Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) Demandante: Segunda Arboleda Castillo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Distrito Especial de Santiago de Cali Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como docente contratada mediante OPS. MODIFICA Y CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de diciembre dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Segunda Arboleda Castillo instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional –FOMAG y el Distrito Especial de Santiago de Cali, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 17 de diciembre de 2021, 1 Ver índice 3 de SAMAI- Tribunales, expediente digital, archivo: 01DEMANDA, ANEXOS Y CONSTANCIAS DE ENVIO SEGUNDA ARBOLEDA CASTILLO.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) frente a la petición radicada ante la Secretaría de Educación de Cali el 17 de septiembre de 2021, respecto al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la mencionada pensión, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas antes de cumplir el estatus, esto es, desde el 19 de diciembre de 2020, cuando cumplió 1000 semanas de cotización, 55 años de edad, y que no se le exija el retiro definitivo del servicio para su pago.
Que la entidad dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; que reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar, y que sea condenada en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que cumplió 55 años el 12 de agosto de 2016 y laboró en el sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por medio de diferentes contratos de prestación de servicios con las secretarías de educación de Cali y de Palmira, del 29 de septiembre al 17 de diciembre de 1999, del 14 de enero al 30 de junio de 2000, del 30 de agosto al 15 de diciembre de 2000, del 1.° de marzo al 5 de julio de 2002, del 26 de agosto al 22 de noviembre de 2002, y del 1.° de octubre de 2002 al 22 de noviembre de 2002.
Que se vinculó en provisionalidad mediante Decreto 2490 del 26 de diciembre de 2002, ejerciendo su labor docente desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2008, y que, una vez surtidos los trámites para su nombramiento en propiedad, fue designada mediante Resolución 11107 el 18 de diciembre de 2008, y que al menos hasta la fecha de presentación de la demanda, continuaba desempeñando sus labores.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1.° y 2.° de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y 1.° y 2.° del Decreto 3752 de 2003.
Estimó que el régimen pensional de los docentes depende de su fecha de vinculación, y quienes ingresaron antes del 27 de junio de 2003 están cobijados por el régimen anterior establecido en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin que sea necesario demostrar continuidad laboral en esa fecha, como es su caso, pues ingresó antes del 2003, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) pero la entidad aplicó de manera indebida el régimen de prima media, desconociendo sus derechos adquiridos.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de marzo de 2022 fue admitida la demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Distrito de Santiago de Cali, quienes fueron debidamente notificados. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG guardó silencio, y el Distrito de Santiago de Cali presentó memorial3 oponiéndose a las pretensiones.
Argumentó que no tiene competencia para reconocer ni pagar prestaciones sociales, pues su función solo se limita a gestionar el trámite de las solicitudes ya que el encargado de lo propio es FIDUPREVISORA S.A. Que en todo caso, la docente fue vinculada formalmente después del 27 de junio de 2003, por lo que el régimen que le aplica es la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, y (ii) innominada. El 22 de julio de 20224, el tribunal consideró que no se formularon excepciones previas, y según lo establecido en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un asunto de puro derecho, estimó procedente dictar sentencia anticipada, para el efecto, fijó el litigio, incorporó las pruebas documentales aportadas, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para presentar concepto.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2024, accedió a las pretensiones. Expuso que, conforme con el certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación de Santiago de Cali el 24 de agosto de 2021, la docente prestó sus servicios a favor del departamento del Valle del Cauca desde el 1° de septiembre de 1999 hasta el 22 de noviembre de 2002 de manera interrumpida, a través de órdenes de prestación de servicios, y que este tiempo es válido para efectos pensionales al considerar que la labor docente no es autónoma en estos casos.
Que la demandante se vinculó al servicio educativo oficial el 1° de septiembre de 2 Ver índice 5 de SAMAI- Tribunales. 3 Ver índice 13 de SAMAI- Tribunales 4 Ver índice 12, Ibid. 5 Ver índice 54, Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) 1999, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, y que los requisitos de dicha disposición normativa fueron acreditados el 21 de diciembre de 2020, cuando cumplió 20 años de servicio.
En consecuencia, determinó que la docente tiene derecho a que su mesada pensional se calcule sobre un 75% de lo devengado en el último año anterior al estatus, pero incluyendo solo como factores sobre los que haya efectuado los respectivos aportes según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto sin que se exija el retiro definitivo del servicio.
Que el FOMAG es el responsable del pago de la pensión, pero, teniendo en cuenta que en las vinculaciones de la docente mediante órdenes de prestación de servicios no se cotizó a dicho fondo, la entidad está facultada para repetir en contra de la administración municipal por el valor de las cotizaciones que debió realizar durante ese tiempo, en la proporción que le habría correspondido.
En su orden relacionada con las cotizaciones, solo refirió que la demandante acreditara los aportes al sistema durante los vínculos contractuales y que en el caso de no haberlas efectuado o si hubo diferencia, esta debería cancelar o completar lo que estaba a su cargo. Sin prescripción de mesadas y sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN6 La demandada interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo.
Expresó que, el ingreso o vinculación de la docente al servicio educativo oficial fue el 19 de enero de 2009, por tanto, a la misma le es aplicable la Ley 100 de 1993. A su vez manifestó que la actora tampoco resulta beneficiaria del régimen de transición de la última norma mencionada, y que en todo caso, no cumple con los requisitos establecidos en el régimen de prima media para el reconocimiento pensional, ya que no contaba con 1000 semanas cotizadas.
Que la Ley 62 de 1985 estableció los factores salariales que deben integrar el ingreso base para calcular aportes y liquidar pensiones de los empleados oficiales, limitándolos a los expresamente listados en la norma. Señaló además, que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de Consejo de Estado precisó que solo pueden incluirse los factores sobre los que efectivamente se realizaron aportes, con el fin de proteger el principio de solidaridad y garantizar la viabilidad financiera del sistema pensional. 6 Ver índice 61, Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 22 de julio de 20257 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio.
El agente del Ministerio Público rindió concepto8 solicitando que se confirme el fallo apelado al considerar que no se cuestionaron las vinculaciones anteriores al 2009, pero que en todo caso, se demuestra que la actora ingresó como docente oficial desde 1999 con la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, y esto no fue debatido por el apelante.
Que tampoco se justificó el motivo por el que las vinculaciones bajo OPS no deberían ser consideradas para la sumatoria de tiempos con fines pensionales. Respecto al análisis del régimen transitorio planteado por la entidad, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 están cobijados por el régimen de la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por tanto, no es válido condicionar el acceso a este régimen al cumplimiento de los requisitos de transición del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo planteó la parte apelante. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 10 en SAMAI. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.
Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación10 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 10 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,11 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.
Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,12 se precisó que la labor de los maestros con ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). 11 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 12 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.13 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.14 En tal sentido, debe acudirse inicialmente a la constancia laboral del 24 de agosto de 2021 emitida por la Secretaría de Educación de Cali15 así como a la orden de prestación de servicio n.° 086 del 29 de septiembre de 1999 suscrita entre la Secretaría de Educación del Valle del Cauca y la actora16, en las que se observa y se ratifica que la última se desempeñó como docente oficial desde el 1.° de septiembre de 1999 hasta el 17 de diciembre de 1999.
Ahora, la entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por la demandante el 17 de septiembre de 2021. Adicionalmente, en vía judicial se observa que no contestó la demanda, pero tampoco puso en duda en su recurso la existencia de dichos vínculos, sino que se limitó a asegurar que la fecha válida para determinar el régimen pensional era el 19 de enero de 2009, por considerarla como el primer ingreso al servicio educativo, sin tener en cuenta los que cumplió como contratista.
Al margen de este argumento, lo cierto es que se encuentra demostrado que la reclamante inició su labor como educadora estatal el 1.° de septiembre de 1999, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que puede valorarse como la primera en ejercicio de un 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.
Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 15 Ver índice 3 de SAMAI- Tribunales, expediente digital, archivo: 01DEMANDA, ANEXOS Y CONSTANCIAS DE ENVIO SEGUNDA ARBOLEDA CASTILLO, página 38. 16 Ibid, página 42.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) cargo docente, incluso habiéndose desarrollado en el marco de un contrato de prestación de servicios, ya que este período de labor se materializó en virtud de un nexo de carácter laboral encubierto que sin dudas es procedente para establecer la normativa aplicable en materia pensional como se fijó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
En atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, debe recordarse es que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio. En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.17 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el departamento del Valle del Cauca, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquella sí puede ser asimilada (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal18.
Por tanto, se concluye que, sí era dable verificar su situación jurídica de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen, y que entre las exigencias que la misma dispone para el reconocimiento de la pensión de jubilación, requiere se presten mínimo 20 años de servicios, continuos o discontinuos.
Pues bien, sobre el punto también se encuentran en el expediente las demás órdenes suscritas entre la aludida secretaría de educación y la accionante19, las cuales corroboran que el objeto de tales acuerdos era que la demandante ejerciera 17 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 18 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. 19 OPS 085 del 14 de enero de 2000, OPS 085 del 30 de agosto de 2000, OPS 080 del 11 de enero de 2001, OPS 082 del 1.° de marzo de 2002, OPS 82 del 26 de agosto de 2002, y OPS 3368 del 1.° de octubre de 2002.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) una actividad docente en instituciones de la mencionada entidad territorial, bajo una regulación específica diseñada por las políticas locales y nacionales del servicio educativo.
Con base en tales pruebas es posible asegurar que la accionante se desempeñó como maestra contratista del Valle del Cauca durante los siguientes períodos: Además, según se observa en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral n.° 3260526 y las copias de los respectivos actos administrativos de nombramiento27, la demandante fue vinculada en provisionalidad por Decreto 2490 del 26 de diciembre de 2002, desempeñándose como educadora desde el 12 de marzo de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2008 (5 años, 9 meses y 1 día), y que de manera posterior, fue designada en carrera mediante Resolución 4143.21.11107 del 12 de diciembre de 2008, ejerciendo el cargo desde el 18 de diciembre de 2008 al menos hasta el 24 de agosto de 2021 (12 años, 8 meses y 7 días), fecha de expedición de la historia laboral que señala que aún seguía activa 20 Si bien la constancia laboral del 24 de agosto de 2021 y el mismo contrato señalan que la duración de dicho vínculo fue hasta el 17 de diciembre de 1999, el contrato también señala que el término era por 108 días contados desde el 1.° de septiembre de 1999, y luego del cómputo correcto, se tiene que la fecha de terminación fue la señalada. 21 Misma situación, el cálculo correcto de los 166 días de duración señalados en el contrato, contados a partir del 17 de enero de 2000, dan como fecha de terminación el 2 de julio de 2000, y no 30 de junio de 2000. 22 Misma situación, el cálculo correcto de los 167 días de duración señalados en el contrato, contados a partir del 15 de enero de 2001, dan como fecha de terminación el 1.° de julio de 2000, y no 30 de junio de 2001. 23 Misma situación, el cálculo correcto de los 127 días de duración señalados en el contrato, contados a partir del 1.° de marzo de 2002, dan como fecha de terminación el 7 de julio de 2002, y no el 5 de julio de 2002. 24 Aunque la OPS 082 señale una duración por 89 días, se evidencia un contrato posterior que inicia antes de que finalice dicho término; por ello, el cómputo se hará únicamente hasta el día anterior al inicio del nuevo contrato, con el fin de evitar contar dos veces el mismo tiempo. 25 El cálculo correcto de los 53 días de duración señalados en el contrato, contados a partir del 1.° de octubre de 2002, dan como fecha de terminación el 23 de noviembre de 2002, y no 22 de noviembre de 2002. 26 Demanda, página 32. 27 Demanda, páginas 55 y 66.
Entidad Desde Hasta Tiempo laborado 1 Secretaría de Educación del Valle del Cauca 1.° de septiembre de 1999 18 de diciembre de 199920 3 meses y 18 días 2 17 de enero de 2000 2 de julio de 200021 5 meses y 16 días 3 1.° de septiembre de 2000 15 de diciembre de 2000 3 meses y 15 días 4 15 de enero de 2001 1.° de julio de 200122 5 meses y 17 días 5 1.° de marzo de 2002 7 de julio de 200223 4 meses y 7 días 6 26 de agosto de 2002 30 de septiembre de 200224 1 mes y 5 días 7 1.° de octubre de 2002 23 de noviembre de 200225 1 mes y 23 días TOTAL 2 años, 1 mes y 11 días Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) en el servicio.
Estos periodos, sumandos al tiempo trabajado bajo la modalidad de OPS, totalizan 20 años, 6 meses y 19 días. Lo expuesto corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen, porque la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 5 de febrero de 2021, cuando la docente acreditó los 20 años de servicio28 (posterior al cumplimiento de los 55 años de edad29) a diferencia de lo estimado el tribunal, que, si bien fue acertado al acceder al reconocimiento de la prerrogativa solicitada, así como en el análisis de la prescripción30, la contabilización de los períodos de servicio no se encuentra ajustada a los tiempos efectivamente reconocidos, por lo tanto, tendrá que modificarse el ordinal segundo respecto de la configuración del estatus pensional y el año anterior al mismo, los cuales son posteriores a lo determinado inicialmente, esto en beneficio de la parte apelante y sin vulnerar el principio de la non reformatio in pejus, previsto en el artículo 328 del CGP31.
En lo que concierne a la liquidación de la pensión, dentro del período comprendido entre el 5 de febrero de 2020 y el 4 de febrero de 2021, la actora devengó32: asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes; factores sobre los cuales no se pronunció el tribunal de origen, pues este solo incluyó como factores salariales «aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes», pero la determinación de los mismos en sede judicial es indispensable para definir el valor de la prestación. 28 VÍNCULO DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS OPS (Periodos interrumpidos) 01/09/1999 23/11/2002 2 1 11 Provisionalidad 12/03/2003 12/12/2008 5 9 1 Propiedad 18/12/2008 05/02/2021 12 1 18 TOTAL 19 AÑOS 11 MESES 30 DIAS 29 30 de noviembre de 2018.
Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, la actora nació el 30 de noviembre de 1963. 30 Al advertir que, en efecto, entre la adquisición del derecho y la presentación de la petición de reconocimiento pensional (17 de septiembre de 2021) y la interposición de la demanda (20 de enero de 2022) que fue presentada dentro del término de interrupción, no transcurrieron más de 3 años de los previstos para el efecto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, de manera que no se causó el fenómeno. 31 «[…] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.[…]El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]» 32 De conformidad con la certificación de factores salariales n.° 32603 del 24 de agosto de 2021 que obra en el expediente digital.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) En consecuencia, se torna necesario en esta oportunidad acudir a la regla jurisprudencial de la sentencia del 25 de abril de 2019 que, respecto al tema que nos ocupa, dispone que quien haya tenido una vinculación docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el ingreso base de liquidación de la pensión comprende: i) el período correspondiente al año anterior a la consolidación del estatus pensional o a la terminación del vínculo legal y reglamentario, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, pero no sobre cualquiera de ellos indistintamente, sino solo frente a los que normativa y expresamente se hayan consagrado como haberes de carácter salarial susceptibles de descuentos a pensión, como son los previstos en la Ley 62 de 1985, y en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, los cuales, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; asignación adicional para personal directivo docente, bonificación mensual y bonificación pedagógica.
Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por la interesada durante el último año de servicios anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico, se concluye que, el único factor salarial que coincide para su caso con el listado del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, es la asignación básica, razón por la cual, en principio, este sería el único emolumento por incluir en la base de liquidación de conformidad con la sentencia de unificación, toda vez que el pago de este haber fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso.
Sin embargo, advierte la Sala que la bonificación mensual y la bonificación pedagógica que devengó la demandante durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, pese a no estar señaladas de manera expresa en la referida norma, sí debe ser computada por disposición de los respectivos decretos que las consagraron como factor salarial, tal como lo indicó el artículo 1.º del Decreto 1566 de 2014 y el Decreto 2354 de 2018.
Ahora, aunque en el plenario no se encuentra prueba relativa a que sobre estos conceptos se hayan efectuado aportes, toda vez que el certificado de salarios no contiene dicha información, tal circunstancia no obsta para ordenar su contabilización en la liquidación de la pensión del reclamante, por cuanto constituye un elemento de remuneración respecto del cual se debieron efectuar cotizaciones a pensión, lo cual en todo caso sería responsabilidad de la entidad empleadora.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) Como se observa, estos emolumentos a los que se ha hecho referencia individualmente fueron establecidos con naturaleza salarial computable en lo que respecta al IBC con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985 y del Decreto 1158 de 1994.
Por esa razón, es claro que en su momento no estaba contemplado como factor a incluir en el cálculo del IBL pensional, situación que en la actualidad no es óbice para que sea tenido en cuenta en la liquidación de la prestación por cumplir con las condiciones exigidas para lo propio. Es de señalar que la presente discusión en cuanto a la bonificación mensual no ha sido ajena a esta Subsección, pues en sentencia proferida el 17 de septiembre de 202033, se llegó a la misma conclusión: «[…] En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión, […]».
Respecto a la bonificación pedagógica, la misma corporación34 ha señalado: «[…] la educadora devengó, entre otros conceptos, solamente la asignación básica y la bonificación pedagógica que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre el que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en el del Decreto 2354 de 2018 respectivamente. […]» En ese orden de ideas, para el caso del accionante, deberá computarse en el IBL la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, de manera que, se modificará también la orden dada en el ordinal segundo en este aspecto.
Finalmente, tal como lo manifestó la corporación de origen, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, solo para efectos pensionales de la actora durante los períodos en los cuales aquella se desempeñó como docente contratada, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante como empleado, así como al departamento del Valle del Cauca como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad35. 33 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de septiembre de 2020. Exp. 47001- 23-33-000-2017-00415-01 (4592-2018). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. En igual sentido, se pronunció la Subsección B, en sentencia del 21 de octubre de 2021, emitida en el proceso con radicado 25000-23-42-000- 2017-04527-01 (3284-20). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de julio de 2025. Exp. 25000-23-42- 000-2020-00847-01 (3708-2022). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 35 Posición fijada por el Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) Sin embargo, aunque el tribunal de primera instancia advirtiera dicha facultad del FOMAG, la orden dada en la parte resolutiva solo fue destinada a la demandante respecto de sus cotizaciones al sistema, por tanto, ante la falta de decisión expresa este punto sobre las obligaciones de la entidad contratante, que en todo caso es de obligatoria manifestación según la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sala deberá complementar el fallo recurrido en atención a la facultad dispuesta en el incido 2.º del artículo 287 del CGP36.
Para evitar el desfinanciamiento de la pensión y el consecuente detrimento del sistema, habrá de modificarse el ordinal segundo en el que se ordene a la autoridad accionada, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago por parte del departamento del Valle del Cauca de las cotizaciones por el período de contratación del actor entre el 1.° de septiembre de 1999 y el 23 de noviembre de 2002, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo del magisterio.
Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la demandante, el FOMAG deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.
Para ello, tanto el departamento del Valle del Cauca como la demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la actora como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, tal como lo determinó el tribunal, pero se adicionará la autorización a la entidad demandada para que descuente los valores que le correspondan a la reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Todos los argumentos expuestos en esta providencia son suficientes para modificar la sentencia apelada en los puntos advertidos y confirmar la misma en lo demás. De la condena en costas en segunda instancia La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación 36 Artículo 287.
Adición. […] El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
En consecuencia, se impondrán costas a la demandada por cuanto se niegan las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia proferida el dos (2) de diciembre dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Segundo: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que proceda a reconocer la pensión de jubilación a la señora SEGUNDA ARBOLEDA CASTILLO, equivalente al 75% del salario base de liquidación, entendido como tal, el promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, los cuales en el presente asunto corresponden al Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00031-01 (1549-2025) salario, a la bonificación mensual docente y a la bonificación pedagógica, percibidas por la actora entre el 5 de febrero de 2020 y el 4 de febrero de 2021, con efectividad a partir del 5 de febrero de 2021, sin exigir el retiro definitivo del servicio docente, salvo que se acredite la edad de retiro forzoso, conforme a lo explicado en la parte motiva.
Para efectos de lo anterior, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por los períodos de contratación por servicios de la actora con el departamento del Valle del Cauca, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.
Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía a la demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si esta última realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajadora, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.
Para ello, tanto el departamento del Valle del Cauca como la demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la actora como empleada, esta tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.
Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente