25000233700020190024701 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ Auto - Recurso de súplica La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto de 4 de agosto de 2023, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso1, dispuso «1.

ANTECEDENTES García Pérez Médica y Compañía S.A.S., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones DDI 041019 de 27 de septiembre de 2017 y DDI 058933 de 2 de noviembre de 2018, proferidas por la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, mediante las cuales resolvió la solicitud de devolución del ICA de los periodos 5 y 6 de 2010, 1 a 6 de 2011 y 1 a 3 de 2012.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2021, anuló los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó «estarse a lo resuelto en numeral 2º de la sentencia del 03 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo radicado 25000233700020180007400».

Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo a través del auto de 18 de febrero de 2022. En el trámite de segunda instancia, el magistrado sustanciador del proceso, en el proveído de 5 de mayo de 2023, admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, con fundamento en que el recurso de apelación formulado contra el fallo de 9 de septiembre de 2021, no fue debidamente sustentado, en tanto que, la demandada no 1 M.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 hizo ningún reparo concreto frente a la sentencia apelada, sino que se limitó a transcribir lo señalado en la contestación de la demanda, y a indicar una serie de hechos que no plantean un cuestionamiento que suponga una indebida valoración de los medios de prueba aportados al expediente.

AUTO RECURRIDO El despacho sustanciador del proceso en segunda instancia, por auto de 4 de agosto de 2023, dispuso «1. Revocar el auto proferido el 5 de mayo de 2023, que admitió el recurso de apelación contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A», y, en su lugar, 2.

Rechazar el recurso de apelación presentado por la Secretaría de Hacienda Distrital», con fundamento en lo siguiente: En el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 9 de septiembre de 2021, la entidad demandada se limitó a reproducir los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, sin efectuar un reparo específico, ni fundamentar de manera concreta las razones que sustentan su inconformidad.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en la sentencia de primera instancia, indicó las razones por las cuales no acogió los argumentos expuestos por la parte demandada respecto de los efectos del silencio administrativo positivo, sin embargo, dicho extremo procesal al interponer el recurso de alzada no se pronunció al respecto.

El recurso de apelación no constituye una censura al fallo de primera instancia, sino que corresponde a una reproducción del escrito de contestación de la demanda, por lo que carece de una adecuada sustentación, requisito exigido por el artículo 247 del CPACA, en concordancia con los artículos 320 y 322 del CGP. RECURSO DE SÚPLICA Inconforme con la anterior decisión, la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá interpuso recurso de súplica con el fin de que se revoque el auto de 4 de agosto de 2023, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso dispuso «1.

Revocar el auto proferido el 5 de mayo de 2023, que admitió el recurso de apelación contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A», y, en su lugar, 2. Rechazar el recurso de apelación presentado por la Secretaría de Hacienda Distrital». Al efecto, expresó lo siguiente: Los argumentos expuestos en el recurso de apelación sí atacan las consideraciones de la sentencia de primera instancia En el recurso sí se hizo referencia a los argumentos señalados en el fallo de primera instancia, máxime que en el ordenamiento jurídico colombiano no hay norma que excluya la posibilidad de que al momento de sustentar el recurso de apelación se puedan reiterar los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.

De la comparación entre la sentencia de primera instancia y el escrito de apelación, se evidencia que sí se efectuó un pronunciamiento que materializa una contraposición clara respecto al fallo recurrido: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RECURSO DE APELACIÓN TÍTULO: (i) Si como lo indica la demandante la Administración vulneró el principio de legalidad y del debido proceso de la demandante al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del E.T;

(ii) Si hay lugar a la devolución solicitada. Folios 17 a 26 TÍTULO: Frente a la presunta vulneración del principio de legalidad y debido proceso, por parte de la administración al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del E.T. Folios 2 a 8 En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 3 de la Resolución DDI-040668 de 21 de septiembre de 2017, la Administración profiere la Resolución No. DDI041019 de 27 de septiembre de 2017 por medio de la cual resuelve rechazar en forma definitiva la solicitud de devolución y/o compensación presentada por la actora el 07 de diciembre de 2015.

Acto administrativo contra el cual GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. interpuso recurso de reconsideración mediante radicado 2017ER1222625 de 12 de diciembre de 2017, resuelto por la autoridad tributaria a través de la Resolución No. DDI058933 del 02 de noviembre del 2018. Actos administrativos que resultan demandados mediante el presente medio de control.

( ) De esta manera, encuentra la Sala que al haberse configurado el silencio administrativo al emitirse de manera extemporánea respuesta por parte de la Administración, lo procedente era que esta accediera a las pretensiones de la demandante, conforme lo expuso en su recurso de reconsideración radicado el 02 de mayo de 2016. Ahora bien, frente al silencio administrativo positivo alegado por el apoderado del contribuyente y supuestamente desconocido por la administración, este no está llamado a prosperar.

Puesto que la Oficina de Recursos de la Subdirección Jurídico Tributaria, mediante resolución DDI026841 del 31 de marzo de 2017, confirmó la decisión de RECHAZO emitida por la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones de la Subdirección de Recaudación, Cobro y Cuentas Corrientes. Así mismo, al ser esta notificada por fuera del término legal, se reconoció el silencio administrativo positivo a través de la Resolución DDI 040668 del 21/09/2017.

Así las cosas, rechazar una solicitud de devolución implica que no será objeto de estudio a profundidad por darse alguna causal que impida este análisis, bien sea por decir, la falta de oportunidad en la presentación de la solicitud, el existir un pronunciamiento previo al respecto u otra de las causales contempladas en la ley. No obstante lo anterior, al haber ocurrido el silencio administrativo y la configuración del acto presunto al no haberse notificado de manera oportuna, la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de rechazo, se produce un acto presunto, el cual no tiene connotación y alcance distinto a tramitar; es decir, lo opuesto a rechazar.

Bajo ese entendido, la Sala advierte que, el actuar de la Administración fue errado al auto habilitarse nuevamente para estudiar la procedencia de la solicitud de devolución, cuando lo procedente era, una vez reconocido el fenómeno del silencio administrativo positivo, revocar la Resolución nº. DDI006626 de 25 de febrero de 2016 por medio de la cual se rechazó la solicitud presentada, y en consecuencia ordenar devolver a GARPER MÉDICA S.A.S la suma de $111.228.000 por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 5, 6 de 2010, 2011 y los bimestres 1,2,3 del año 2012 con sus correspondientes intereses.

( ) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2018, Exp. 21805, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, señaló: “(…) En relación con el silencio administrativo positivo, la Sala ha señalado6 que se trata de un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, la falta de decisión de la Administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, tiene un efecto que puede ser negativo o positivo.

En el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable. La configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la Administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la Administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos.

(…)” ( ) De esta manera, resulta claro para esta Sala de decisión que la Administración al proferir los actos administrativos que se demandan, desconoció el debido proceso de la sociedad demandante, al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo, pues comoquiera que aunque reconoció la ocurrencia del fenómeno mediante la Resolución En consideración al silencio administrativo ocurrido por la Oficina de Recursos Tributarios, procede a declararlo conforme a lo ordenado en el artículo 734 del Estatuto Tributario Nacional, dando de esta forma firmeza a la decisión presunta para lo cual profirió la Resolución No. DDI 040668 y/o 2017EE162879 del 21 de septiembre de 2017, “Por la cual se decide una solicitud de silencio administrativo positivo" reconociendo la ocurrencia del silencio administrativo positivo y ordenando;

Artículo 1º: Acceder a la solicitud del reconocimiento del silencio administrativo positivo respecto del recurso de Reconsideración interpuesto mediante el radicado No. 2016ER38343 del 2 de mayo de 2016, contra la resolución No. DDI006626 y/o 2016EE19532 del 25/02/2016 a través de la cual la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones de la Subdirección de Recaudación, Cobro y Cuentas Corrientes RECHAZÓ dar trámite a Ia solicitud de DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN realizada por el apoderado de la sociedad GARCÍA PEREZ MEDICA Y COMPAÑIA S.A.S. con NIT. 800.231.038, por pago de lo no debido por el Impuesto de Industria y Comercio, correspondiente a las vigencias 2010 bimestres 5 y 6, 2011 bimestres 1 al 6 y 2012 bimestre 1 al 3, por las razones expuestas en la parte motiva.

Artículo 2º: Revocar Ia Resolución No. DDI006626 y/o 2016EE19532 del 25/02/2016 por la cual la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones de la Subdirección de Recaudación, Cobro y Cuentas RECHAZÓ dar trámite a la solicitud de DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN por pago de lo no debido por el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a las vigencias 2010 bimestre 5 y 6, 2011 bimestres 1 al 6 y 2012 bimestre 1 al 3; y la Resolución No. DDI026841 y/o 2017EE65231 del 31 de marzo de 2017, mediante la cual la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá DIB, resolvió el recurso de reconsideración interpuesto con el radicado No. 2016ER38343 del 2 de mayo de 2016 confirmando la Resolución No. DDI006626 y/o 2016EE19532 del 25 de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 No. DDI-040668 de 21 de septiembre de 2017, lo cierto es que no ordenó la devolución de los valores pagados por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, tal y como se había solicita en el recurso interpuesto. febrero de 2016, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. Artículo 3º: Ordenar a la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones de la Subdirección de Recaudación, Cobro y Cuentas Corrientes de la Dirección Distrital de Impuestos DIB, dar estudio y trámite a la solicitud de DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN efectuada mediante el escrito radicado con el No. 2015ER137682 del 7 de diciembre de 2015, por pago de lo no debido por el Impuesto de Industria y Comercio, correspondiente a las vigencias 2010 bimestres 5 y 6, 2011 bimestres 1 al 6 y 2012 bimestre 1 al 3.

De esta manera, en el momento en el cual se declara la nulidad de un acto administrativo en el que se fundamenta otro, se produce la extinción y la pérdida de fuerza ejecutoria del mismo y en ese sentido el acto administrativo que emana de aquel declarado nulo pierde su capacidad de producir efectos jurídicos, no puede ser aplicado y muchos menos oponible.

Bajo ese entendido, la Sala encuentra que las resoluciones que aquí se demandan carentes de fuerza ejecutoria en tanto que no tiene la capacidad de producir los efectos jurídicos en ellas consignadas. ( ) Así, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, es evidente que después de la expedición de los actos administrativos Resolución nº.

DDI041019 de 27 de septiembre de 2017 y Resolución nº. DDI058933 de 02 de noviembre de 2018, sobrevino la ausencia de obligatoriedad de su ejecución por la desaparición de los fundamentos de derecho necesarios para la vigencia del acto jurídico, como fue la nulidad del artículo 3 de la Resolución nº. DDI040668 de 21 de septiembre de 2017 declara nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

( ) En correspondencia con todo lo dicho, considera la Sala que la nulidad alegada por la demandante resulta procedente, por lo que los cargos analizados están llamados a prosperar. Como consecuencia de la orden impartida por la Oficina de Recursos Tributarios la Oficina de Cuentas Corrientes, profiere la Resolución No. DDI041019 y/o 2017EE165700 del 27 de septiembre de 2017 mediante la cual da cumplimiento a lo ordenado en el fallo de Recursos Resolución DDI040668 y/o Cordis 2017EE162879.

En concordancia con ello, la mencionada dependencia, dio estudio y trámite a la solicitud de DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN efectuada mediante el escrito con No. 2015ER137682 del 7 de diciembre de 2015, determinado, según se evidencia de la lectura del acto, que se trata de una reiteración de una solicitud anterior ya decidida y en firme, resolviendo en consecuencia en el artículo primero RECHAZAR en forma definitiva la solicitud de devolución y/o. compensación por el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, periodos 5 y 6 de 2010, del 1 al 6 de 2011 y del 1 al 3 de 2012 solicitados mediante radicado No. 2015ER137682 de fecha 07/12/2015.

( ) No obstante lo anterior, la sociedad contribuyente presentó nueva solicitud de devolución (2015ER137682 del 7 de diciembre de 2015), sobre los impuestos y períodos que ya fueron objeto de pronunciamiento y discusión, frente a lo cual la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones de la Subdirección de Recaudación, Cobro y Cuentas Corrientes rechaza mediante resolución DDI006626 del 25/02/2016 la solicitud efectuada, por haber ya una decisión en firme.

El problema jurídico que se planteó en esta segunda oportunidad la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones, consistió en determinar si es posible estudiar nuevamente una solicitud de devolución, que ya fue objeto de pronunciamiento de fondo, a través de un acto administrativo que adquirió firmeza y se encuentra ejecutoriado, en tanto se surtió su discusión en sede administrativa dentro de la oportunidad legal.

El estudio de legalidad concluyó que no era viable analizar nuevamente lo ya resuelto y en firme; razón por la cual en consecuencia RECHAZÓ dar trámite a la solicitud de DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN efectuada. ( ) Decisión frente a la cual, la sociedad contribuyente interpone recurso de reconsideración mediante el radicado No. 2016ER38343 del 2 de mayo de 2016.

El pronunciamiento de la Oficina de Recursos como es debido, tuvo en cuenta los argumentos de inconformidad planteados por el apoderado de la sociedad contribuyente, que se encontraban dirigidos a atacar la legalidad de la resolución recurrida (DDI006626 del 25/02/2016), mediante la cual la Oficina de Cuentas Corrientes y Devoluciones de la Subdirección de Recaudación, RECHAZÓ dar trámite a la solicitud de DEVOLUCIÓN y/o COMPENSACIÓN efectuada, por ser esta y no otra, la que el contribuyente se encontraba discutiendo.

Lo anterior, toda vez que el acto administrativo impugnado, tuvo como decisión únicamente el RECHAZO de la solicitud de devolución por existir pronunciamiento previo en firme al respecto, sobre los mismos periodos de ICA pagados, sin hacer referencia de manera alguna el acto a asuntos de fondo respecto de la devolución solicitada. De esta manera, resulta claro para esta Sala de decisión que la Administración al proferir los actos administrativos que se Vale la pena precisar, que el silencio administrativo positivo nunca puede revivir situaciones jurídicas en firme ya Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demandan, desconoció el debido proceso de la sociedad demandante, al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo, pues comoquiera que aunque reconoció la ocurrencia del fenómeno mediante la Resolución nº.DDI-040668 de 21 de septiembre de 2017, lo cierto es que no ordenó la devolución de los valores pagados por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, tal y como se había solicita en el recurso interpuesto consolidadas, y discutidas en una instancia previa respecto de las cuales el contribuyente pudo ejercer las correspondientes acciones contenciosas y no lo hizo, actuaciones que no puede pretender suplirse con recursos improcedentes, acciones de tutela, para obtener una respuesta positiva a una situación o petición que le fue negada y que se encuentra en firme.

Por lo que al encontrar violación al debido proceso y al principio de legalidad, tal y como lo aduce la demandante, la Sala declarará la nulidad de la Resolución n°.DDI041019 de 27 de septiembre de 2017, por medio del cual en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución DDI040668 de 21 de septiembre de 2017, la Administración resuelve rechazar en forma definitiva la solicitud de devolución y/o compensación presentada por la actora el 7 de diciembre de 2015 y la Resolución nº.DDI058933 de 02 de noviembre de 2018, por medio del cual se revolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la anterior resolución. Para iniciar, es importante resaltar que las actuaciones realizadas por la Dirección Distrital de Impuestos en el presente asunto, se encuentran sujetas a la Constitución y a la Ley.

Esto debido a que las decisiones que dieron origen a los actos demandados y los mismos actos, se encuentran fundados en una realidad fáctica que nos lleva al convencimiento del origen legal y constitucional que realizó la administración. En este caso, la Administración de Impuestos, dentro del proceso de fiscalización, atendió de manera estricta todos los procedimientos, demostró la verdad real, estableciendo la situación fiscal del contribuyente, para proferir la respectiva Liquidación Oficial de Revisión y resolver el recurso de reconsideración. Es de suma importancia señalar que las decisiones que toma la Administración Tributaria, deben estar fundadas con arreglo a los principios que orientan las actuaciones administrativas, en especial aquellos del debido proceso, de la buena fe, la función administrativa de la contradicción, y primordialmente deben basarse en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente.

Para este caso, se hace necesario traer a colación el artículo 113 del Decreto Distrital 807 de 1993, el cual ordena que las decisiones de la Administración Tributaria Distrital relacionadas con la determinación oficial de los tributos, deban fundamentarse en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente. ( ) EI abuso del derecho y de los mecanismos legales de impugnación es una conducta reprochable, temeraria y sancionable para los abogados, en los términos de la Ley 1123 de 2007, artículo 28, numeral 16.

Además, se resalta que con el presente estudio del caso, ya van siete instancias de estudio de la solicitud, sin tener en cuenta la acción de tutela también instaurada por el contribuyente ante el juzgado 51 civil municipal con radicado No. 110014003-051-2017- 01407-00, dando como resultado negarla por improcedente, y confirmando su decisión en su segunda instancia. Finalmente, el apoderado de la sociedad GARCÍA PEREZ MEDICA Y COMPAÑIA SAS, no puede pretender reabrir un proceso de discusión en sede administrativa que ya se encuentra concluido, so pretexto de su inconformidad con lo resuelto en aquella oportunidad, pues para ello existen otros medios de defensa, como los que se pueden ejercer haciendo uso de la vía jurisdiccional.

Mucho menos, puede alegar para revivir una discusión administrativa que se encuentra en firme -una modificación al objeto social de la sociedad contribuyente-, posterior al momento de la decisión. Necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al recurso de apelación interpuesto, como realización de los principios de justicia, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia Si se mantiene la omisión de efectuar un pronunciamiento sobre los argumentos referidos en el recurso de apelación, se vulnerarían los principios de justicia, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia de la entidad.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Asimismo, se estaría incurriendo en un vicio procedimental y sustancial por exceso ritual manifiesto, por cuanto se sobreponen formalidades frente a derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Caso análogo que genera fallos contradictorios, dictados con posterioridad a la sentencia de primera instancia En la sentencia de 9 de septiembre de 2021, el a quo indicó que en el expediente 25000233700020180007400, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, profirió fallo de primera instancia el 3 de diciembre de 2020, en el que declaró la nulidad de la Resolución DDI040668 de 21 de septiembre de 2017, expedida por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, lo que conlleva a que se produzca la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos demandados en este proceso, al sobrevenir una «ausencia de obligatoriedad de su ejecución por la desaparición de los fundamentos de derecho necesarios para la vigencia del acto jurídico».

Sin embargo, se presentó un hecho sobreviniente, consistente en que el Consejo de Estado, en sentencia de 2 de febrero de 2023, revocó el fallo de 3 de diciembre de 2020 y, en consecuencia, la Resolución DDI040668 de 21 de septiembre de 2017 se encuentra en firme y produce plenos efectos jurídicos, de ahí la imperiosa necesidad que se profiera un pronunciamiento que dé claridad jurídica en el presente caso.

Traslado La parte actora, en el término del traslado del recurso de súplica, solicitó se confirme el auto de 4 de agosto de 2023. Al efecto, expresó: Si bien existe la posibilidad de reiterar en el recurso de apelación los argumentos planteados en la contestación de la demanda, ello no significa que el apelante cumpla con lo señalado en los artículos 247 del CPACA, 320 y 328 del CGP.

De la lectura del recurso de apelación, se advierte que la Administración se limitó a transcribir los planteamientos expuestos en el escrito de la contestación de la demanda, sin controvertir los razonamientos del fallo de primera instancia. No se vulneran los principios de justicia, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia, pues la entidad demandada pasa por alto que los derechos que invoca como violados están sujetos a límites y condiciones, entre los que se encuentran, presentar memoriales y recursos con la técnica jurídica suficiente para permitir que el juez decida y, si es del caso, que la contraparte ejerza la adecuada defensa y contradicción. No procede el estudio de los argumentos referidos a la existencia de fallos proferidos en casos análogos, toda vez que, de manera extemporánea la demandada pretende impugnar la referida sentencia. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de súplica interpuesto por la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, se debe determinar si procede o no revocar el auto de 4 de agosto de 2023, proferido por el magistrado sustanciador del proceso, mediante el cual dispuso «1.

Revocar el auto proferido el 5 de mayo de 2023, que admitió el recurso de apelación Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A», y, en su lugar, 2.

Rechazar el recurso de apelación presentado por la Secretaría de Hacienda Distrital». La inconformidad de la recurrente se concreta en que en el recurso de apelación sí se hicieron reparos concretos frente a los argumentos expuestos en el fallo de 9 de septiembre de 2021, sin que se encuentre prohibido para tal efecto, reiterar los planteamientos de la contestación de la demanda.

Agregó que el rechazo del referido recurso vulnera los principios de justicia, tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia de la entidad. De otra parte, la demandada afirmó que se presenta un hecho sobreviniente, esto es, la sentencia de 2 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado en el proceso 25000233700020180007400, a través de la cual revocó el fallo de primera instancia de 3 de diciembre de 2020, en el que la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, había declarado la nulidad de la Resolución DDI040668 de 21 de septiembre de 2017.

En tal sentido, indicó que se requiere un pronunciamiento que de claridad jurídica en el presente caso. Respecto al trámite del recurso de apelación contra sentencias, el artículo 247 del CPACA, dispone que «el recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación».

Asimismo, prevé que, si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos. Sobre los fines de la apelación, el artículo 320 del CGP señala que «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

En relación con la sustentación del recurso de apelación, el inciso 3 del numeral 3 del artículo 322 del mismo ordenamiento establece que para ello será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. Cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, se declarará desierto. El artículo 328 del CGP, dispone que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley».

Al respecto, la Sala reitera que el legislador sometió el requisito de sustentación del recurso de apelación «a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso»2. Igualmente, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha expresado que «no existe una fórmula sacramental, basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora»3.

En el presente caso se advierte que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en la sentencia de primera instancia de 9 de septiembre 2 Sentencia de 17 de mayo de 2018, Exp. 20718, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 3 Sentencia de 29 de junio de 2017, Exp. 20838, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 2021, resolvió los cargos de «vulneración del principio de legalidad y del debido proceso de la demandante al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del E.T.», y «si hay lugar a la devolución solicitada».

En ese sentido, indicó que la Administración en la Resolución DDI 040668 de 21 de septiembre de 2017, reconoció que se configuró el silencio administrativo positivo, toda vez que no se resolvió en término el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución DDI 006626 de 25 de febrero de 2016, mediante la cual se rechazó la solicitud de devolución del ICA de los bimestres 5 y 6 de los años 2010, 1 a 6 de 2011 y 1, 2 y 3 del año 2012 y, por tanto, lo procedente era acceder a las pretensiones formuladas en el mencionado recurso, esto es, revocar el acto que rechazó la petición de devolución y, en consecuencia, devolver a la contribuyente la suma de $111.228.000.

Concluyó que «se desconoció el debido proceso de la sociedad demandante, al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo, pues comoquiera que, aunque reconoció la ocurrencia del fenómeno mediante la Resolución No. DDI-040668 de 21 de septiembre de 2017, lo cierto es que no ordenó la devolución de los valores pagados por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, tal y como se había solicitado en el recurso interpuesto».

Por último, el a quo señaló que «por medio de la sentencia de 3 de diciembre de 2020, en donde se estudió la legalidad de la Resolución DDI 040668 de 21 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, declaró su nulidad» y, por tanto, «operó la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos demandados en el presente caso».

Por su parte, la demandada en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, se pronunció sobre la vulneración del principio de legalidad y del debido proceso al no reconocer de manera efectiva el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del E.T., y respecto a la procedencia de la devolución solicitada.

Al efecto, señaló: • Las actuaciones realizadas por la entidad se sujetaron a la Constitución y a la Ley, se encuentran fundadas en una realidad fáctica. Las decisiones que dieron origen a los actos acusados atendieron de manera estricta todos los procedimientos. La Administración demostró la verdad real, estableciendo la situación fiscal del contribuyente. • El alcance del acto presunto producto del silencio administrativo positivo, que para el caso corresponde a tramitar la solicitud de devolución y/o compensación. Asimismo, precisó que el reconocimiento del citado silencio no puede revivir situaciones jurídicas ya consolidadas. • Respecto a la procedencia de la solicitud de devolución, indicó que esa petición ya había sido resuelta mediante Resolución No. DDI047679 del 17/10/2013 y DDI042879 del 24/07/2014, acto administrativo frente al cual la sociedad demandante tenía la posibilidad de llevar a cabo las acciones judiciales a su alcance, las cuales no fueron ejercidas, agotándose en consecuencia, tanto la vía administrativa como la contenciosa para impugnar la decisión que negó la devolución. Visto lo anterior, la Sala considera que se debe revocar la providencia de 4 de agosto de 2023, proferida por el magistrado sustanciador del proceso, toda vez que la entidad demandada en el recurso de apelación expuso los reparos concretos frente a la sentencia apelada respecto de los razonamientos que conllevaron a que se declarara la nulidad de los actos acusados, los cuales se refieren a que las actuaciones de la Radicado: 25000-23-37-000-2019-00247-01 (27378) Demandante: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Administración se sujetaron a la Constitución y la Ley, el alcance del acto presunto que reconoció el silencio administrativo positivo y la improcedencia de la devolución de los valores pagados por concepto de ICA.

Cabe anotar que, si bien los reparos aludidos ya habían sido expuestos por la recurrente en la contestación de la demanda, tal circunstancia no significa que el recurso de apelación carezca de sustentación, pues como se observa, dichos argumentos tienen relación directa con los cargos resueltos en la sentencia por el juez de primera instancia. Por tanto, se concluye que la sustentación del recurso de apelación cumple con los requisitos señalados en los artículos 247 del CPACA y 320, 322 y 328 del CGP, y resultan suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la sentencia de primera instancia. En tales condiciones, se revocará la providencia recurrida.

Por último, la Sala no se pronunciará respecto del hecho sobreviniente a que hace alusión la parte demandada en el recurso de súplica, en el que refiere que «el Consejo de Estado mediante sentencia de 2 de febrero de 2023, revocó el fallo de 3 de diciembre de 2020 y, en consecuencia, la Resolución DDI040668 de 21 de septiembre de 2017 se encuentra en firme y produce plenos efectos jurídicos», toda vez que se trata de un aspecto que escapa al objeto del presente recurso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el auto de 4 de agosto de 2023, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso, resolvió «1. Revocar el auto proferido el 5 de mayo de 2023, que admitió el recurso de apelación contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. y, en su lugar, 2.

Rechazar el recurso de apelación presentado por la secretaría de Hacienda Distrital», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al despacho del magistrado sustanciador del proceso, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO