2017, en relación con el plan de abastecimiento y esquema especial para la distribución de combustibles líquidos en el Departamento de Nariño […]”, expedida por Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. 1.2 La Resolución núm. 31857 de 21 de septiembre de 2018, “[…] [p]or la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la Resolución 3 1524 de 27 de junio de 2018 en relación con el plan de abastecimiento de combustibles del Departamento de Nariño […]”. expedida por Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. 1.3 A título de restablecimiento del derecho, solicitó entre otros, que se condene a la parte demandada a reparar, compensar o indemnizar, todos los perjuicios y daños causados a partir de la expedición y ejecución de los actos acusados5. 2.

La parte demandante presentó reforma a la demanda6, mediante la cual se aclaró sobre el capítulo de pretensiones, el concepto de violación, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, entre otros. Solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1 Afirmó que se debió publicar la Resolución No. 31524 del 27 de junio de 2018 previo a su expedición, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20117. 3.2 Se refirió a la obligatoriedad de publicación en la Sección de Transparencia y Acceso a la Información Pública prevista en el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 26 de mayo de 20158, modificado por el artículo 1°. del Decreto 270 de 14 de febrero 5 Cfr. Índice núm. 48 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6 Cfr. Índice núm. 48 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]” 8 "[ ] Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República [ ]" 3 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 20179, haciendo énfasis en el parágrafo 1°. que indica: “[…] para los efectos de este título, entiéndase como “proyecto específico de regulación” todo proyecto de acto administrativo de contenido general y abstracto que pretenda ser expedido por la autoridad competente […]”. 3.3 Manifestó que los actos acusados “[…] cumplen todas las condiciones contempladas para generar la obligación de adelantar el procedimiento consultivo de abogacía de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio […]”, y, en ese sentido, indicó que se omitió lo previsto en el artículo 7°. de la Ley 1340 de 24 de julio de 200910 y en los artículos 2°., 3°. y 4°. del Decreto 2897 de 5 de agosto de 201011. 3.3 Sustentó que “[…] la pretermisión deliberada e injustificada del trámite de abogacía de la competencia ha menoscabado, totalmente, los cimientos de validez de los actos administrativos acusados, por violación de las normas en que debería fundarse, falsa motivación (error de hecho y de derecho en considerar que las modificaciones del plan de abastecimiento no debían ser consultadas previamente con la Superintendencia de Industria y Comercio) y expedición irregular […]”. 3.4 Indicó que el artículo 9.° del Decreto 2897 de 2010 prevé que “[…] una vez informada del proyecto de regulación, la Superintendencia podrá (i) rendir concepto en el sentido que el proyecto no tiene impacto negativo sobre la competencia;

(ii) manifestar los efectos negativos del proyecto para la competencia; o (iii) “abstenerse de rendir concepto, caso en el cual se considerará, para todos los efectos legales, que no tiene observaciones sobre el proyecto […]”. 3.5 Expresó que “[…] a la luz de lo dispuesto en los artículos 46 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, puede concluirse que tanto el incumplimiento del deber de informar, como el hecho de expedir el acto de regulación sin las motivaciones que llevaron a la entidad a aplicar una excepción para no surtir dicho trámite o a apartarse del concepto de la Superintendencia, viciaría de nulidad la voluntad administrativa […]”. 9 “[ ] Por el cual se modifica y se adiciona el Decreto 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario de la Presidencia de la República, en relación con la participación de los ciudadanos o grupos de interesados en la elaboración de proyectos específicos de regulación [ ]”. 10 “[ ] por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia [ ]”. 11 ”[ ] Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009 [ ]”. 4 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.6 Se refirió a la violación de los artículos 37 y 42 de la Ley 1437, indicando que “[…] en caso de admitirse que los actos acusados son de contenido particular, en el trámite de la expedición de los mismos no fueron vinculadas las personas afectadas con la decisión, ni se contó con su consentimiento previo, expreso y por escrito frente a la modificación del plazo otorgado para acoplarse a las nuevas condiciones de mercado impuestas por el Ministerio […]”. 3.7 Argumentó que “[…] en el supuesto que los actos accionados fueren de contenido particular y concreto, […] es evidente que las decisiones en cuestión están corroídas por falsa motivación, habida cuenta que el MINISTERIO erró seriamente al considerar que el ordenamiento no le obligaba a citar previamente a los distribuidores mayoristas y minoristas que pudieren verse afectados con la decisión, de manera que aquellos pudieran expresar sus opiniones y ejercer sus derechos procesales como sujetos directamente afectados con la actuación […]”. 3.8 Indicó que se violó “[…] el derecho de audiencia y defensa y el respeto a las formalidades sustanciales que estructuran el derecho al debido proceso administrativo (expedición irregular) al adoptar una modificación trascendental al plan de abastecimiento que determinaba las condiciones económicas bajo las cuales, en un ambiente de libre competencia económica, intervenían los diferentes agentes participantes en el Departamento de Nariño […]”. 3.9 Señaló que “[…] la entidad […] procedió, sin contar con consentimiento previo alguno, a modificar las situaciones particulares y concretas creadas a partir de la Resolución No. 311031 de 2017 mediante la Resolución No. 31524 de 2018 […]”. 3.10 Afirmó que “[…] la entidad olvida que, dicho consentimiento previo es una condición sin la cual no podía expedir la resolución primigenia según el articulado de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo, tampoco puede arbitrariamente tergiversar el debido proceso a su acomodo, señalando la segunda instancia cómo un mecanismo para subsanar defectos formales que -evidentemente- obvió, y continúa haciéndolo [ ]”. 3.11 Adujo que “[…] [r]esulta contradictoria la lógica de la entidad, en tanto es precisamente la posibilidad de recurrir el acto lo que permite que se revoque la decisión original que no atendió los presupuestos formales necesarios para su validez y dicha posibilidad no subsana omisiones anteriores, estas, necesarias para la formación del acto demandado […]”. 5 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.12 Expresó que “[…] entendiendo que los actos demandados son particulares, se extraña […] que, dentro del procedimiento administrativo tendiente a la expedición de los actos demandados, los cuales modificaron condiciones específicas y particulares en orden de aplicar las modificaciones al Plan de Abastecimiento, no se haya dado cumplimiento a lo ordenado por el art. 97 del CPACA […]”.

Actuación procesal en primera instancia 4. El Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 11 de abril de 202312, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al demandado y al agente del Ministerio Público. Asimismo, vinculó a Petróleos Derivados de Colombia Petrodecol S.A., como tercero con interés directo en el proceso; en la misma fecha, corrió traslado de la solicitud de medida cautelar. 5.

El Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 17 de septiembre de 202413, admitió la reforma de la demanda y de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional y, ordenó, entre otros, notificar por estado la providencia y correr el traslado correspondiente. 6.

El Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de septiembre14, solicitó negar la medida cautelar, con fundamento en lo siguiente: 6.1 Manifestó que “[…] resulta […] curioso que el apoderado de la compañía accionante señale por una parte que no fue vinculado al procedimiento administrativo que devino en la expedición de los actos administrativos atacados, pero si afirma haber sido notificado y/o haber agotado los recursos en sede administrativa en relación con las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018 […]”. 12 Cfr. Índice núm. 19 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Cfr. Índice núm. 56 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14 Cfr. Índice núm. 66 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2 Expresó que son infundadas las manifestaciones según las cuales dicha compañía no fue vinculada al procedimiento administrativo que devino en la expedición de los actos atacados. 6.3 Indicó que no hay infracción alguna por las modificaciones realizadas por el artículo 3 de la Resolución 31524 de 2018, ya que estas fueron adoptadas de acuerdo con recursos interpuestos oportunamente en sede administrativa contra la Resolución 31117 de 2018. 6.4 Adujo que las resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018, son actos administrativos de carácter particular, dirigidos únicamente a los agentes de la cadena en del Departamento de Nariño, número plural de destinatarios, individualizados dentro del contenido de los mismos y por ende estos mismos crearon situaciones individualmente determinadas. 6.5 Afirmó que la Resolución 311031 de 2017 y sus modificaciones tienen como fundamento lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7. del Decreto 1073 de 2015. 6.6.

Sostuvo que los actos acusados no están creando condiciones en el mercado, comoquiera que su contenido es el desarrollo de una norma de rango superior y su expedición cumple con los requisitos de índole técnico y documental. 7. Petróleos Derivados de Colombia S.A., mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 202415, solicitó negar la medida cautelar bajo los siguientes argumentos: 7.1.

Indicó que la parte demandante pretende únicamente a través de su criterio alterar la naturaleza jurídica de los actos acusados en la medida que sostiene que estos son actos administrativos “mixtos”, cuando lo cierto es que son actos administrativos particulares y concretos que no tienen ningún efecto general. 15 Cfr. Índice núm. 67 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 7 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Sostuvo que los actos acusados no son actos de carácter general o tienen efectos generales, comoquiera que simplemente modificaron aspectos muy precisos de la Resolución 311031 de 2017. 7.3. Afirmó que los actos acusados no afectan las condiciones del mercado de distribución de combustibles derivados del petróleo en el departamento de Nariño, en consecuencia, no podían limitar o afectar de ninguna manera la libre competencia económica, a diferencia de la Resolución 311031 de 2017, mediante la cual se implementó la prelación en el Departamento de Nariño, y, por ende, si es un acto de carácter general. 7.4.

Explicó que no se debía surtir el trámite de abogacía de la competencia al tratarse de actos administrativos de carácter particular y concreto, en la medida que se trata de proyectos de regulación estatal. 7.5. Reiteró que los actos acusados no modificaron, crearon o afectaron los derechos de Chevron Petroleum Company, debido a que el contenido de estos actos es eminentemente particular y concreto, por lo que no es cierto que el Ministerio de Minas y Energía hubiera trasgredido el derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante. 7.6 Manifestó que la parte demandante se limita a afirmar que se ha visto perjudicada por los actos acusados, sin embargo, no cumple con la carga procesal que le corresponde frente a la acreditación de los perjuicios.

Auto objeto del recurso de apelación 8. El Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de noviembre de 2025, resolvió negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 9. Para fundamentar su decisión, consideró que “[…] no se observa la apariencia de buen derecho en la medida que los actos acusados citan las disposiciones específicas aplicables a los agentes de la cadena, a quienes se les notificó la decisión y pudieron controvertirla en sede administrativa y judicial;

“[…] es preciso analizar el 8 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co material probatorio para determinar cuál de las posturas procesales adoptadas por las partes es la que tiene soporte normativo y fáctico; en esta etapa no se advierte una medida contraria a la libre competencia, la existencia de un perjuicio irremediable, ni que resulte más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]”.

Recurso de reposición y, en subsidio, apelación 10. La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación16 contra el auto indicado supra, en el cual controvirtió el análisis y la interpretación del a quo con sustento en los siguientes argumentos: 10.1. Manifestó que en la solicitud de suspensión provisional no alegó que la parte demandada no pudiere fijar el precio máximo de los combustibles, ni que los agentes de la cadena no pudieren controvertir las decisiones administrativas acusadas, después de que éstas fueran emitidas y notificadas. 10.2.

Indicó que “[…] mientras el art. 2 de la Resolución No. 31524 de 2018 tiene una dimensión particular y concreta, atinente al esquema de abastecimiento a emplear por PETRODECOL S.A. en el orden de prelación diseñado para la distribución de combustibles, las restantes normas plasmadas en dicho acto administrativo poseen una naturaleza general y abstracta, en tanto están dirigidas a un grupo indeterminado (distribuidores mayoristas y minoristas […]”; 10.3.

Afirmó que se debió cumplir con el trámite prescrito en el numeral octavo del art. 8 de la Ley 1437, con anterioridad a la expedición de la Resolución No. 31524 del 27 de junio de 2018; 10.4. Sostuvo que los actos acusados “[…] cumplen todas las condiciones contempladas para generar la obligación de adelantar el procedimiento consultivo de abogacía de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio […]”; 10.5.

Expresó que los actos acusados están viciados por falsa motivación y, aunque el Ministerio individualizó a los distribuidores mayoristas, para efectos de notificar personalmente los actos acusados, las decisiones en cuestión sí crean situaciones jurídicas indeterminadas o abstractas, ya que están llamadas a cobijar cualquier otro 16 Cfr. Índice núm. 81 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 9 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sujeto de derecho que ingrese a la cadena de distribución de los combustibles líquidos en Nariño. 10.6.

Sostuvo que la parte demandada vulneró los derechos de audiencia, defensa y el debido proceso administrativo. 10.7. Manifestó que la parte demandada omitió el procedimiento para la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto. Trámite del recurso 11. El Despacho Sustanciador del Tribunal, mediante auto de 10 de diciembre de 202417, confirmó el auto de 5 de noviembre de 2024, y concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. II.

CONSIDERACIONES 12. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; v) los actos acusados; y vi) el análisis al caso en concreto.

Competencia 13. Vistos los artículos: i) 12518 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias; ii) 15019 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; iii) 24320 ibidem, apelación; y iv) 24421 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: se concluye que esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 5 de noviembre de 2024 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 17 Cfr. Índice núm. 87 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 18 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 19 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 20 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 21 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 10 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 14.

Vistos los artículos: i) 24322, en especial, el numeral 5.º ibidem, sobre apelación; y ii) 24423, en especial, el numeral 3.º ibidem, sobre trámite del recurso de apelación contra autos, y atendiendo a que: i) mediante auto de 5 de noviembre de 202424 se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados; ii) el auto objeto del recurso de apelación se notificó por estado el 7 de noviembre de 202425; iii) la parte demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de noviembre de 202426, interpuso el recurso de apelación contra el auto indicado supra. 15.

La Sala considera que, en primer lugar, el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto por medio del cual se negó la medida cautelar, según lo previsto en el numeral 5.º del artículo 24327 de la Ley 1437, sobre apelación; y, en segundo lugar, se presentó dentro de la oportunidad legal. 16. Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201228, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados en el recurso de apelación. Problema jurídico 17.

Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación si, en el caso sub examine, se reúnen o no los requisitos de ley para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados; y, en ese sentido, resolver si se confirma, modifica o revoca el auto objeto del recurso de apelación. 22 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 23 Modificado por el artículo 64 de la Ley 2080. 24 Cfr. Índice núm. 77 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 25 Cfr. Índice núm. 80 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 26 Cfr. Índice núm. 81 Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 27 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 28 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”. 11 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 18.

Vistos los artículos: i) 229 de la Ley 1437, sobre la procedencia de las medidas cautelares; ii) 230 ibidem, referente al contenido y el alcance de las medidas cautelares; y iii) 231 ibidem, que regula los requisitos para decretar las medidas cautelares. 19. Esta Sala considera que, de conformidad con lo previsto en la Ley 1437, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, se le impone necesariamente al juez un deber de análisis de las normas, en confrontación directa con el acto acusado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 20.

Con el fin de verificar los requisitos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sala en providencia de 26 de junio de 202029 consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 21.

La Sala, en la providencia citada supra, indicó que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas30. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 30Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 24 de febrero de 2022. Expediente con núm. único de radicación: 11001032400020210042100. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los actos acusados 22.

Resolución núm. 31524 de 27 de junio de 2018, expedida por Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. 23. Resolución núm. 31857 de 21 de septiembre de 2018, expedida por el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. Análisis del caso concreto Sobre la vulneración de normas superiores 24. En el caso sub examine, el Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de noviembre de 2024, negó la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados; y ii) la parte demandante interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, con fundamento en los argumentos indicados en el numeral 10 supra. 25.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, cuando se pretenda la nulidad de un acto, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado; lo anterior, cuando la violación surja del análisis de los actos acusados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 26.

La Sala advierte que las normas superiores invocadas como violadas por los actos acusados en la solicitud de medida cautelar son: i) el artículo 29 de la Constitución Política, sobre el derecho al debido proceso; ii) el artículo 8°. de la Ley 1437, referente al deber de información de los actos administrativos de carácter general; iii) los artículos 37 y 42 ibidem, sobre el deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros y el contenido de la decisión; iv) el artículo 97 ibidem, relativo a la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular; y v) el artículo 7°. de la Ley 1340, sobre la obligación de adelantar el procedimiento 13 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consultivo de abogacía de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 27.

En ese orden, la Sala procederá a hacer la confrontación de las disposiciones que se consideran violadas respecto a los actos acusados, en los términos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437. Violación del artículo 8°. de la ley 1437 28. Atendiendo a que la parte demandante argumentó que, dada la naturaleza de la Resolución núm. 31524 del 27 de junio de 2018, era necesario que, con anterioridad a su expedición se cumpliera con el trámite contemplado en el artículo citado supra, relacionado con publicación de los actos administrativos de carácter general, esta Sala considera que de la confrontación de los actos acusados con la norma referida supra, no se advierte su violación, comoquiera que se trata de actos de contenido particular cuyos efectos aplican a un número determinado de personas que fueron citadas para notificación personal. 29.

En ese orden, se advierte que, el alcance de los actos acusados regula una situación particular y concreta, en la medida que va dirigido a quienes ejercen la actividad de distribución de combustible en municipios específicos del Departamento de Nariño y los reconocidos como zona de frontera, de acuerdo a lo anterior, esta Sala no encuentra que los actos acusados contengan simultáneamente decisiones con consecuencias generales y particulares o concretas, y que en tal virtud se hayan tenido que publicar; en ese sentido, se observa que, según el artículo 4°. de la Resolución 31524, las personas a quienes va dirigido el acto fueron debidamente individualizadas.

Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 37, 42 y 97 de la Ley 1437 30. Atendiendo a que la parte demandante argumentó que, en caso de admitirse que los actos acusados son de contenido particular, en el trámite de la expedición de los mismos no fueron vinculadas las personas afectadas con la decisión, ni se contó con su consentimiento previo, expreso y por escrito frente a la modificación del plazo otorgado para acoplarse a las nuevas condiciones de mercado impuestas por el Ministerio, y, en ese orden, se violaron los derechos de audiencia, defensa y debido 14 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso administrativo al adoptar una modificación trascendental al plan de abastecimiento que determinaba las condiciones económicas bajo las cuales, en un ambiente de libre competencia económica, intervenían los diferentes agentes participantes en el Departamento de Nariño. 31.

Esta Sala considera que, no se advierte en esta etapa procesal la violación de las normas indicadas supra, en la medida que la parte considerativa de la Resolución 31524 de 2018 indica que la Dirección de Hidrocarburos tuvo en cuenta los recursos de reposición interpuestos por los agentes distribuidores minoristas contra la Resolución 311031 de 2017 y, en esa medida, luego del análisis técnico correspondiente, decidió acceder a las peticiones resolviendo la modificación de los artículos 2°. y 6°. de la citada Resolución, en consecuencia, no se evidencia una decisión arbitraria de la parte demandada tendiente a perjudicar a los interesados en la decisión primigenia. 32.

En ese sentido, se precisa que, en relación con la revocatoria del artículo 1°. de la Resolución 311031, la Sala encuentra que dentro de la parte considerativa de la Resolución 31524 se indica “[…] dentro de los argumentos expuestos por la Dirección de Hidrocarburos para acceder a la citada solicitud, se destacan: el Ministerio teniendo en cuenta consideró "( ) respecto de la afectación que el nuevo esquema de abastecimiento representa para el consumidor final, atendiendo a la situación particular que se presenta en el Departamento de Nariño, la Resolución 31 1031 de 2017, si bien no definió las estructuras de precio para el Departamento de Nariño, señaló unos lineamientos en relación con esa materia, los cuales resulta procedente dejar sin efectos con el fin de que, a través del acto administrativo idóneo y de carácter general que expida el Ministro de Minas y Energía, en uso de sus facultades, tal como lo señala el artículo 8 de la Resolución 31 1031 de 2017, adopte las determinaciones a que haya lugar […]".

(Destacado fuera de texto). 33. Ahora bien, atendiendo al argumento sobre la violación del derecho de audiencia y defensa, esta Sala advierte que, de la lectura de los actos acusados, contrario a lo afirmado por el recurrente, se evidencia que la parte demandada en cumplimiento del deber constitucional escuchó y atendió las peticiones de los interesados para lo cual, luego del análisis técnico correspondiente, justificó la 15 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesidad de expedir los actos acusados en pro de salvaguardar los intereses particulares.

Violación del artículo 7°. de la Ley 1340, violación de las normas en que debían fundarse, falsa motivación y expedición irregular 34. Atendiendo a que la parte demandante argumentó que, para la expedición de los actos acusados se debió adelantar el procedimiento consultivo de abogacía de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y que la omisión de dicho trámite menoscaba la validez de los actos acusados por violación de las normas en que debían fundarse, falsa motivación y expedición irregular, esta Sala considera que, en esta etapa procesal no se advierte la violación del artículo indicado supra, comoquiera que, de la lectura de los actos acusados, no se observa la creación de situaciones que puedan afectar el mercado de distribución de combustibles. 35.

En ese orden, se observa que la parte demandada, en atención a las solicitudes de los interesados, expidió la Resolución 31524 de 2018 para modificar los artículos 2°. y 6°. y revocar el artículo 1°. de la Resolución 311031 de 2017, y, no se evidencia que a través de los actos acusados se hayan regulado temas concernientes con la explotación y la libre competencia del servicio de combustible, lo que descarta la exigencia de agotar el trámite previsto en el artículo 7° de la Ley 1340, por cuanto además de que el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio es optativo, se restringe a específicos temas, relativos con “[…] proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados […]”. 36.

En ese orden, esta Sala advierte que, en razón que la parte demandada no estaba en la obligación de cumplir con el trámite previsto en el artículo 7°. de la Ley 1340, los actos acusados no debían exponer razones referentes a excepción alguna relacionada con dicho trámite y, en consecuencia, no se advierte la expedición irregular de los actos acusados o la violación de las normas en que debían fundarse. 37.

En relación con la falsa motivación de los actos acusados, esta Sala destaca que, las modificaciones efectuadas a la Resolución 311031 de 2017, como se menciona en los actos acusados, fueron justificadas como necesarias luego del análisis técnico realizado por la Dirección de Hidrocarburos y realizadas diferentes mesas de trabajo llevadas a cabo entre el Gobierno Nacional y el Comité Tumaco por 16 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Paz y la Vida, así como el concepto técnico de la Coordinación del Grupo de Proyectos Especiales de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, todo lo anterior, en atención a las solicitudes presentadas por autoridades de los municipios de Tumaco y Barbacoas y por algunos agentes de la cadena de distribución de combustibles del Departamento de Nariño, por lo que no se evidencia en esta etapa inicial el desconocimiento del ordenamiento jurídico superior y, mucho menos, una motivación injustificada. 38.

De conformidad con el marco normativo y los criterios jurisprudenciales indicados supra, la Sala considera que, prima facie, de la confrontación de los actos acusados frente a la norma superior invocada y de los documentos aportados, en esta etapa procesal, no se advierte la presunta vulneración de las normas invocadas como vulneradas. 39.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, en efecto, tal como lo indicó el Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se requiere un estudio detallado de los antecedentes administrativos de los actos acusados, comoquiera que en esta etapa inicial no se advierte una medida contraria a la libre competencia ni la existencia de un perjuicio irremediable, de manera que, no existe fundamento que permita a esta Sala considerar transgredidos los artículos 29 de la Constitución Política, 8°. 37, 42 y 97 de Ley 1437 y 7°. de la Ley 1340. 40.

Al respecto, la Sala reitera que la medida cautelar tiene una naturaleza provisional y, de ninguna manera, puede considerarse como una sentencia anticipada del caso, de allí que, aun cuando la parte demandante insista en la sustentación de su recurso que los actos acusados son de naturaleza mixta y que su expedición se dio de forma irregular, transgrediendo el ordenamiento jurídico superior, lo cierto es que, el control de legalidad que pretende el recurrente, a través de sus argumentos implica un estudio in extenso en virtud del cual se analicen todos los argumentos propuestos por las partes, las pruebas que se decreten, recauden y practiquen para el efecto, así como, la valoración de los antecedentes normativos de los actos acusados. 17 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

En este contexto, y teniendo en cuenta la postura jurídica sostenida en las providencias de esta Sección de 4 de marzo de 202031, de 9 de julio de ese mismo año32, de 11 de mayo de 202333, así como el criterio de la Sección Quinta en los autos de 18 de septiembre de 201234, 17 de marzo de 201635 y 27 de junio de 201836, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que resulta necesario resolver sobre los presupuestos del juicio de legalidad.

Sobre el perjuicio irremediable 42. La parte demandante también indicó en la solicitud de medida cautelar la existencia de un posible perjuicio irremediable, comoquiera que su operación comercial en el Departamento de Nariño, pasaría de un esquema de libre competencia económica en el que los distribuidores mayoristas no tenían ninguna prelación, a un sistema en el que Petróleos Derivados de Colombia S.A. va a gozar del primer orden de prioridad en la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, alterando su posicionamiento en el mercado de combustibles del Departamento de Nariño. 43.

Así las cosas, respecto a lo planteado en el recurso de apelación, es relevante precisar que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, no basta con alegar la existencia de un perjuicio irremediable, sin antes acreditar preliminarmente que dichos actos son contrarios a las normas superiores invocadas, requisito sine qua non para decretar la medida cautelar. 44.

De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consisten en la verificación de los criterios: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen 31 Consejo de Estado, Sección Primera, número único de radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. y Laboratorios Biopas S.A. 32 Consejo de Estado, Sección Primera, número único de radicación: 11001032400020180028900, demandante: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 33 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 11 de mayo de 2023, número único de radicación: 11001- 03-26-000-2022-00163-00, demandante: José Javier de la Hoz Rivero. 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 18 de septiembre de 2012, número único de radicación: 11001-03-28-000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 35 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 17 de marzo de 2016, número único de radicación: 76001- 23-33-000-2015-01577-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez 36Consejo De Estado, Sección Quinta, providencia de 18 de septiembre de 2012, número único de radicación: 11001-03-28-000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 18 Número único de radicación: 25000234100020190095701 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, los cuales se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas. 45.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el auto de 5 de noviembre de 2024 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el decreto de la medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, II.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 5 de noviembre de 2024 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente del proceso de la referencia, por conducto de la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, al Tribunal de origen, para lo de su competencia, dejando las correspondientes anotaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Aclara Voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.