Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Demandante: Ana Cecilia Mendoza Villamil Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ana Cecilia Mendoza Villamil instauró demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición radicada el 31 de marzo de 2014 ante la entidad demandada; y su consiguiente nulidad, en cuanto negó la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a pagar la sanción por mora. Que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Que se disponga sobre el pago de intereses comerciales y moratorios. Que se ordenen los ajustes de valor a que haya lugar, desde que debió producirse el pago hasta que se hizo efectivo.

Que se condene en costas a la demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que prestó sus servicios como docente oficial durante 34 años y mediante Resolución 3851 del 6 de diciembre de 2011, le fue aceptada la renuncia a partir del 31 del mismo mes y año. Que el 24 de febrero de 2012 solicitó al FOMAG el pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 4476 del 5 de septiembre de 2013 y canceladas el 25 de octubre del mismo año. Que elevó petición el 31 de marzo de 2014 por medio de la cual reclamó la sanción moratoria por el pago tardío de la referida prestación y mediante comunicación S - 2014-56601 del 4 de abril de 2014 Fonpremag trasladó a la Fiduprevisora la competencia para resolver el petitorio.

Sin embargo, esta última no emitió respuesta. Que el 31 de julio de 2014 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, asignada por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual a través de sentencia del 25 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones. Decisión que fue apelada por la entidad. Que mediante auto del 9 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca invalidó la sentencia de primera instancia; declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir a los Juzgados Laborales.

Que el Juzgado 26 Laboral se abstuvo de conocer el asunto y propuso conflicto de jurisdicción, que fue resuelto el 27 de octubre de 2015 por el Consejo Superior de la Judicatura señalando que la competencia era del Juez 26 Laboral quien debía darle trámite al proceso como ejecutivo. Ese Despacho a través de auto del 20 de marzo de 2016 negó el mandamiento de pago, decisión frente a la cual se interpuso recurso de apelación, que fue rechazado por extemporáneo.

Que volvió a presentar demanda y correspondió al Juzgado 37 Laboral, quien negó las pretensiones, por medio de auto del 20 de abril de 2016, pues consideró que no se reunieron los requisitos legales del título, auto recurrido mediante reposición y en subsidio apelación. Que, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión el 8 de noviembre de 2016, contra el que interpuso recurso de súplica el cual tampoco prosperó. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de agosto de 2018 y notificada a la demandada, quien no se pronunció. Se celebró audiencia inicial el 6 de febrero de 2019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por el FOMAG.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda expresando que, al no obrar en el proceso prueba que permitiera concluir que la entidad demandada respondió de fondo la petición presentada el 31 de marzo de 2014, era procedente declarar la existencia del acto ficto por medio del cual se negó la solicitud de la Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas.

Que el reconocimiento de la prestación se produjo de forma tardía, puesto que la Resolución fue emitida el 5 de septiembre de 2013 y la cancelación de las cesantías se realizó el 25 de octubre de la referida anualidad, aun cuando la solicitud se presentó el 24 de febrero de 2012 y los 15 días con que contaba la entidad para expedir el respectivo acto administrativo; más los 5 días siguientes de ejecutoria, tuvieron lugar el 26 de marzo de 2012, y finalmente los 45 días hábiles para realizar el pago, se vencieron el 1.° de junio del mismo año. Que la señora Ana Cecilia Mendoza Villamil tiene derecho al reconocimiento y pago de la penalidad de carácter económico pretendida, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, a partir del 2 de junio de 2012, día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles que prevé el CPACA hasta el 24 de octubre de 2013, día anterior aquel en el que la demandada efectuó el pago de la prestación definitiva.

Que en principio podría señalarse que se configuró el fenómeno de la prescripción, por cuanto el término para reclamar la penalidad es de 3 años, contados a partir del día siguiente a su exigibilidad, es decir, del 2 de junio de 2012 al 2 de junio de 2015, ello si se tiene en cuenta que la solicitud de reconocimiento se elevó el 31 de marzo de 2014 y la demanda se interpuso el 30 de mayo de 2018.

Sin embargo, advirtió que según lo probado en el proceso, la señora Mendoza Villamil presentó el primer escrito introductor en tiempo (31 de julio de 2014); y fue el tribunal en segunda instancia, quien indicó que la competencia del asunto era de la jurisdicción ordinaria cuando ya había una decisión proferida por la jurisdicción contenciosa.

Que con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, se tendría como suspensión de la prescripción el lapso en que la demanda estuvo en trámite ante las jurisdicciones, pues entre la petición (31 de marzo de 2014) y la interposición del medio de control (30 de mayo de 2018) sólo se presentó inactividad por el término de 1 año, 8 meses y 2 días, por lo que señaló que no hay lugar a declarar la prescripción trienal.

Que la indexación resulta improcedente, dado que se trata de valores monetarios que no tienen la intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo y mucho menos remunerarlo. De esta manera, declaró la existencia del acto administrativo ficto producto de la petición radicada por la demandante el 31 de marzo de 2014; a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar la sanción por mora causada entre el 2 de junio de 2012 y el 24 de octubre de 2013 para un total de 510 días, en consideración a la asignación básica devengada en el año 2011 por ser la fecha de retiro; dar cumplimiento a la sentencia en los términos y con los intereses señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA; y condenó en costas a la parte demandada.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el FOMAG interpuso recurso de apelación argumentando que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario, 1848 de 1969, una vez causado el derecho al reconocimiento de la Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción moratoria, la parte interesada tiene 3 años para reclamarlo.

Que transcurrieron 65 días después de radicada la solicitud de las cesantías definitivas (24 de febrero de 2012), sin que se realizara el respectivo pago, por lo que el 28 de abril de 2012 se configuró el derecho a la penalidad económica, de ahí que la demandante contaba con 3 años para solicitar su reconocimiento. Sin embargo, alegó que este término no se cumplió, en tanto que, la señora Mendoza Villamil realizó la petición el 31 de marzo de 2014; y demandó el 30 de mayo de 2018.

Que no es de recibo, el hecho de que la demandante no haya ejercido el medio de control idóneo para la obtención de sus pretensiones, pues debe hacerse un conteo riguroso del término de la prescripción. Que conforme a lo dispuesto en los artículos 365 del CGP y 188 del CPCA, no es procedente la condena en costas, en la medida que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad en sus actuaciones procesales, ello teniendo en cuenta que los argumentos de la defensa fueron inminentemente jurídicos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Se admitió el recurso mediante providencia del 9 de noviembre de 2020 y por auto del 12 de marzo de 2021, se ordenó correr traslado de alegatos. La parte demandante solicitó tener en cuenta las omisiones en las que incurrió la demandada en el desarrollo del proceso; considerar diversas sentencias que enumeró de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; desestimar los argumentos de la entidad en el recurso de apelación; y confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se resume en definir si operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Ana Cecilia Mendoza Villamil por el pago tardío de sus cesantías definitivas.

Competencia para conocer de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías Sobre la competencia para conocer de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995, se han presentado diversas posiciones que han generado contradicciones entre jueces laborales y de lo contencioso administrativo.

Dicha discusión se provocó por la incertidumbre en torno al mecanismo idóneo para obtener la cancelación de la referida penalidad. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, en el marco del conflicto negativo de competencia suscitado entre los jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria, los primeros han señalado que ante la presencia de un título ejecutivo complejo, cuando existe acto administrativo que reconoce las cesantías y el documento que acredita el pago tardío de las mismas, se debe adelantar un proceso ejecutivo; la tesis de la segunda se sustenta en que, el acto administrativo que niega la sanción mora no constituye título ejecutivo.

Al respecto y con el fin de establecer un criterio uniforme, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante decisión del 27 de marzo de 20071 al realizar un análisis de la norma que regula la mencionada penalidad, precisó que el medio de control procedente cuando se pretenda el reconocimiento de la sanción mora es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Veamos: «[…] Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3.

La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4.

Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva.

V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la 1 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicado: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruiz. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”.

También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.

En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo […]». La anterior postura ha sido acogida en varios pronunciamientos del Consejo de Estado2 en los que se ha sostenido que, cuando no haya certeza de lo adeudado por concepto de cesantías o sanción moratoria, la jurisdicción competente en la materia será la contenciosa administrativa; por el contrario, cuando exista pronunciamiento de reconocimiento de la penalidad pretendida, el asunto deberá ser adelantado ante la jurisdicción ordinaria.

La Sección Segunda, en decisión del 16 de julio de 2015,3 señaló: «[…] la competencia para conocer el asunto relacionado con el pago de la sanción moratoria, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo salvo que el empleado tenga en su poder tanto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y el que le reconoce la indemnización moratoria, pues, de no ser así, se debe dirigir a la administración para provocar la decisión de ésta referida al reconocimiento o no de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, según lo dispuestos por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, pues, para que haya certeza sobre la obligación no basta que la ley disponga el pago de la sanción moratoria, ya que ella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas pero no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. Por tanto, el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo […]». 2 Radicación: 08001-23-31-000-2007-01035-01 (0067-11); 15001-23-33-000-2013-00480-02 (1447-15); 25000- 23-41-000-2016-00425-01 (AC); 08001-23-31-000-2010-00219-01 (4047-2015); 11001-03-15-000-2016-02704- 00(AC); 11001-03-15-000-2017-00130-00(AC); 11001-03-15-000-2017-00695-00(AC); 05001-23-33-000-2017- 00995-01(AC). 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de julio de 2015. Demandante: Rosa María Rodríguez Obando. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante decisión del 16 de febrero de 2017,4 unificó el criterio atendiendo a la posición del órgano de cierre expuesta en el año 2007.

Sobre el punto, determinó lo siguiente: «[…] Esta Sala buscando objetivos similares en lo de su competencia, por la importancia jurídica de estos asuntos que reiteradamente se han venido resolviendo, y con las finalidades de facilitar el acceso de los usuarios a la administración de justicia, de no entrar en controversia con las líneas jurisprudenciales que creen los órganos de cierre de las demás jurisdicciones, de crear un precedente vinculante para esta misma Sala y para las autoridades en conflicto, a fin de que se convierta en un mecanismo de descongestión, que evite la proposición de conflictos sobre este tema, contribuya a la seguridad jurídica y a la creación de un precedente de obligatoria aplicación para todas las autoridades, decide en esta providencia UNIFICAR EL CRITERIO respecto de la autoridad competente en las demandas en las que se pretenda la declaratoria de mora en el pago de las cesantías, dejándolo de manera expresa, para efectos de su publicación y difusión por la relatoría de esta Sala, de manera sistematizada y organizada, asignando la competencia a la jurisdicción administrativa. […] En jurisprudencia actual del Consejo de Estado, se confirma la competencia de los jueces administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así las cosas, el actor debe acudir a la Jurisdicción Administrativa, ya que el Consejo de Estado es claro en señalar que la vía procesal adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que es en últimas lo que se pretende en la demanda.

Es de resaltar que en este tema, y para que no existan más controversias frente a la solución de conflictos de sanción moratoria, se unificó el criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener por vía judicial el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la ley, por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por parte de la entidad demandada, siendo así la jurisdicción administrativa la competente para conocer del asunto.

Así las cosas, en aras de favorecer la majestad de la justicia, en vista de obtener una celeridad en la protección de los derechos del trabajador, evitar que exista un doble proceso el cual causaría una dilación en el pago de los intereses moratorios, la vía indicada, consecuente con lo que […]». Visto lo anterior, se concluye que, cuando el derecho a la sanción moratoria se encuentre en controversia, porque precisamente se solicitó y la administración resolvió de forma negativa, o no se pronunció al respecto, el medio de control que deberá adelantar el interesado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la jurisdicción competente para conocer al respecto es la contenciosa administrativa.

Ahora, si la entidad emitió un acto administrativo en el que reconoció la sanción mora, de la cual se desprende una obligación clara, expresa y exigible, el 4 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Decisión del 16 de febrero de 2017. Radicado: 11001010200020160362900. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficiario quedará facultado para presentar demanda ejecutiva ante la jurisdicción laboral, pues bajo ese supuesto existe certeza sobre el derecho.

De lo anterior, es necesario señalar que no basta con que la penalidad económica esté prevista en la ley, pues esta no opera de manera automática; se requiere manifestación expresa en la que se advierta la anuencia de la entidad respecto a lo adeudado por dicho concepto. La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en el tiempo previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 20165 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago6.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, esta Subsección ha sido del criterio que dicha tesis resulta también aplicable, por analogía7, respecto a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 y 1071, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20208, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que 5 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528- 14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 6 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 7 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019) 8 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada9.

Caso concreto Se encuentra probado que la señora Ana Cecilia Mendoza Villamil prestó sus servicios como docente desde el 1.° de febrero de 197710 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia.11 Que la demandante radicó solicitud el 24 de febrero de 2012,12 tendiente a que le fueran pagadas sus cesantías definitivas.

Que por medio de la Resolución 4476 del 5 de septiembre de 2013,13 la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció la prestación peticionada por un valor de $31.958.884, la cual fue cancelada el 25 de octubre de 2013.14 Que el 31 de marzo de 201415 la señora Mendoza Villamil reclamó la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

Que mediante oficio S-2014- 56601 del 4 de abril de 2014, el FOMAG informó que remitió el petitorio a la Fiduciaria la Previsora S.A para que se pronunciara al respecto. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al encontrar probado el retardo en el pago de las acreencias laborales requeridas; precisando que como la petición sobre el particular fue radicada el 24 de febrero de 2012; el vencimiento de los 65 días hábiles que tenía la entidad para pagar las cesantías, se produjo el 1.° de junio de 2012, por lo que la mora se generó desde el 2 de junio de 2012 hasta el 24 de octubre de 2013, día anterior en que se efectuó el pago de las cesantías.

Frente al fenómeno extintivo, indicó: «[…] Con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, se puede entender que se suspendió el término de la prescripción, con el fin de que no se viera afectada la demandante por el tiempo en que el proceso estuvo en la jurisdicción contencioso administrativa y en la ordinaria, teniendo en cuenta que en principio la demanda fue presentada ante la jurisdicción contenciosa administrativa siendo remitida a la jurisdicción ordinaria, razón por la cual, se puede concluir que la demandante ha sido diligente y ha realizado actuaciones pertinentes desde el momento en que la entidad demandada incurrió en mora por el pago de sus cesantías, interponiendo las demandas en tiempo, y que fue el cambio jurisprudencial lo que no permitió que su derecho fuera concretado […]».

La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión, al sostener que: i) en el caso concreto se configuró la prescripción regulada en el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario, 1848 de 1969 y; ii) la demandante no ejerció el medio de 9 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 10 Folio 132 del anexo 1. 11 Según se advierte en la Resolución 3851 del 6 de diciembre de 2011, visible a folio 94 del Anexo 1. 12 Folio 2. 13 Folios 5 a 6. 14 Folio 7. 15 Folios 8 a 9. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control idóneo para la obtención de las pretensiones, por lo que debe realizarse un conteo riguroso del plazo extintivo.

En relación con el primer argumento, es importante señalar que los decretos citados no son aplicables en materia de prescripción de la sanción moratoria. Lo anterior, al existir una norma especial contenida en el artículo 151 del estatuto procesal laboral que impone al interesado el deber de reclamar las obligaciones derivadas de los derechos sociales (entre los que se incluye el derecho al auxilio de cesantías) dentro de los tres años siguientes contados desde que el deber se hizo exigible.

Para el caso de la penalidad económica por el no pago dentro de los términos legales de las cesantías parciales o definitivas, se presenta a partir del día siguiente a la finalización del término de 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago del derecho laboral. En este punto, la Subsección reitera su posición respecto a que la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 y 1071 se extingue por el paso del tiempo, según se desprende de las reglas jurisprudenciales citadas y que resultan plenamente aplicables al presente caso.

En ese sentido, la norma que regula el término de prescripción para estos casos es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual, las acciones que emanen de leyes sociales prescriben en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. En lo que concierne al segundo punto, contrario a lo manifestado por la apelante y en concordancia con la jurisprudencia citada, la demandante adelantó el medio de control idóneo con el fin de que se declarara la nulidad del acto presunto negativo configurado con ocasión de la petición elevada el 31 de marzo de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la penalidad regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

La Sala tampoco comparte lo expuesto, referente a que debe efectuarse un conteo riguroso de la prescripción; por cuanto como se acreditó dentro del plenario, fue la administración de justicia, al no tener un criterio unificado sobre la competencia y la vía judicial procedente, la que obligó a la demandante a acudir en varias oportunidades tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa, situación que terminó repercutiendo en el plazo extintivo del derecho, al momento de concluir que el presente asunto sí era demandable ante la última.

Repárese que la señora Ana Cecilia Mendoza Villamil, precisamente, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 31 de julio de 201416, por considerar que ese era el medio de control pertinente, sin embargo, en esa fecha no había claridad al respecto, pues sólo fue hasta el 16 de febrero de 2017 que la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, con fundamento en la sentencia del 27 de marzo de 2007 proferida por esta Corporación, consideró que la autoridad competente para reclamar la sanción mora ante la negativa de la administración era la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 16 Folio 10A.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Subsección estima que en este caso no debe contabilizarse la prescripción de forma estricta, dado que, según los supuestos fácticos y las actuaciones procesales surtidas17, la competencia para conocer del asunto de la referencia, empezó a dilucidarse alrededor del año 2007 y sólo se definió para el 2017.

De ese modo, la Sala comparte la decisión del Tribunal en el sentido de no contabilizar el término extintivo durante el tiempo en que el proceso estuvo entre la Jurisdicción Ordinaria y la Contenciosa Administrativa. En principio, la demandante tenía hasta el 2 de junio de 2015 para reclamar la sanción moratoria, pues la petición de reconocimiento de la prestación tiene fecha del 24 de febrero de 2012 y los 65 días de que trata la Ley 244 de 1995, se cumplieron así: 15 días para expedir la resolución (16 de marzo de 2012); 5 días de ejecutoria del acto (26 de marzo de 2012); y 45 días para efectuar el pago (1.° de junio de 2012).

Sin embargo, tal fenómeno se interrumpió con la solicitud radicada el 31 de marzo de 2014, por una sola vez, el cual se extendió hasta el 31 de marzo de 2017. No obstante, según lo expuesto, el plazo prescriptivo no se podrá computar durante los lapsos en que la señora Mendoza Villamil acudió a la jurisdicción y se dieron las decisiones judiciales que truncaron su acceso a ella.

Ahora bien, entre la fecha de interrupción (31 de marzo de 2014) y la fecha en que presentó por primera vez la demanda (31 de julio de 2014), solo habían transcurrido 4 meses, es decir restaban 2 años y 6 meses para que operara la prescripción. En ese sentido, se observa que los tiempos de inactividad posterior de la interesada, transcurridos entre la culminación de cada proceso y la radicación de la demanda siguiente, no superaron dicho término. De esta manera, la Sala estima que no resulta consecuente limitar el derecho de acceso a la administración de justicia, imponiendo un castigo a la demandante, que implica la extinción de la penalidad reclamada, fundado, precisamente, en un asunto que ha generado polémica, respecto a la vía judicial procedente y la respectiva competencia. Sobre la condena en costas de primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida en ejercicio de la autonomía propia del juez de origen, previamente a la referida circunstancia. Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada (7 de febrero de 2020), asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra el demandada por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la 17 El 31 de julio de 2014 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; el 20 de abril de 2016 interpuso demanda ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria; el 30 de mayo de 2018 instauró la demanda de la referencia. Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causación de las agencias en derecho conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP.

En tal sentido, se confirmará en su totalidad el fallo apelado, incluida la decisión de condena en costas de primera instancia a cargo del accionante. De la condena en costas de segunda instancia Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la imposición de la referida carga en esta oportunidad, se recuerda que dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de los alegatos de conclusión que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ana Cecilia Mendoza Villamil contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Radicación: 25000-23-42-000-2018-01150-01 (3000-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente