Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa Demandado: Tribunal Administrativo del Huila Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de cesantías anualizadas en favor de docente / Desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Nelson Losada Ochoa, en contra de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Nelson Losada Ochoa promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 2 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 41001-33-33-005-2022-00283-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Nelson Losada Ochoa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el departamento del Huila, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado por la ausencia de 1 Ver índice 2 de SAMAI en el expediente 11001031500020230255600.

Archivo denominado « ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 En adelante Fomag 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa respuesta a la petición del 18 de agosto de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991. ii) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva mediante sentencia del 14 de diciembre de 2022 negó las súplicas del demanda al considerar que los docentes no son acreedores de la sanción moratoria ni de la indemnización solicitada, en tanto pertenecen a un régimen prestacional especial que no fijó una fecha límite para el pago anualizado de tal derecho, lo cual se diferencia de aquellos vinculados a fondos privados.

En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia del 2 de junio de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo, con similares argumentos al considerar que el demandante, «en su condición de docente oficial y al encontrarse afiliada al FOMAG, le es aplicable el régimen especial de cesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, la entidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de manera individual a el demandante cada año y no existe sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco a reconocer la indemnización que contempla la Ley 52 de 1975.» iv) En relación con esa decisión, la parte actora considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente, en tanto se omitió la aplicación del criterio fijado por el Consejo de Estado3 y la Corte Constitucional4 según el cual debían efectuarle el pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías traída en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Asimismo, citó algunos pronunciamientos emitidos por los tribunales y juzgados administrativos del país. 1.1.2. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6/2/2023, en el expediente rad.

No. 41001333300520220028301, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO 3 Al respecto, citó: i) la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020 con radicado 08001-23-33- 000- 2013- 00666-01 (0833-16); ii) 76001-23-31- 000- 200900867-01, No. Interno: 4854-2014; iii) 11001-0315- 000-2018- 03499-01; iv) 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16); v) 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01; vi) 08001-23-31- 000-2014- 00254-01 (4960-2017); vii) 08001-23-33- 000-2014- 00132-01; viii) 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017); ix) 08001-23-33- 000-2015- 00331-01; x) 19001-23-33- 000-2015- 00445-02(0483- 20); xi) 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021); xii) 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020); xiii) 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020); xiv) 080001-23-40- 000- 2014- 90022-01 (5154-2016); xv) 080001-23-33- 000-2017- 00931-01 (1001-2021); xvi) 080001-23-33- 000-2015- 00075-01 (2660-2020); xvii) 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020); xviii) 080001-23- 40- 000-2017- 00795-01 (2659-2020); xix) 47-001-23-33- 000-2019- 00359-01 (4004-2021); xx) 47-001- 23-33- 000-2019-00376- 01 (4462-2021); xxi) 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020); xxii) 08001- 23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020) y xiii) 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871-2020) 4 Sentencia SU-098 de 2018, Sentencia SU-332 de 2019, Sentencia SU-041 de 2020. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El departamento del Huila5 pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela en tanto el demandante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, en los términos del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de cuestionar la decisión acusada. 1.2.2. La Fiduprevisora S.A.6 informó que las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 solo podrán hacerlo respecto de cuentas individuales, característica que no tiene el Fomag, el cual se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, lo cual se traduce en que la totalidad de recursos que lo constituye conforman un patrimonio autónomo administrado a través del esquema fiduciario, por ello «los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia».

Recordó que de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, […]», principio que «permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud». 5 Ver índice 9 de SAMAI en el expediente 11001031500020230467000.

Archivo denominado « RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CONTESTACIONACCION(.pdf) NroActua 9» 6 Ver índice 10 de SAMAI EN EL EXPDIENTE 1100103150002023046700. Archivo denominado « RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_20231062002430241PD(.pdf) NroActua 10» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa Señaló que todo el esquema referido se rige por un conjunto normativo especifico: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 19957, el cual se surte en las siguientes fases: «[…] • Elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG.

Este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y se presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. • Una vez definido el monto de la deuda a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la sociedad fiduciaria (en este caso Fiduprevisora S.A.) comunica a la entidad territorial las cifras correspondientes a este concepto. • Esta deuda se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. • En caso de que estos recursos no fueren suficientes para cubrir la deuda, la entidad territorial deberá disponer de sus propios recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. […]» De acuerdo con lo expuesto, concluyó que: i) el esquema normativo que rige para el Fomag no refiere la creación de cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, por lo que se configura imposibilidad jurídica para su creación a través de órdenes judiciales; ii) no opera la consignación de cesantías, pero sí su retiro según la solicitud que eleve el docente con el lleno de los requisitos de ley y iii) no puede configurarse la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que el origen de esta es la consignación tardía de las cesantías, cuya operación no procede para sus afiliados.

Respecto del desconocimiento del precedente alegado, explicó que existe una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, caso en el cual solo se vinculó al municipio de Santiago de Cali, «quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo», y en la que se ordenó emitir una nueva decisión contencioso-administrativa con fundamento en el principio de favorabilidad, en el entendido del derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de la anterior decisión, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, profirió la sentencia del 24 de enero de 2019, en la que, a título de restablecimiento, condenó al municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar al entonces demandante la sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1999, en tanto el ente territorial «no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó la consecuencia consignación de las cesantías».

Dicho ello, señaló que la situación fáctica allí descrita y la de Nelson Losada Ochoa son diferentes, pues esta última se encuentra afiliada al Fomag y su reclamo obedece a la no consignación de las cesantías en los plazos establecidos por en la Ley 50 de 1990, respecto de lo cual, insistió, es imposible el reconocimiento de la mora alegada de cara 7 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa «a un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes», ante la inexistencia de cuentas individuales para cada afiliado.

De acuerdo con todo lo expuesto, concluyó que la solicitud de tutela se torna improcedente ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, además, solicitó su desvinculación del asunto por carecer de legitimación por pasiva, pues su actuación es como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag. 1.2.3 El Ministerio de Educación Nacional, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila guardaron silencio. 1.3 Sentencia de primera instancia8 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 2 de octubre de 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que no satisface el requisito de relevancia constitucional, toda vez que «(i) […] el accionante centra la discusión en un tema netamente legal y económico;

(ii) […] no se aportó suficiente material probatorio que acredite que la no consignación de las cesantías afectó sus derechos fundamentales; (iii) […] la sentencia en cuestión no incurrió en desconocimiento del precedente judicial enlistado por el señor Nelson Losada Ochoa, dado que no comparten identidad fáctica y, en su mayoría, tampoco elementos jurídicos y, además, (iv) […] el Tribunal Administrativo del Huila argumentó suficientemente por qué se apartó del precedente sentado en algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, […]» 1.4.

El escrito de impugnación9 La parte demandante impugnó la decisión del a quo para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, es decir, que existe una posición unificada respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir, ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial, iii) problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 200010 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201911, esta Sala es competente 8 Ver índice 14 de SAMAI en el expediente 11001031500020230467000. Archivo de denominado « SENTENCIA_DECLARAIM(.pdf) NroActua 14» 9 Ver índice 17 de SAMAI en el expediente 11001031500020230467000.

Archivo de denominado «21_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 17» 10 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 11 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado12 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.13 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,14 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional15 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,16 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados. En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.17 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo del Huila vulneró los derechos fundamentales de Nelson Losada Ochoa con ocasión de la sentencia del 2 de junio de 2023, a través de la cual confirmó la negativa frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas en favor de un docente oficial, con lo cual incurrió, presuntamente, en desconocimiento del precedente? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.3.

Sobre el caso concreto Nelson Losada Ochoa acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 2 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

Lo anterior, según insistió en el escrito de impugnación, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y el Consejo de Estado en múltiples decisiones según los cuales a los docentes oficiales debe efectuársele el pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías preceptuada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Para mayor claridad del asunto, se recuerda que las pretensiones propuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por Nelson Losada Ochoa se dirigían a que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el «reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, […]».

El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 2 de junio de 2023 confirmó la decisión de negar las pretensiones propuestas, al considerar que a los docentes oficiales si bien son servidores públicos, no les aplica las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 al pertenecer a un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. En lo que interesa al caso, de cara al precedente de la Corte Constitucional alegado como desconocido, el Tribunal Administrativo del Huila de manera muy precisa, señaló que la sentencia SU-098 de 2018 «no es aplicable al caso concreto en la medida que no guarda identidad fáctica con el que aquí se examina, si se tiene en cuenta que en esa oportunidad la Corte analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 pero por la omisión de las entidades territoriales en la afiliación de los docentes al FOMAG, que fueron vinculados en provisionalidad y que habían culminado su vinculación laboral.» En este punto, la Sala encuentra pertinente recordar las consideraciones traídas por el Alto Tribunal de lo Constitucional en la SU-573 de 2019, en la que señaló que la decisión adoptada en la SU-098 de 2018 no resulta ser un precedente vinculante para casos como el que hoy se revisa, toda vez que se trató de una situación fáctica en la que el docente no estaba afiliado al Fomag.

Se dijo en la sentencia: «[…] 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”18.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes19 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes - inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga20-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los 18 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 19 Ibid. 20 Sentencia T-425 de 2019. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199821, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201822, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”23.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”24, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad25. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. 21 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 22 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 23 Sentencia SU-098 de 2018. 24 Sentencia SU-354 de 2017. 25 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69. Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”26, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes27 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990. […]» En efecto, de acuerdo con lo transcrito, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional advirtió, entre otras cosas, que en la decisión contenida en la SU-098 de 2018 se analizó una situación fáctica distinta pues se trataba de la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y los decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 de docentes oficiales que nunca estuvieron afiliados al Fomag.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila explicó de forma clara y contundente por qué se apartó no solo de la sentencia SU-098 de 2018, sino también SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020 de la Corte Constitucional para decidir la controversia traída por Nelson Losada Ochoa. Por otra parte, el demandante alegó el desconocimiento de decisiones proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las que se ha afirmado de manera genérica que a los docentes oficiales les aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en materia de sanción moratoria; al respecto señaló el tribunal que «se aparta de dicha postura, pues no se trata de sentencia de unificación y al tenor de lo dispuesto en los artículos 10, 102 y 270 del CPACA, no configura un precedente de obligatorio cumplimiento y por lo tanto, en estos casos prima la autonomía e independencia judicial.» Como se observa, el Tribunal Administrativo del Huila si bien reconoció la existencia de decisiones favorables respecto de situaciones fácticas similares a la alegada por el demandante, concluyó que no existe una línea pacífica que haya tratado el tema de fondo; exactamente señaló que «no existe norma o pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que haga posible extender la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante y acceder a lo pretendido implicaría 26 Sentencia SU-332 de 2019. 27 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos, el cual se rige por el principio presupuestal de unidad de caja».

Adicional a lo ya expuesto, la Sala resalta que la autoridad judicial demandada no solo explicó por qué se apartaba de las decisiones calificadas por el demandante como precedente, sino que analizó respecto del Fomag que: «[…] En efecto, las competencias del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen regulación especial y los recursos para el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo, son girados directamente al Fondo y por ello, la entidad territorial no interviene en el traslado de esos dineros aun cuando a veces funge como administradora del servicio educativo y a veces como nominador según se desprende de las Leyes 91 de 1989 y 1955 de 2019.

Como se advirtió antes, los recursos del Fondo son descontados directamente de los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación y las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos; luego el giro lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, para los aportes proyectados, de conformidad con un programa anual de caja o PAC.

En ese sentido, no es cierto que existan cuentas individuales respecto de cada docente en las que el empleador –Secretarías de Educación Territoriales en representación del Ministerio de Educación Nacional – deban consignar los conceptos de cesantías, intereses o cualquier otro emolumento, pues se rige por el principio de unidad de caja, en el cual, para el caso del sector docente oficial, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago. […]» Por otra parte, adicional a los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Huila en su decisión, esta Subsección advierte que en ninguna de las decisiones identificadas como precedente desconocido fueron analizados los argumentos que anteceden, y tampoco se cuestionaron por el demandante, razón por la que emitir cualquier pronunciamiento al respecto escapa de la órbita de competencia del juez de tutela en este caso.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo del Huila efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observa una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente, en contraste, en la sentencia revisada se dio respuesta a las inquietudes o reproches formulados en el escrito de tutela en relación con las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que aparentemente se profirieron decisiones contrarias a lo dispuesto por el juez natural del proceso ordinario, y se expuso con claridad las 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa razones por las cuales aquellas no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para la situación de Nelson Losada Ochoa.

En este punto, la Sala debe precisar que, en efecto, para el momento en que la decisión acusada fue proferida no existía sentencia de unificación sobre la materia, sin embargo, la Sección Segunda de la corporación mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 202328, expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), resolvió unificar la regla a aplicar frente a controversias en las que se pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación de cesantías en favor de docentes, en los siguientes términos: «[…] Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. […]» Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] 147. Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148.

Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […]» Por otra parte, es oportuno referir que, en la citada sentencia de unificación, en cuanto a su aplicación en el tiempo se consideró: 28 CP Juan Enrique Bedoya Escobar 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa «[…] 195.

La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.

En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos29 a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.

En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. […]» En razón a lo anterior, se advirtió «a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.» En este punto, se precisa que, si bien la referida sentencia de unificación no resulta aplicable al asunto bajo estudio, en tanto fue proferida tiempo después a la decisión que hoy se acusa, lo cierto es, que la línea argumentativa traída por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ajusta a la regla unificadora adoptada por el Alto Tribunal de lo Contencioso-administrativo respecto a que los docentes afiliados al Fomag «no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990».

En esas condiciones, y dado que lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, se impone negar la solicitud de amparo constitucional pues, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

De la Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) SUJ-012-S2. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 25 de septiembre de 2017, radicación 08001233300020130044-01. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04670-01 Demandante: Nelson Losada Ochoa En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la decisión del a quo para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Nelson Losada Ochoa, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Huila.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 2 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Nelson Losada Ochoa, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador