CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 760012333000201300632 01. No. interno: 3423-2020. Actor: Amparo Herrera. Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP-.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del derecho – Ley 1427 de 2011. Asunto: Establecer si es procedente el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a compañera permanente. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 2 de agosto de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Amparo Herrera en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. La señora Amparo Herrera, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 190504 de 5 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social le negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia; y, RDP 005463 de 7 de febrero de 2013, suscrita por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, quien al conocer del recurso de reposición, confirmó en todas y cada una de sus partes el anterior acto administrativo. 1 Informe visible a folio 289 del expediente. 2 Demanda visible a folios 45 a 57 del expediente. 3 El abogado Senén Eduardo Palacios Martínez.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho en calidad de compañera permanente de la señora Elisa Pereira Barón (q.e.p.d.) desde el 12 de enero de 2002, fecha en que falleció;

(ii) el pago de los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas desde que se causaron hasta la fecha del pago efectivo en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 19934; y, (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: La señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d) se desempeñó como Docente durante más de 20 años en el Departamento del Valle del Cauca, razón por la cual, el Ministro de Educación le reconoció la pensión de jubilación gracia por medio de la Resolución 0166 de 10 de febrero de 19755, la cual, disfrutó hasta el 12 de enero de 2002, fecha en que falleció. El 12 de diciembre de 2008 la señora Amparo Herrera solicitó al Gerente de la Caja de Previsión Social el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia en calidad de compañera permanente de la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.), la cual le fue negada por medio de la Resolución UGM 019504 de 5 de diciembre de 2010 por parte del Liquidador de la Caja de Previsión Social por considerar que dentro de los documentos aportados no se habían allegado las pruebas suficientes que permitieran demostrar la existencia de la unión marital de hecho.

Inconforme la demandante con esta determinación, interpuso recurso de reposición por considerar que no fueron valoradas de manera adecuada las pruebas que oportunamente había presentado, entre ellas, declaraciones y fotos, así como tampoco las suministradas por el ente demandando «informe realizado por el Técnico del Consorcio CYSA en el cual se constató la convivencia entre la demandante y la causante por más de 5 años»; sin embargo, mediante Resolución RDP 005463 de 07 de febrero de 2013 la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales confirmó el anterior acto administrativo con fundamento en los mismos argumentos. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 209 y 230;

Código Civil, artículos 10, 27 y 28; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 16, 19 y 21; Ley 100 de 1993, artículos 3, 4, 11, 46, 47, 48 y 288; Ley 144 de 1998, artículo 1; Ley 797 de 1993, artículo 13. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados de nulidad por los cargos que se pasan a exponer: 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 5 Visible a folios 79 y 80 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 3 Vía de hecho dado que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en caso de convivencia afectiva entre parejas del mismo sexo, se tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia, razón por la cual, al tener en cuanta el material probatorio que obra en el expediente administrativo es dable concluir que es beneficiaria de esta prestación social, pues, al momento del deceso de la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.) existía una comunidad de afecto, basada en la solidaridad, colaboración, ayuda mutua y dependencia económica.

Falsa motivación toda vez, al no fundar la decisión tomada en un estudio consciente del material probatorio allegado, se desconocieron las disposiciones normativas aplicables al caso en concreto, lo cual ocasionó un detrimento a su patrimonio que no estaba obligada a soportar. 1.3 Contestación de la demanda6. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: La concesión de la sustitución de la pensión gracia transgrede el principio de la sostenibilidad presupuestal consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 y al principio de la solidaridad en materia de seguridad social ya que debe existir relación entre los emolumentos y egresos del sistema pensional, razón por la cual, la Caja Nacional de Previsión al proferir los actos administrativos en mención, dio estricta aplicación a las normas relativas al reconocimiento de esta prestación, por cuanto no existe plena prueba que demuestre con certeza la convivencia entre las señoras Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.) y Amparo Herrera durante los cinco años anteriores a su fallecimiento.

Finalmente interpuso las siguientes excepciones: (i) cobro de lo no debido, por cuanto no existe ninguna obligación legal a favor de la demandante; (ii) prescripción, en caso de que se lleguen a acceder a las pretensiones de la demanda; (iii) desconocimiento al principio de legalidad, “(…) dado que las formas legales y reglamentarias contenidas en el Régimen General de Seguridad Social deben ser acatadas y respetadas por los actores inmiscuidos en las relaciones de seguridad social (…)”; y, (iv) buena fe, pues de haberse reconocido la sustitución de la pensión gracia sin cumplir con la totalidad de los requisitos, implica cometer el delito de peculado culposo por ser dineros públicos. 1.4.

La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, declaró no solo probada la excepción de prescripción parcial causadas con anterioridad al 28 de diciembre de 2008, sino también la nulidad 6 Visible a folios 75 a 79 del expediente. 7 Visible a folios 243 a 256 del expediente.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 4 del acto acusado; en consecuencia, ordenó el pago de la sustitución de la pensión gracia a la demandante a partir del 28 de diciembre de 2008 por efecto de la prescripción trienal.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: De las pruebas que obran en el expediente queda plenamente probado que las señoras Elisa Pereira Barona (q.e.p.d) y Amparo Herrera tuvieron varios años de convivencia «mayor al requerido por la Ley 71 de 19988 y el Decreto 1160 de 19899 para el reconocimiento de la sustitución pensional», en las cuales compartieron comunidad de lecho, techo, mesa y apoyo económico entre las dos en forma habitual, pública y socialmente vista y reconocida.

Esto se puede colegir en virtud de los diferentes testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, de la investigación realizada el Consorcio CYZA la cual fue la empresa encargada por la entidad demandada con el fin de “investigar la convivencia” y, además, de los bienes que dejó la causante en cabeza de la demandante, tales como, la casa donde residieron, un vehículo automotor y una parcela.

Bajo ese contexto, el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación, por cuanto la entidad estaba en la obligación de expresar y hacer públicas las razones que definen la suerte del derecho pensional de la señora Amparo Herrera, esto con el objetivo de evitar arbitrariedades o abuso de autoridad, en tanto de que deben resolver situaciones jurídicas con base en argumentos racionales y razonables; sino también, para que el afectado cuente con todas las condiciones sustanciales y procesales para la defensa de sus intereses.

Adicionalmente, se vulneró el derecho al debido proceso, pues no existió un argumento válido y concreto para denegar la prestación económica solicitada, tan es así que se apartó sin justificación alguna del informe investigativo realizado por la misma entidad, de lo cual, se pude llegar a inferir, incluso, que la negativa de reconocer la sustitución de la pensión gracia se fundó en la discriminación por la orientación sexual de la demandante.

Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, destacó, que éstos se causan cuando no está en discusión el reconocimiento pensional y, además, opera a partir de la promulgación de la sentencia, por lo mismo no resulta aplicable. En cuanto a la prescripción, se tiene que el término de tres años empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible y que la interrupción será por un lapso igual, contado desde la presentación del reclamo.

En este caso, este término se debe computar a partir de la fecha en que se interpuso el recurso de reposición -28 de diciembre de 2011-, lo cual interrumpió la prescripción de las mesadas causadas hasta tres años antes de la solicitud, pero solo por un lapso igual, es decir, hasta por tres años hacía el futuro, contados desde la presentación de la petición para presentar la demanda, la cual en el caso en concreto se instauró el 21 de junio de 2013.

Nótese que no transcurrieron los tres años de que trata la norma, contados a partir de la fecha 8 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones” 9 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988.” Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 5 de la petición del recurso de reposición. En consecuencia, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de diciembre de 2008. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.5.1.

Amparo Herrera10. Consideró que se cometió un error al negar el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, pues en el presente caso está demostrado que se no expuso las razones por las cuales fue negado el reconocimiento la sustitución de la pensión gracia. En tal sentido, aun cuando el acto de reconocimiento pensional es una condición suficiente, resulta que no es necesaria, dado que la indemnización moratoria se puede causar antes cuando no fue pagada oportunamente, lo contrario, sería como premiar la negligencia de la administración. De otro lado, no es posible aplicar el fenómeno de la prescripción en tanto la pensión gracia no está dentro de las prestaciones que hacen parte de las contenidas en el Decreto 3135 de 1968; pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, se tiene que se aplicó de manera errada, por cuanto la petición fue presentada el 12 de diciembre de 2008, quiere decir que se debería interrumpir desde el 12 de diciembre de 2005. 1.5.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-11. Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto se negó el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia con fundamento en los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales que rigen la materia, concretamente, porque no fueron acreditados la totalidad de los requisitos necesarios para el efecto, como lo es el tiempo de convivencia. En efecto, las pruebas que obran en el proceso permiten evidenciar que en ningún momento existió la convivencia afectiva durante los 2 años anteriores a la muerte de la señora Elisa Pereira Barona.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con las exposiciones que obran en los recursos de apelación, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a la señora Amparo Herrera en calidad de compañera permanente de la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.), aun cuando, a juicio de la entidad 10 Visible a folios 268 a 272 del expediente. 11 Visible a folios 263 a 267 del expediente.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 6 demandada, no están acreditados la totalidad de los requisitos exigidos para obtener esta prestación? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se deberá definir si: ¿Es dable el reconocimiento de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993? y, además, con fundamento en el fenómeno de la prescripción, ¿a partir de qué momento es dable efectuar el reconocimiento de las mesadas adeudadas a la demandante? Bajo ese contexto, la Sala precisa que el asunto sometido a su consideración si bien se relaciona con el aspecto de la convivencia y la ayuda mutua conforme la ley señala para que se pueda sustituir la prestación, debe atenderla desde el punto de vista de la pensión gracia, por ello se referirá a las figuras en el siguiente orden: (i) la sustitución de la pensión gracia;

(ii) la unión marital y sustitución de la pensión en parejas del mismo sexo; (iii) la mujer como sujeto especial de protección constitucional; y, (iv) del caso en concreto. i) De la sustitución de la pensión gracia. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 191312 para los educadores de enseñanza primaria que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observado buena conducta, y que no posean bienes de fortuna.

Posteriormente las Leyes 116 de 192813 (At. 6º) y 37 de 193314 (Art. 3º) ampliaron los beneficiarios de la pensión gracia a los maestros de secundaria, a los empleados y profesores de las escuelas normales, así como a los inspectores de instrucción pública, siempre que cumplan función docente; y cuyos servicios hayan sido prestados bajo una o varias vinculaciones de tipo territorial o nacionalizada, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913.

Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 198915 preceptuó que «los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.» 12 Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. 13 “(…) Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.

(…)”. 14 “(…) Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados. (…)”. 15 “(…) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”. Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 7 En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Corporación16, es necesario concluir que la pensión gracia es de carácter especial, de origen legal con vocación de gratuidad, es decir, reina la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, lo cual no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y, por ende, su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del pensionado, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente.

Debe aclararse además, que dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló «para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989» causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo ese entendido, se concluye que es posible la sustitución de la pensión gracia con fundamento en los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, éstas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza y, en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente.

Al respecto, esta Corporación17 ha dispuesto que la pensión gracia puede ser sustituida en favor de los beneficiarios, de acuerdo con las disposiciones generales, puesto que « si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con dicha figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001- 23-31-000-2006-00004-01, Sentencia del 22 de marzo de 2018.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación expediente: 15-001-23-33-000-2013-00077-01. Número interno: 4526-2013 y Sentencia del 321 de abril de 2016, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00125-01(2368-14). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-00004-01 (0824-2009) Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 8 una causal de cese o pérdida de dicha prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.» 18 La aplicación del anterior régimen de sustitución pensional frente a los trabajadores y servidores excluidos de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los docentes en virtud de su artículo 279, fue definida por esta Sección desde la sentencia de 10 de octubre de 199619 al realizar el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988.

Entonces, la Ley 71 de 1988 «[p]or la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», en su artículo 3° extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres, o a los hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.

A su turno, los artículos 5° y siguientes del Decreto 1160 de 1989 «[p]or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988» determinaron los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional, los beneficiarios de la prestación, su cuantía, el porcentaje correspondiente de acuerdo al orden sucesoral y la forma de probar la calidad bajo la cual se acude, de la siguiente forma: “(…) Artículo 5º Sustitución pensional.

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a). Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b). Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.” Artículo 6º Beneficiarios de la sustitución pensional.

Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante. Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil. 2o.

A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. 3o. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, en forma vitalicia a los padres legítimos, naturales y adoptantes del causante que dependan económicamente de éste. […].” Artículo 8º Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional.

La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1o. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 18 Ver entre otras las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2018- exp. 1666-15, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández;

(ii) 26 de julio de 2018, exp. 0042-17, C.P. Dr. William Hernández Gómez; (iii) 31 de octubre de 2018, exp. 0173-18 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y, (iv) 31 de octubre de 2018, exp. 1576-14, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 10 de octubre de 1996, Expediente No. 11223. C.P. Dolly Pedraza de Arenas.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 9 2o. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante.

(…) Parágrafo. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional.” Artículo 14. Prueba del estado civil y parentesco. El estado civil y parentesco del beneficiario de la sustitución pensional, se comprobará con los respectivos registros notariales o en su defecto con las partidas eclesiásticas y demás pruebas supletorias.

Ahora bien, en materia de sustitución pensional, en un principio la cónyuge supérstite excluía a la compañera permanente cuando el causante tuviere vínculo conyugal vigente al momento de su deceso. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-081 de 199920 sostuvo que, en múltiples jurisprudencias se ha considerado que la Carta Política de 1991 estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia matrimonial como a la extramatrimonial, siempre que ésta última esté formada por la voluntad de un hombre y una mujer21, que lo hagan de manera responsable, seria y asumiendo las obligaciones que implica constituir parte de un grupo familiar.

La situación reconocida por la Carta Política en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial.

Ese tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en la Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo de orden filial o sanguíneo22.

Sea la oportunidad para recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1035 de 2008 y C-658 de 2016, con relación al objeto de la pensión de sobrevivientes, pues allí se dispuso que ésta tiene como fin el proteger a los miembros de familia del posible desamparo al que se pueden enfrentar, por razón de la muerte del causante, en tanto que antes del deceso dependían económicamente de aquél23 y, por ello, “(…) las características que definen la existencia de un vínculo que da origen a la familia están determinadas por la vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo, como lo dispone el artículo 42 de la Carta.24» de manera que lo que se protege es una comunidad de vida estable y permanente, por oposición a 20 C-081 de 1999.

M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “ la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. 21 También por parejas de un mismo sexo, según sentencia C-521 de 2007. 22 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-081/99 23 Sentencias T-043 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP.

Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. 24 Sentencia C-1035 de 22 de octubre de 2008. Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 10 una relación fugaz y pasajera, beneficiando a quien realmente compartía vida con el causante.

(…)”25. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 201526, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los interesados para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin, atendiendo los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, y todas aquellas garantías de la Seguridad Social que comprenden tanto al cónyuge, como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones.

En esa medida, cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse: i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las personas potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación27.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 1399 del 25 de abril de 201828 definió el requisito de convivencia no inferior a 5 años como aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje le proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de la convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento» excluyendo los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos e, incluso, las relaciones que a pesar de ser prolongadas no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.29 La sentencia referida, sostuvo que los 5 años de convivencia singular de la cónyuge con el finado puede ocurrir en cualquier tiempo y tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que mantenga vigente el vínculo conyugal, aun separada de hecho o de cuerpos, o de tener disuelta o liquidada la sociedad conyugal, es decir, que no es necesario acreditarla durante los últimos 5 años a la muerte del causante30.

Por otro lado, señaló frente a la compañera permanente, la convivencia con el causante debe verificarse dentro de los 5 años anteriores a su deceso31; pues a diferencia de la unión por vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan con la separación de 25 T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-080 de febrero 17 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero;

T-425 de mayo 6 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis; T-921 de noviembre 17 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 26 Exp.0548-09, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 27 Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 2336-13.

En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. En iguales circunstancias, se profirieron las sentencias del 1° de diciembre de 2016, exp. 0399-16; del 3 de mayo de 2018, exp. 1901-17; 20 de septiembre de 2018, exp. 3617-15;

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 28 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 29 Citó las sentencias CDJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605. 30 Citó las sentencias de la CSJ: SL, 24 en 2010, rad. 41637 de la CSJ; SL7299-2015, SL6519-2017; SL16419-2017. 31 Citó las sentencias CSJ SL860-2013; SL1067-2014. Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 11 facto, solo la cohabitación; en tanto en las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene efecto conclusivo y de sus obligaciones y deberes personales, por ende, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

(ii) La unión marital y la sustitución de la pensión en parejas del mismo sexo. A través de los años, el concepto de familia ha ido cambiando, pues, si bien puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, los que estructuran y le brindan cohesión a la institución; por ende, ha dejado de ser una institución ancestral estructurada sobre conceptos eminentemente biológicos y religiosos, para transformarse en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones o integraciones.

Justamente, en desarrollo de esa manifestación libre y espontánea, se ha llegado al punto de exhortar al Legislador para que determine la manera de cómo se puede formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él, pues para nadie es un secreto que la homosexualidad se ha tornado más visible a través de los tiempos y actualmente goza de mayor aceptación por parte de la sociedad.

No obstante, a pesar de que efectivamente las parejas del mismo sexo aún no cuentan con un respaldo legal para contraer matrimonio, gracias a la jurisprudencia32 de la Corte Constitucional ahora es posible el matrimonio igualitario en nuestro país, así como también pueden acceder al régimen dispuesto en la Ley 54 de 199033 siempre y cuando cumplan con las condiciones previstas para las uniones maritales de hecho, esto es, la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos años, con esta disposición quedó “(…) amparada por la presunción de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo consideren adecuado (…)”.34 Visto lo anterior se puede afirmar que, la Constitución de 1991, lejos de establecer o fijar una sola concepción de familia, avaló con apoyo en los principios de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de configuración de distintos tipos y clases, todas ellas merecedoras de la protección estatal del artículo 42 superior, tan es así, que la protección que se deriva de ese derecho, comprende no sólo la que está constituida por el vínculo del matrimonio, sino aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho; así se tiene entonces que, los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes. 32 C-577 de 2011;

SU-214 de 2016. 33“(…) Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes. (..)” 34 La Corte Constitucional en Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007, declaró la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 12 Entonces, no se puede censurar o reprochar a quien en uso de su libertad conformó una unión marital de hecho, como quiera que el concepto de familia ha evolucionado a través del tiempo, a tal punto, que lo que realmente interesa en nuestro Estado Social de Derecho es la protección efectiva y garantista que respete los derechos de las personas en un verdadero y real sentido de igualdad.

Descendiendo este panorama al reconocimiento de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (según la Ley 100 de 1993), se tiene que es indiferente cualquier distinción que se realice en cuanto a la conformación de familia, puesto que lo realmente importante es el compromiso de apoyo afectivo, la comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de ellos y la convivencia efectiva.

Así pues, en aras de establecer un precedente inclusivo y de remover el trato discriminatorio hacia las parejas homosexuales, a través de la jurisprudencia se han reconocido derechos y extendido la protección de los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales a las del mismo sexo. Es así como la Corte Constitucional mediante sentencia C-075 de 2007, determinó que el régimen patrimonial de la unión marital, contemplado en la Ley 54 de 199035 y modificado por la Ley 979 de 200536, resultaba discriminatorio, pues, aplicaba exclusivamente a las parejas heterosexuales, al respecto consideró: “(…) los homosexuales que cohabitan se encuentran desprotegidos patrimonialmente, porque al terminarse la cohabitación no tienen herramientas jurídicas para reclamar de su pareja la parte que les corresponde en el capital que conformaron durante el tiempo de convivencia, desprotección que es también evidente en el evento de muerte de uno de los integrantes de la pareja, caso en el cual, por virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el integrante supérstite podría ser excluido de la titularidad de los bienes que conformaban ese patrimonio, por el derecho de los herederos del causante.(…).” Posteriormente, por medio de la sentencia C-336 de 2008 al estudiar sobre la sustitución pensional entre parejas del mismo sexo, ésta misma Corporación afirmó que no existía disposición alguna en el ordenamiento jurídico que posibilitara un trato diferencial a las parejas homosexuales para acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen las parejas heterosexuales, además agregó: “(…) En conclusión, como lo ha considerado esta corporación, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón 35 “(…) Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.

(….)” 36 “(…) Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes. (…)”. Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 13 de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja.

(…) En efecto, si el derecho al libre desarrollo de la personalidad conlleva autonomía para los individuos en cuanto pueden adoptar la opción de vida que consideren, el Estado debe brindar las condiciones para su ejercicio disponiendo tratamientos jurídicos similares para todas las personas independientemente de la orientación sexual que ostenten, pues la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en razón de la orientación sexual de las personas, como lo ha recordado esta corporación, implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana.(…).” Al resultar extensivos los efectos de la pensión de sobreviviente a las parejas del mismo sexo, les corresponde acreditar su condición de pareja que permite predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, en los términos previamente señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

En dicha providencia se consideró que: “(…) La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico.

(…)” Destacado fuera del texto original. Sin embargo, posteriormente, en sentencia T-357 de 2012, con el fin de evitar que las autoridades administrativas, judiciales y administradoras de fondos de pensiones negaran el reconocimiento con base en obstáculos injustificados, la Corte Constitucional reiteró: “(…) Por lo tanto, los procesos administrativos se deben cumplir atendiendo los requerimientos de agilidad, rapidez y flexibilidad, con el fin de garantizar una eficaz y oportuna realización de la función pública cumpliendo estrictamente con el respeto por los derechos de las personas sin distinción de su orientación sexual.

(…) Es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un medio probatorio igual a las parejas heterosexuales, las cuales disponen de cinco alternativas para ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley.

(…) Negrillas ajenas al original. En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia37 ha considerado que: “ (…) cuando las reglas de la Ley 100 de 1993 protegen el grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece con la prestación de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, comprende también a las parejas del mismo sexo quienes, por ser el ámbito de la controversia que aquí se desata, gozan de libertad probatoria para demostrar la condición de compañero (a) 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 27 de abril de 2016, radicado No. 59750, Sala Laboral, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 14 permanente y el término de convivencia para acceder al derecho en los mismos términos establecidos para las parejas heterosexuales.

(…)” Así las cosas, se establecieron los medios probatorios para demostrar la calidad de compañero permanente, con el fin de evitar, por parte de autoridades administrativas, obstáculos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, en vista de la orientación sexual, era común que estas entidades negaran o hicieran arduo el procedimiento para el reconocimiento de los derechos pensionales.

En cuanto al ámbito internacional sobre la materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos38 ha instado a los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos39 a proteger los derechos de las parejas homosexuales, al considerar que “(…) el vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo se encuentra protegido por la Convención Americana.

Por tanto, estimó que todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar de parejas del mismo sexo deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales. La Corte consideró que esta obligación internacional de los Estados trasciende a la protección de las cuestiones únicamente patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos, reconocidos a parejas heterosexuales, tanto internacionalmente como en el derecho interno de cada Estado (…)”40.

Y así, a través de la jurisprudencia, las Altas Cortes, realizando el control de convencionalidad, han acogido dichos pronunciamientos en los casos en los cuales se ha discutido el reconocimiento de los derechos de integrantes de la comunidad LGBTIQ+41 y, por lo cual, se han podido vincular a sus decisiones las normas de instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, las decisiones de órganos internacionales, y además, dar lugar a posturas que pretenden avanzar en la protección de las parejas del mismo sexo, a pesar de los vacíos que hay al respecto, y que por lo cual, se ha acentuado la discriminación hacia las parejas del mismo sexo.

Descendiendo este panorama al caso en concreto se concluye que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales, toda vez que no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y su orientación sexual, se decidan por conformar una pareja con personas de su mismo sexo.

(iii) La mujer como sujeto especial de protección constitucional. Aun cuando actualmente se reconoce la igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que históricamente la mujer ha padecido de una 38 Colombia aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985 Colombia. 39 Ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973. 40 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión consultiva sobre identidad de género y no discriminación a parejas del mismo sexo, 9 de enero de 2018. 41 Lesbianas, gay, bisexual, transexual, travesti, intersexual, queer, asexuales, demisexuales y pan sexuales.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 15 discriminación que se ha constituido en un problema educativo, jurídico, policial, social y laboral; por ende, han tenido que buscar a través de diferentes mecanismos la reivindicación de sus derechos, uno de ellos fue el que lograron a través de la Ley 51 de 198142, dado que allí se adoptó lo dispuesto en la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, según el cual, los Estados miembros se comprometían a: (…) a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.

(…)”. Nótese que el Estado Colombiano, consiente del compromiso por erradicar la discriminación contra la mujer, ha adoptado en su ordenamiento jurídico no solo la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-43, sino también, su Protocolo Facultativo de 199944; los cuales garantizaron, como derecho exigible frente a los Estados miembros, la abolición de todo tipo de discriminación, incluidas las relativas al género acordes con las cuales los derechos de la mujer, no tendrían por qué ser valorados a la luz de estereotipos sociales y culturales que anulen su identidad, cercenen su individualidad y subroguen en favor del hombre su libertad.

Es más, la Constitución Política de 1991, por primera vez en nuestro ordenamiento superior, reconoció expresamente que “la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades” y que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”45. Además, estableció la prevalencia de los tratados internacionales ratificados que reconocen los derechos humanos «art. 93», tendiente a garantizar, con carácter vinculante el respeto por la dignidad 42 “(…) Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmado en Copenhague el 17 de julio de 1980.

(…)”. 43 Ratificada por medio de la Ley 51 de 1981. 44 Ratificado mediante la Ley 984 de 2005 “(…) por medio de la cual se aprueba el "Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) (…)”. 45 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, artículo 43.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 16 humana de la mujer y el hombre en igualdad de condiciones; la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación de todos en las decisiones que los afectan y su igualdad frente a la ley en cuanto a derechos y oportunidades, por lo cual, la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación; y en tal sentido, corresponde al Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados, mandato de especial relevancia para los jueces nacionales sin excepción. Sea la oportunidad para precisar que la Corte Constitucional se ha ocupado de definir el concepto de discriminación como aquél “(…) trato distinto y arbitrario que carece de una justificación objetiva, razonable y proporcional, que ocasiona la anulación de una persona o grupo de personas con base en prejuicios o estereotipos socioculturales.

(…)”46; lo anterior, sustentado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos47, el cual, en su artículo 26 estableció: “(…) Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (…)”.

Por su parte, las Altas Cortes a través de diversos pronunciamientos, han buscado garantizar el goce pleno de los derechos de las mujeres, al punto que, en aplicación de los instrumentos anteriormente enunciados, aunado a perspectiva de género48, entendida ésta como aquella herramienta que permite acercar la realidad social y comprender de una forma más democrática las necesidades de las mujeres, ha logrado avanzar en el arduo camino por proteger al género femenino, instando al Estado a tomar políticas públicas en situaciones que protejan sus libertades y derechos, de forma tal, que se incluyan y se resalten sus importantes contribuciones en todos ámbitos de nuestra sociedad.

(vi) Análisis del caso en concreto. En el sub-lite la señora Amparo Herrera pretende el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia que recibía la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.), la cual fue reconocida por el a-quo a partir del 12 de enero de 2002 fecha del deceso de la causante, pero con efectos fiscales a partir del 28 de diciembre de 2008 por prescripción trienal.

Inconformes las partes con la anterior determinación, interpusieron recurso de apelación por considerar, de un lado la demandante, en el sentido de que se debió reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que no es posible declarar la prescripción que dentro del expediente; y del lado de la entidad demandada, 46 Sentencias T-098 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996 y T-1042 de 2001. 47 Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. 48 GUIA METODOLOGICA PARA INTEGRAR LA PERSPECTIVA DE GENERO EN PROYECTOS Y PROGRAMAS DE DESARROLLO, Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria - Gasteiz 1998, pag.18.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 17 que no obraban los elementos de prueba suficientes que demuestren la convivencia efectiva entre aquellas. Para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) Por medio de la Resolución No. 166 de 10 de febrero de 1970 el Ministro de Educación Nacional le reconoció la pensión de jubilación gracia a la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.)49. b) El 4 de abril de 2002 la señora Elisa Pereira Barona les solicitó a los miembros del Banco Agrario, que le entregaran su mesada pensional a la señora Amparo Herrera, en razón a que, dada la condición médica en la que se encontraba, le resultaba imposible dirigirse hacía la oficina50. c) A folios 25 a 34 obra la Historia Clínica de la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.) en la cual se evidencia que padecía de cirrosis hepática. d) A folios 38 a 41 se encuentran diversas fotos de las señoras Amparo Herrera y Elisa Pereira Barona. e) De conformidad con el Registro Civil de Defunción de la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.) en el que se evidencia que falleció el 12 de enero de 200251. f) El 24 de mayo de 2013 el señor Heriberto Sanabria Astudillo certificó a quien pudiera interesar que conocía a las señoras Amparo Herrera y Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.) como compañeras permanentes por más de 15 años antes del fallecimiento de ésta52. g) El 26 de diciembre de 2011 los señores María Diomeris Saldaña Rengifo y Héctor Mario Escobar Cortés declararon, de manera extraprocesal, que: “(…) conocemos de vista, trato y comunicación a la señora ELISA PEREIRA BARONA y por el conocimiento que de ella tuvimos sabemos nos consta que convivió en unión marital de hecho pagó el mismo techo durante 15 años, con la señora AMPARO HERRERA, compartiendo techo, le echo y mesa y quienes hacían su vida marital en la calle 8ª No. 19-189 del municipio de Florida Valle, de lo cual damos fe ya que somos amigos hace varios años.

Igualmente manifestamos que la señora ELSA PEREIRA BARONA y AMPARO HERRERA convivieron siempre en forma continua y permanente hasta el día del fallecimiento de ELISA PEREIRA VARONA (…)”. h) El 14 de marzo de 2011 el Técnico Investigador del Consorcio CYSA, encargado de efectuar el informe de seguridad en relación con la presunta convivencia de las señoras Elsa Pereira Barona (q.e.p.d.) y Amparo Herrera, concluyó que si existió un vínculo de unión libre de más de 10 años53. 49 Visible a folios 79 a 81 del anexo de antecedentes administrativos. 50 Visible a folio 42 del expediente. 51 Visible a folio 34 del expediente. 52 Visible a folio 43 del expediente. 53 Visible a folios 11 a 13 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 18 i) El 12 de diciembre de 2008 la señora Amparo Herrera solicitó54 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.); no obstante, a través de la Resolución UGM 19504 de 5 de diciembre de 2011 el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social negó tal petición por cuanto no se había allegado el suficiente material probatorio que demostrara la convivencia efectiva55. j) Mediante Resolución RDP 5463 de 7 de febrero de 2013 la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, al conocer del recurso de reposición, confirmó en todas y cada una de sus partes del anterior acto administrativo.

En virtud de lo enunciado en el acápite anterior, quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de compañero permanente del pensionado fallecido, debe necesariamente acreditar como presupuesto esencial para el reconocimiento, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja. Al respecto, la Corte Constitucional56 ha establecido la forma de acreditar la condición de compañero permanente, así: “(…) para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CPC, hoy Código General del Proceso.

Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extra juicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

(…)” (Lo subrayado es de la Sala) Bajo ese contexto, mencionó la entidad demandada en el recurso de apelación que en el expediente no obran las suficientes pruebas que demuestren la convivencia efectiva entre Elsa Pereira Barona (q.e.p.d.) y Amparo Herrera; por ende, la Sala, deberá realizar un estudio integral de las mismas para luego establecer si tal afirmación es cierta.

Para tal efecto, es necesario tener en cuenta, en primer lugar, las declaraciones extraprocesales que realizaron los señores María Diomeris Saldaña Rengifo, Héctor Mario Escobar Cortés y Heriberto Sanabria Astudillo, en las cuales señalaron que conocieron a las citadas señoras dentro del marco de una relación propia de una pareja durante más de 15 años.

En segundo lugar, las señoras Diomeris Saldaña y Magda Yuri Cobo Piedrahita rindieron su testimonio en la audiencia de pruebas «practicada el 26 de agosto de 2015» en el sentido de especificar que conocían de los aspectos relacionados con las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se produjo la convivencia marital de hecho entre la causante y la señora Amparo Herrera; veamos57: 54 Información tomada de la Resolución UGM 19504 de 5 de diciembre de 2011. 55 Visible a folio 2 a 4 del expediente. 56 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-247 de 2016 de 17 de mayo de 2016, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 57 Disco Compacto visible a folio 208 del expediente.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 19 • Diomeris Saldaña. “(…) con el tiempo ella andaba con doña Elisa, y como éramos amigas pues yo le pregunté, ve y tu que andas con la señora, qué pasó, me dijo, no, estoy conviviendo con ella, ya me allegue a ellas, ya mi compañera que andábamos, ellas iban a mi casa, con doña Elisa porque pues yo distinguía a doña Elisa pero no era tan amiga de ella, ella me la presentó, ya iba a mi casa, allá tomábamos aguardientico, nos reuníamos, ya comencé a frecuentarlas a ellas dos, ya mantenía en la casa de doña Elisa, a veces iba por la noche, nos poníamos a charlar, salíamos de rumba, nos íbamos para fincas, y en la casa, siempre ellas andaban juntas, y la misma convivencia, y también en la noche yo iba a visitarlas y ahí me sentaba a hablar con ellas.

PREGUNTA: ¿Puede describir como era la relación de la pareja? CONTESTÓ: La relación era de mujer y mujer, o sea, una pareja, porque se abrazaban, se besaban, y en la cama las vela juntas, dormían juntas. PREGUNTA: ¿Puede decir cuanto tiempo vivió la pareja? CONTESTÓ: Muchos años, trece, catorce años, siempre andaban juntas y yo también andaba con ellas, en conpinche, pero andaba con ellas.

Apoderado de la parte demandante: PREGUNTA: ¿Dónde vivía la pareja? CONTESTÓ: En el barrio Puerto Nuevo es ese barrio, en la calle octava con carrera 21 esquina, en la misma casa que han vivido siempre, toda la vida, y que ella actualmente vive en esa casa, la señora Amparo. PREGUNTA: ¿Recuerda el nombre del barrio? CONTESTÓ: Pues yo le digo centro.

Apoderado de la parte demandante: ¿Sabe de qué murió la señora Elisa? CONTESTÓ La señora Elisa padeció una enfermedad larguita, como de un año, más o menos, la señora Elisa se hinchó, a ella le dio cirrosis en el hígado, también le dio otra enfermedad que fue herpes, se llenó de un poco de cosas en el cuerpo, y dicen que si no fue el herpes que la mató fue la cirrosis en el hígado.

PREGUNTA: ¿Quién se hacía cargo de la señora Elisa cuando estaba enferma? CONTESTÓ: La señora Amparo Herrera era quien mantenía con ella, la llevaba a donde el médico, la llevaba a la clínica, y andaba con ella para arriba y para abajo, los remedios, la cuidaba, yo también iba en las noches a visitarla y ayudarla a cuidar. PREGUNTA: ¿Quién asumió los gastos del entierro? CONTESTÓ: La señora Amparo asumió los gastos del entierro, de la lapida, de todo y de invitarnos al cabo de año, ella era la encargada de ella porque doña Elisa no tenía más familiares, si tuviera familiares, pero la señora nunca tuvo familiares cerca, la única persona que siempre estuvo al lado de ella fue la señora Amparo Herrera (…).” (Lo subrayado es de la Sala) • Magda Yuri Cobo Piedrahita: “(…) la conozco desde hace mucho tiempo como la pareja estable Amparo, en una unión marital de hecho, por qué digo que era una unión marital, porque frecuentaba su casa, iba por la mañana los sábados y estaban en pijama, en la cama porque tenían una persona que les colaboraba, y desayunábamos juntas, la señora Elisa siempre manifestó su relación con Amparo, y nos la mostraban a las personas que teníamos la misma inclinación sexual, en ese caso el mío. Apoderado de la parte demandante.

PREGUNTA: ¿Usted podría indicar cómo era la rutina la pareja en un día cotidiano? CONTESTÓ: Pues, casi siempre nos reuníamos los sábados porque era el día que casi siempre se encontraban ellas en su casa, yo llegaba en las mañanas, la señora Elisa estaba en su cuarto, (…) había la afinidad de que yo podía entrar a la casa y se portaban normalmente como un matrimonio, Amparo se levantaba, llevaba el café a la señora Elisa, Elisa le daba el beso en la boca, tomábamos a veces Whisky, por las mañanas nosotras trabajábamos juntas en la Registraduría y la profesora llevaba a Amparo a la oficina y se despedían de beso, al medio día la profe volvía, le llevaba un jugo a Amparo, se la llevaba para la casa, a veces almorzábamos juntas (…) PREGUNTA: ¿Puede indicar dónde era ese lugar de habitación de la pareja?.

CONTESTÓ: Porque aún Amparo vive en la casa, al frente de la casa de la cultura, la casa era antes viejita, doña Amparo la ha reformado un poco, pero siempre vivieron ahí juntas, vivían sólitas, no, no vivían solas, había una señora, Georgina que era la que hacía el aseo y todo, una viejita que siempre las acompañó y siempre su lugar de Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 20 residencia fue ahí, a pesar de que tenían una finca y a veces se iban para allá. (…) PREGUNTA: ¿Recuerda usted el nombre del barrio de la casa donde vivían? CONTESTÓ: Eso es la activa con veintiuno más o menos calle 8-21-105 creo que es el número.

PREGUNTA: ¿No recuerda el nombre del barrio? CONTESTÓ: Los barrios no los recuerdo muy bien, sé que es al frente de la casa de la cultura. (…) nosotras trabajamos juntas en la Registraduría y Amparo le llevaba cremitas, estaba muy pendiente de ella todo el tiempo, porque Amparo pidió ayuda a la familia de la profe y como que no tenia mucha familia no sé (…).

PREGUNTA: ¿Sabe cuánto tiempo vivió la pareja? CONTESTÓ: Ellas vivieron aproximadamente trece o catorce años, a Amparo la profesora la cogió muy joven para empezar una relación, y quien sustentaba todo e hogar y todo era la profe, al principio de la relación siempre pendiente de Amparo de las enfermedades, de todo, lo único que no tenían era hijos, bueno si, tres perros, cuatro perros, pero Amparo y la profe eran muy unidas, es más, yo tengo dos hijos y mis hijos compartían mucho con ella les enseñaba a leer o a escribir o a cualquier cosa, estaba muy pendiente de los niños porque no tenían hijos, y yo en mi condición gay también, acerqué a mis hijos a ellos, mis dos hijos que están ya grandes.

PREGUNTA: ¿Puede describir cómo era la relación de la pareja? CONTESTÓ: La relación era, como ya le había dicho muy cariñosa la profesora con Amparo, cariñosa la llegaba a su cuarto ellas estaban acostadas viendo la tele, a veces, para un 31 diciembre ella hizo una comida especial para nosotros, fuimos con mi pareja y mis dos hijos, cenamos, después Elisa sacó una botellita, y pues ellas se daban la comida entre ellas, se cogían las manos se abrazaban, se daban besos, bailaban juntas, la profesora era demasiado culta entonces a ella le gustaban los boleros, los tangos y pues convivíamos muy bueno, y pues las mañanas que yo iba, yo desayunaba casi siempre los sábados con ellas, y la profe hacia huevito revuelto arepita con chocolate y queso y nos daba, desayunábamos juntas, ellas juntas, se abrazaban, Amparo le decía "mami".

Elisa le decía "mami, mi amor", esas cosas normales de un matrimonio, pues normales para mi. PREGUNTA: ¿Puede decir quién organizó y asumió los gastos del entierro de la señora Elisa? CONTESTÓ: La señora Amparo Herrera hizo todas las vueltas, es más, yo en la moto fui a la Funeraria Humanitaria y para recuerdo de esas cosas, tengo esta tarjeta del primer cabo del año de ella, si quiere la adjunto para que la tengan, para Amparo fue muy duro porque Elisa era un apoyo muy fuerte para ella, políticamente y en todo, Elisa era una persona muy conocida en Florida y muy respetada, y a pesar de su condición sexual que siempre la manifestó y todo, se hizo respetar e hizo respetar su relación con Amparo.

Parte demandada. PREGUNTA: Doña Magda, ¿a qué se dedica o a qué se ha dedicado la señora Amparo Herrera en su conocimiento, profesión, trabajo, oficio? CONTESTÓ. Al inicio cuando yo la conocí con la profesora Amparo no tenía trabajo, la mantenía la profesora, entonces con el tiempo que fue pasando ya la profesora le ayudo para entrar a la Alcaldía a trabajar en la inspección, después también en la Registraduría, ha sido Concejal del Municipio y pues ahora es candidata, pero yo siempre veía el apoyo en su pareja, económica y emocionalmente siempre dependió de Elisa.

PREGUNTA: Nos puede manifestar de acuerdo con lo que ha contestado, ¿cómo le consta los detalles del sostenimiento de ese hogar? ¿quién se hacía cargo de las finanzas? ¿quién asumía costo? CONTESTÓ: Me consta porque hubo un momento en que me acerque mucho al a profesora ya cuando estaba enferma, un día me llamo y me dijo Marta tengo un apuro económico, vos podes colaborarme, yo le dije profe yo con gusto yo le presto la plata que necesita, pero que Amparo no se dé cuenta porque Amparo no tenía plata y se iba a sentir mal, entonces siempre era la profe aportando las cosas al hogar, la alimentación, el mercado, a veces cuando ella tenía que ir a comprar la pensión Amparo la acompañaba, siempre fue Elisa, Elisa tenía un carro rojo, un Renault y ella salía en ese carro acompañada con Amparo a hacer todas las vueltas, pero siempre la que pagaba cuando salíamos o algo era Elisa.

(Lo subrayado es de la Sala). En tercer lugar, el Técnico Investigador del Consorcio CYSA, empresa encargada por el ente demandado para que indagara acerca de la convivencia entre las señoras Elisa Pereira Barona (q.e.p.d) y Amparo Herrera, concluyó que: Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 21 “(…) Atendiendo al resultado obtenido durante las actividades de carácter investigativo adelantadas durante el presente caso, en especial los testimonios brindados por las personas entrevistadas, señora MARÍA ENELIA PERLAZA CALDAS (vecina y amiga de la causante y la solicitante), señora SORAIDA MONTES ZAPATA (vecina de la causante) y la misma AMPARO HERRERA, además de los documentos a los cuales se tuvo acceso y que se anexan con el presente, se destaca lo siguiente: SÍ EXISTIÓ CONVIVENCIA como COMPAÑERAS PERMANENTES entre ELISA PEREIRA BARONA (Causante) y AMPARO HERRERA (Solicitante).

Entre ELISA PEREIRA BARONA y AMPARO HERRERA, existió un vínculo de unión libre de más de 10 años según se pudo evidenciar, y debido al delicado estado de salud de la causante, esta le dejó la casa donde aún reside la solicitante, un vehículo, y una pequeña parcela, según pudo demostrar mediante copias de las escrituras Cabe destacar que la relación de pareja del mismo sexo entre la causante y la solicitante fue un hecho de púbico conocimiento, según se pudo evidenciar en las diferentes entrevistas a personas de dicha población. (…)” (Lo subrayado es de la Sala) Nótese que la señora Amparo Herrera mantuvo una relación de compañeros permanentes, fundada en la estabilidad, solidaridad, apoyo y comprensión mutua por más de 10 años de forma continua e interrumpida con la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d), al punto que, aun cuando en aquella época estaba muy presente la discriminación por su inclinación sexual e, incluso, no había jurisprudencia que protegiera a la compañera permanente supérstite, lo cierto es que la causante le cedió sus propiedades antes de fallecer para no dejarla desamparada.

En tal sentido, contrario a lo expuesto por la entidad recurrente, además de que existe suficiente material probatorio que permite concluir la situación que ostentaba la señora Amparo Herrera respecto de su compañera supérstite, ninguna de ellas generó la más mínima duda en relación con la presunta falta de convivencia, por los menos durante los últimos 5 años de vida de la causante, concretamente, porque todas son concluyentes y determinantes, al punto, que permitieron tanto al a-quo como a esta instancia llevar al total convencimiento y certeza plena en torno a los hechos que se quisieron probar.

Por ende, llama la atención de la Sala, la negativa del ente demandado de negar el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación gracia a la señora Amparo Herrera, más aun, cuando existía una prueba tan elemental como lo era el informe investigativo que ellos mismos habían ordenado al Consorcio CYSA «a través del cual se ordenó investigar la convivencia entre la demandante y la causante»; en tal sentido, es evidente que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación, dado que dentro de los antecedentes administrativos obraban las suficientes pruebas que denotaban la affectio maritalis58.

Es por lo que es importante dar aplicación a la perspectiva de genero, puesto que es necesario que sea examinado el sub-lite desde una mirada diferente, no en cuanto a la exigencia de requisitos que demuestren la convivencia real y efectiva, los cuales pueden ser menos estrictos en algunos casos en donde 58 https://diccionario.leyderecho.org/affectio-maritalis/ voluntad de dos personas de unirse en matrimonio y de llevar una vida en común Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 22 existen circunstancias particulares, tal es el caso, de la violencia intrafamiliar59; sino desde el punto de vista de la protección a la discriminación por la orientación sexual o identidad de género diversa, porque aun cuando existan pruebas que tiendan a demostrar los requisitos exigidos por la Ley, es necesario que se indiquen las razones por las cuales no son tenidas en cuenta.

En ese orden de ideas, la Sala, en aras a evitar que se perpetúen estereotipos o roles que tiendan a discriminar, conmina a la administración para que, de aquí en adelante, se expliquen los motivos por los cuales no son tenidas en cuenta las pruebas que le sean presentadas para la adopción de la decisión «fotos, informes de seguridad, etc.», en especial, en aquellos casos en donde hay un integrante de la comunidad LGBTIQ+60.

Ahora bien, una vez que se ha comprobado que la demandante efectivamente sostuvo una relación con la señora Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.) fundada en el auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, pasa la Sala a establecer si es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 199361.

En tal sentido, se debe afirmar que no es viable tal pago, como quiera que esta sanción tiene por objeto conminar a la respectiva entidad de previsión para que realice el pago oportuno las mesadas pensionales a su cargo, una vez ha sido reconocido el derecho a la pensión, con el fin de proteger a los pensionados y garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo del valor de su mesada, pues, en principio, esta es la única fuente de ingresos para la subsistencia de aquellas personas de la tercera edad que han cesado en la prestación de sus servicios luego de toda una vida laboral durante la cual han efectuado aportes con el fin de obtener una prestación que los proteja frente a las contingencias derivadas de la vejez.

Lo anterior significa que los intereses moratorios no proceden en relación con las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión, es decir sobre las sumas adeudadas por concepto de mesadas retroactivas generadas entre la fecha en que se adquirió el estatus pensional y la fecha de ejecutoria del acto que reconoció tal prestación. Dicho de otra manera, los intereses moratorios reclamados por la demandante solo proceden en el caso en que la pensión ha sido reconocida, es decir, cuando existe certeza sobre la existencia del derecho, pero aun así, la entidad responsable se niega injustificadamente a cancelar las respectivas mesadas a favor del pensionado, o lo hace tardíamente. 59 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de junio de 2019 – radicado 45045 – SL2010-2019- reconoció la pensión de sobrevivientes a la compañera supérstite que ha sufrido de maltrato físico y que demostró que se vio obligada a tomar distancia por esta razón. 60 Lesbianas, gay, bisexual, transexual, travesti, intersexual, queer, asexuales, demisexuales y pan sexuales. 61 “(…) “ARTÍCULO 141.

INTERESES DE MORA. A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago (…)”.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 23 De otro lado, no es de recibo el argumento de propuesto por la recurrente, según el cual, no es posible emplear el fenómeno de la prescripción62 en tanto la pensión gracia no está dentro de las prestaciones que hacen parte de las contenidas en el Decreto 3135 de 1968, dado que de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1848 de 1969, esta normativa es aplicable a todos los trabajadores oficiales, empleados públicos y sus beneficiarios, como lo es la señora Amparo Herrera de Elisa Pereira Barona (q.e.p.d.); por ende, el reconocimiento ordenado a favor de aquella deberá tener en cuenta la prescripción trienal establecida en el artículo 41 ibídem, el cual dispuso: “(…) Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

(…)”. Nótese que una vez que se ha causado el derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

Por ende, la Sala confirmará con modificación la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación la señora Amparo Herrera fue presentada el 12 de diciembre de 200863, el derecho le asiste partir del 12 de diciembre de 2005, encontrándose afectados por este fenómeno, los derechos causados con anterioridad a dicha fecha.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Amparo Herrera en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales primero y tercero de la sentencia en el sentido de indicar que se deberán declarar prescritas las mesadas con 62 La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. Una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años. 63 Solicitud visible a folio 2 del cuaderno de antecedentes administrativos.

Radicado No.760012333000201300632 01 No. interno:3423-2020 Actor: Amparo Herrera Demandado: Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP- 24 anterioridad al 12 de diciembre de 2005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ