CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (ACUMULADO) 11001-03-28-000-2020-00061-00 11001-03-28-000-2020-00062-00 11001-03-28-000-2020-00063-00 11001-03-28-000-2020-00064-00 11001-03-28-000-2020-00065-00 11001-03-28-000-2020-00066-00 11001-03-28-000-2020-00067-00 Demandantes: CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY RESTREPO Y OTROS Demandados: FABIO OSPITIA GARZÓN, HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO, FRANCISCO JOSÉ TERNERA BARRIOS, OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR, IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Y LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ COMO MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Tema: Resuelve recurso de reposición contra auto que declaró no probada la excepción de caducidad.

AUTO – ÚNICA INSTANCIA Procede el Despacho a resolver el recurso interpuesto por el demandado Francisco José Ternera Barrios contra el auto de 20 de mayo de 2021 dictado en Sala Unitaria, en cuanto declaró no probada la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES 1. Demanda La parte actora presentó demandas en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 del CPACA, dentro de los expedientes referenciados que ahora se encuentran acumulados, con el propósito de nulitar los actos de elección de siete magistrados de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos, por medio del cual se designó al señor Francisco José Ternera Barrios (Exp. 2020-00065). 2.

La excepción propuesta que es objeto de impugnación Al contestar oportunamente la demanda, dentro del radicado 2020-00065-00, la accionada propuso, entre otras, la excepción de caducidad, indicando que la parte actora había presentado el libelo de manera extemporánea, comoquiera que la instauró “por instalamentos” desde el 3 de agosto de 2020, terminando el día 6 siguiente.

Afirmó que cuando el actor presentó un segundo memorial, fechado el 6 de agosto de 2020, con el propósito acreditar dl envío de las copias de la demanda a la accionada y así subsanar la demanda, tal actividad procesal resultaba por fuera del término de caducidad. 3. El auto recurrido Mediante providencia de 20 de mayo de 2021, el Despacho ponente declaró no probadas, entre otras excepciones, la caducidad de la acción. El entonces excepcionante estimó que la demanda se presentó en diferentes etapas, a saber, un primer momento, el 3 de agosto de 2020, cuyo escrito introductorio se formuló de manera incompleta, pues se omitió indicar el canal digital del demandado y la identificación de la parte demandante.

En una segunda fase, el 6 de agosto siguiente, en el que la demanda fue subsanada, cuando ya había operado la caducidad y, por tanto, juicio de la recurrente, no era admisible por su extemporaneidad, por lo que resultaba acorde plantear el argumento por vía de excepción. El Despacho consideró que la oportunidad de la demanda la tuvo en cuenta al proferir el auto admisorio de 9 de septiembre de 2020, en el cual se precisó que al efecto se tuvieron en cuenta las normas dictadas durante el estado de anormalidad causado por la pandemia del COVID-19, comoquiera que los términos procesales habían sido objeto de suspensión, extensión o ampliación. En el caso concreto, concluyó que a partir de la certeza de que la confirmación de la elección se produjo el 5 de marzo de 2020, se infería que la publicación del acto eleccionario no podía ser anterior a esa fecha, por lo cual la demanda radicada en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 31 de julio de 2020, había sido presentada en tiempo.

Por otra parte, en relación con el memorial de 6 de agosto de 2020, el Despacho indicó que no contenía modificación o reforma de la demanda, porque tuvo como propósito la sola acreditación del envío de la demanda a la parte accionada, aspecto susceptible de ser subsanado, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Legislativo 806 de 2020, aunado a que observado el contenido del memorial, la parte actora no incluyó nuevas pretensiones, cargos o imputaciones diferentes a los invocados en el escrito inicial de 3 de agosto de 2020.

Por tanto, concluyó que la demanda y su subsanación fueron presentadas en tiempo. 4. Recurso de reposición Esta Judicatura aclara que si bien el memorial de 26 de mayo de 2021 fue presentado como recurso de súplica ordinario, por auto de 15 de julio siguiente, con ponencia de la Magistrada Araújo Oñate, se declaró improcedente dicho medio de impugnación y se ordenó adecuar el trámite al del recurso de reposición, razón por la cual los argumentos que sirvieron de sustento al recurso inicial constituyen el sustento de la reposición y los cuales se sinteticen a continuación. El recurrente manifestó que la impugnación tiene como propósito que se revoque la decisión recurrida, para que en su lugar, se declare probada la excepción de caducidad.

Fundamentó el recurso en que no hubo pronunciamiento sobre lo que llamó la “real patología de la demanda”, porque el escrito de 6 de agosto de 2020 sí constituyó una reforma a la demanda original, dado que los actores, por su propia incuria, completaron varios elementos mínimos de la demanda primigenia cuando ya había operado la caducidad de la acción, por lo que el propósito del recurso es que se decrete la preclusión de la demanda de nulidad electoral contra el accionado. 5.

Traslado Se dio por surtido entre el 1 y 2 de junio de 2021, comoquiera que al tratarse de la adecuación de la clase de recurso –de súplica a reposición- resultaba innecesario volverlo a correr, manteniéndose así el ya transcurrido con el memorial de súplica. Dentro de ese interregno los sujetos procesales guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1.

Competencia. El Despacho es competente para conocer del asunto, de conformidad con el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, y que amplió el espectro del recurso de reposición, extendiendo su consagración como mecanismo residual de impugnación, al consagrar “procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. Resulta pertinente dejar en claro que si bien el Decreto Ley 806 de 8 de junio de 2020, norma devenida de la declaratoria de Estado de Emergencia que causara la pandemia Covid-19, consagró procedente el recurso de súplica frente a la decisión o resolución de excepciones, la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 reguló lo atinente a la clase de recursos procedentes, consagrando solo la procedencia del recuso de reposición, por lo cual resulta de aplicación prevalente. 2.

Oportunidad En relación con el término para la interposición del recurso, el artículo 242 del CPACA, indicó que debe seguirse el Código General del Proceso en lo atinente a la oportunidad y trámite. Así las cosas, conforme al artículo 318 del CGP, frente al recurso de reposición dispone “…cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia, el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”, lo cual para este caso debe complementarse con el parágrafo del mismo artículo, por cuanto se trata de la readecuación de una impugnación en súplica al recurso debido que es la reposición y frente a lo cual el legislador previó: “cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente”.

En el caso que ocupa la atención del Despacho, el auto recurrido fue proferido el 20 de mayo de 2021, notificado en estado del viernes 21 de mayo de 2021, según consta en la anotación número 77 del sistema de gestión judicial SAMAI, y fue comunicado al demandado y a su apoderado, vía correo electrónico, en esa misma fecha, de acuerdo con lo reportado en las anotaciones 78 y 79 del referido aplicativo.

En consecuencia, el recurso de 26 de mayo de 2021 es oportuno, por cuanto en aplicación del numeral 2° del artículo 205 del CPACA, la notificación por medios electrónicos, se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. 3.

Caso concreto La causa petendi versa sobre la pretensión de nulidad electoral que en el vocativo 00065, recae sobre (i) el Acuerdo 1403 de 28 de febrero de 2020, por medio del cual se eligió al accionado Francisco José Ternera Barrios, en calidad de magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y (ii) el acto confirmatorio de la elección producido en sesión ordinaria de 5 de marzo de 2020.

El CPACA prevé dentro del tema de la oportunidad para presentar la demanda y la caducidad de los medios de control, en el caso específico de la nulidad electoral, lo siguiente: “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: (…) 2) En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.

Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramiento se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente de la confirmación”.

En el caso que ocupa la atención del Despacho, se tiene certeza que la elección del demandado fue confirmada el 5 de marzo de 2020, por lo que en principio y, en tiempos de normalidad, si el término se contara al día siguiente de la confirmación, es decir a partir del 6 de marzo siguiente, el plazo de presentación de la demanda habría fenecido el 24 de abril de 2020.

Pero dos aspectos emergen dentro del análisis del asunto, a saber: uno determinante e incidente en la decisión que se analiza, como es (i) la regulación que contiene el Decreto Ley 806 de 2020, precisamente porque el término transcurrido entre los actos de elección y de confirmación cuestionados, datan del tiempo en que el país estaba sometido a las contingencias que hubo que solucionar debido al estado de excepción declarado para esa época y otro, de carácter ilustrativo, referente a (ii) la necesaria publicación del acto de confirmación y su incidencia en la caducidad del medio de control. 3.1.

La aplicación del Decreto Ley 806 de 2020 El Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país, a partir del 16 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio de la misma anualidad, a través del Acuerdo PCSJA-20-11517 de 15 de marzo de 2020, por razones de la emergencia sanitaria y solo hasta el 2 de julio de 2020 se continuó con el conteo de términos, como se documenta en el Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de tal suerte que, se recaba, entre el 16 de marzo y el 1 de julio de 2021, resultaba un período de interrupción o suspensión en materia de actuaciones judiciales.

Posteriormente, en atención al empeoramiento de la pandemia por Covid-19, el Gobierno Nacional, en ejercicio del estado de excepción declarado, modificó los términos procesales, según se advierte del artículo 1° del Decreto Legislativo 564 de 15 de abril de 2020, en el que se dispuso: “Artículo 1. Suspensión de términos de prescripción y caducidad.

Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.

El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.

Parágrafo. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal.” (Énfasis propio). Así las cosas, a 16 de abril de 2020, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 564 de 2020, a la demanda en análisis le faltaban menos de treinta (30) días para interrumpir la caducidad, por lo que resultaba aplicable la parte final del inciso 2° del artículo 1 pretranscrito, a fin de beneficiarse de la extensión del plazo procesal por 30 días más, los cuales se contarían una vez levantada la suspensión de términos por parte del Consejo Superior de la Judicatura, es decir a partir del 2 de julio de 2021.

Colofón es que el inicio del período “de beneficio” procesal consagrado en la norma de excepción y cuya vigencia inició el 2 de julio de 2020 -día siguiente al levantamiento de la suspensión de términos- conlleva a que la caducidad para la demanda de la referencia operara bajo la nueva normativa legislativa de excepción el 14 de agosto de 2020.

De tal suerte, que resulta claro que tanto la demanda inicial incoada el 3 de agosto de 2020, como el escrito de subsanación adiado el 6 de agosto siguiente, resultaron oportunos, de cara al término de caducidad del medio de control de nulidad electoral dentro de las circunstancias temporales y de excepción que regían, lo cual permite afincar con mayor certeza, la oportunidad de presentación de la demanda y de su subsanación y conlleva a recabar sobre la correcta decisión de declarar no probada la excepción de caducidad.

La evidencia de lo indicado, bastaría para relevar al Despacho de sostener la negativa a reponer la decisión del auto de 20 de mayo de 2021, pero resulta ilustrativo para el análisis correspondiente el segundo eje temático. 3.2. La publicación del acto de confirmación Este punto se menciona a título pedagógico y como criterio auxiliar y es el atinente a la necesaria publicación del acto de confirmación, conforme al parágrafo del artículo 65 del CPACA en armonía con el inciso final del literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

De tal suerte que mientras la publicación del acto de confirmación no haya acontecido y, por ende, no sea oponible, no puede darse inicio al conteo del término de caducidad, el cual permanecerá latente mientras no se acredite la aquella. De interés resulta observar las consideraciones de la Sala: “…en los términos del parágrafo del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 se deben publicar los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular, y en los casos en los que el nombramiento requiere de la confirmación, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral inicia su cómputo a partir del día siguiente a la confirmación, tal como lo preceptúa el inciso final del literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En punto de lo anterior, se tiene que el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 consagra que el nombramiento debe ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y este deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual. Asimismo, la norma prevé que constituye un deber del designado, cuando el cargo lo requiera, obtener la confirmación del nombramiento, para cuyo efecto habrá de presentar las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento.

Al respecto, se advierte que el acto de nombramiento de la demandada, contenido en el Acuerdo…, proferido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia fue debidamente publicado en esa misma fecha en la página web de esa corporación, tal como se acredita en el siguiente enlace [oficial respectivo]. No ocurre lo propio en torno a la publicación del acto de confirmación, ya que, como expresamente lo informó la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia con ocasión del requerimiento efectuado por la magistrada ponente de la providencia recurrida con miras a determinar la ocurrencia de dicho fenómeno procesal, dicha actuación se comunicó directamente a la designada.

En efecto, mediante auto del 2 de junio de 2021 se requirió al presidente de la Corte Suprema de Justicia con el fin de que remitiera con destino al asunto de la referencia, i) el acto de elección o nombramiento de la doctora… como magistrada de la Sala de Casación Civil de esa colegiatura; ii) el acto de confirmación de la designación y, iii) la certificación de la publicación, notificación y ejecutoria del acto de elección. (…).

Igualmente, se allegó la transcripción del acta 4 del 4 de marzo de 2021 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en lo referente a la confirmación del nombramiento…, así como el oficio OSG 727 de esa misma fecha, dirigido a la demandada, en el que se comunicó el acto de confirmación. De lo expuesto, se advierte que frente al acto de confirmación no se surtió el proceso de publicación, con el fin de que cualquier persona pudiera tener conocimiento de la actuación administrativa y, de esta manera, posibilitar el control de la ciudadanía a través del instrumento idóneo para ello.

Lo anterior, encuentra asidero en el momento desde el cual empieza el cómputo del término de caducidad frente a los actos de nombramiento que requieren confirmación previsto en el inciso final del literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que, según dicho postulado, el plazo de treinta días para el ejercicio del medio de control “se contará a partir del día siguiente al de la confirmación”.

Bajo esa premisa, para que inicie el cómputo del término de caducidad se debe tener en cuenta no solo la expedición del acto de confirmación por parte de la autoridad nominadora, sino que, adicionalmente, debe ser publicado, con el propósito de que, se reitera, se propicie que cualquier ciudadano interesado en la defensa en abstracto del ordenamiento jurídico pueda promover el medio de control de nulidad electoral cuya naturaleza es eminentemente pública.

Es importante poner de presente que si bien el inciso final del literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 no supedita el cómputo del término de caducidad a la publicación del acto de confirmación, es necesario realizar una integración normativa de dicha consagración con el artículo 65 ibidem, en el sentido de que todos los actos de nombramiento y los de elección distintos a los de voto popular deben publicarse.

En ese orden, para la Sala el oficio OSG No. 0727 del 5 de marzo de 2021, dirigido a la demandada y por el cual se le comunicó el acto de confirmación del nombramiento, vía correo electrónico, no cumplió con el requisito de publicidad señalado en el referido artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, sobre la base de considerar que la única persona que tuvo acceso a esa actuación administrativa fue la propia designada y no la ciudadanía. En esa medida, se concluye que el acto de confirmación del nombramiento… no es oponible a los terceros, en razón a que su contenido no fue de dominio público.

Lo expuesto acarrea como consecuencia necesaria que en este asunto no exista un extremo temporal inicial para contabilizar el término de caducidad de treinta días del medio de control de nulidad electoral y, bajo ese argumento, no puede tenerse como extemporánea la presentación de la demanda. Así las cosas, en virtud del principio pro actione, la providencia del 15 de junio de 2021 será revocada y, en su lugar, se dispondrá que se provea sobre la admisión de la demanda de la referencia.”.

No obstante lo anterior, se reitera, que el planteamiento del recurrente en reposición no es de recibo para el Despacho, con base en el argumento de peso del tránsito normativo durante la época del estado de excepción por la emergencia sanitaria por el Covid 19, que extendió los términos procesales incluido el de caducidad y que dan cuenta que tanto la demanda incoada el 3 de agosto de 2020 como el memorial con el que se subsanó la demanda presentado el 6 de agosto de la misma anualidad sí fueron oportunos, razón por la cual se impone la confirmación del auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. NO REPONER el auto de 20 de mayo de 2021 proferido por este despacho, en cuanto declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por el accionado.

SEGUNDO. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, conforme la previsión del artículo 318 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 242 del CPACA.

TERCERO. Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al Despacho para continuar con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.