Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: WILLIAM JOSÉ LARA MIZAR Demandado: SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO Temas: Contra sentencia que decretó pérdida de investidura de diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena.

Subsidiariedad. Proceso en trámite. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor William José Lara Mizar contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 13 de diciembre de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, William José Lara Mizar pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a elegir y ser elegidos, que estimó vulnerados por la sentencia del 16 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado.

En consecuencia, propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: PRIMERA: Amparar los derechos políticos, en particular el derecho a ser elegido y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a participar en el ejercicio del poder político; y, el derecho a la igualdad de mi representado, consagrados en los artículos 13, y 40, de la Constitución, vulnerados con la irregular declaración de Pérdida de Investidura que la Sección Primera del Consejo de Estado le decretó. SEGUNDA: Como medida definitiva, dejar sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, fechada proferida el 16 de septiembre de 2021, radicado 47-001-23-33-000-2020-00544-01, por medio de la cual se decidió revocar la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura de diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, del señor WILLIAM JOSÉ LARA MIZAR, elegido para el período constitucional 2020- 2023.

TERCERO: Una vez suspendidos los efectos en los términos del artículo anterior, ordenar a la Sección Primera que, dentro del término de 30 días siguientes a la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia que ampare los derechos fundamentales del actor, y deniegue la solicitud de Pérdida de Investidura de WILLIAM JOSÉ LARA MIZAR. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor William José Lara Mizar fue electo diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, para el periodo 2020-2023. 2.2. El señor Milton Miguel Cantillo Cadavid interpuso demanda de pérdida de investidura contra el señor William José Lara Mizar, por incurrir en la causal prevista Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, esto es, por violación del régimen de conflicto de intereses.

En concreto, el señor Cantillo Cadavid alegó que el actor omitió declararse impedido para votar en la elección de contralor departamental, pese a saber que en dicha contraloría cursaban varios procesos de responsabilidad fiscal en su contra. 2.3. Mediante sentencia del 2 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la pérdida de investidura, al no encontrar demostrado el interés directo del actor en la elección del contralor departamental.

En síntesis, el tribunal explicó lo siguiente: (i) que si bien el actor intervino en la elección del contralor departamental, lo cierto es que «ello no implica que se hubiere acreditado un interés directo, particular y actual en dicha actuación, habida cuenta que no puede soslayarse que la elección del Contralor Departamental, incluso en la modalidad de encargo, constituye una competencia constitucional y legal de la Asamblea Departamental, tal y como se desprende del artículo 272 de la Carta Magna, así como del artículo 4 de la Ley 330 de 1996»;

(ii) que el interés también se desvirtúa en el hecho de que los procesos de responsabilidad fiscal adelantados se tramitan en primera instancia y que solo eventualmente serían conocidos en segunda instancia por el contralor departamental designado por la Asamblea Departamental del Magdalena, y (iii) que la elección de contralor departamental fue en encargo y se hizo efectiva sólo por un periodo de 1 mes y 25 días. 2.4.

El señor Milton Miguel Cantillo Cadavid apeló la decisión de primera instancia, pues, a su juicio, el interés del actor se evidencia en que participó en la elección del juez que decidiría los procesos de responsabilidad fiscal en su contra. 2.5. Por sentencia del 16 de septiembre de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la providencia del 2 de septiembre de 2020 y, en su lugar, decretó la pérdida de investidura del señor William José Lara Mizar.

En síntesis, la autoridad judicial demandada consideró que sí había interés directo del actor en la elección del contralor departamental, por cuanto votó para la elección del contralor departamental encargado en la fecha del 1° de enero de 2020, pese a que conocía que se seguían 6 procesos de responsabilidad fiscal en su contra. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. Preliminarmente, la parte actora explicó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. Que el asunto reviste relevancia constitucional, por estar comprometidos los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación política. Que fueron agotados los recursos procedentes en el marco del proceso de pérdida de investidura.

Que fueron debidamente identificados los motivos de inconformidad. Que no se cuestionan sentencias de tutela. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el señor Lara Mizar alegó que la sentencia del 16 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes defectos: 3.2.1. Sustantivo, «por desconocer la normatividad aplicable al caso concreto y desconocer los precedentes verticales en la materia.

También incurrió en defecto fáctico y en violación directa de la Constitución». Que la autoridad judicial demandada omitió aplicar la Ley 2003 de 2019, que fijó el concepto de conflicto de intereses en las actuaciones de congresistas. Que resultaría vulnerador del derecho a la igualdad no aplicar la definición de conflicto de intereses a los diputados.

Que «la aplicación de la ley 2003 de 2019 también conduce a la conclusión que no se configura el conflicto de interés cuando se participa en la elección de otros funcionarios públicos». Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.2.1.1.

Que la Ley 2003 de 2019 debe interpretarse en el sentido que el concepto de conflicto de interés no abarca la elección de servidores públicos. Que «para la configuración del beneficio particular hace referencia a la modificación de normas de los procesos fiscales, lo que no ocurre por el hecho de encargar a un contralor». 3.2.2. Falta de motivación, habida cuenta de que la Sección Primera del Consejo de Estado omitió analizar en qué consistió el interés directo y actual del señor Lara Miza en la elección del contralor departamental encargado.

Que «lo cierto es que nunca explicó nada sobre porqué el interés era actual, puesto que de la existencia de un interés particular no se desprende que el interés sea actual». 3.2.3. Desconocimiento del precedente fijado en las sentencias del 23 de marzo de 2010 (radicado 11001-03-15-000-2009-00198-00) y del 20 de octubre de 2015 (radicado 11001-03-15-000-2014-03169-00), proferidas la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.2.3.1.

Que en la sentencia del 23 de marzo de 2010 se estudió el caso de un congresista que participó en la elección del procurador general de la Nación y que no manifestó impedimento, pese a tener investigaciones disciplinarias vigentes. Que en esa oportunidad se consideró que no se generaba conflicto de intereses porque no se altera el desarrollo de la investigación, dada la autonomía del elegido, quien no se convierte en dependiente de su elector ni este en su directiva. 3.2.3.2.

Que la sentencia del 20 de octubre de 2015 se refiere al caso de un congresista que participó en la elección de contralor general y se desestimó el conflicto de intereses, por evidenciarse que el conocimiento de los procesos de responsabilidad fiscal seguidos contra el congresista era meramente eventual, en cuanto se surtiera la segunda instancia. 3.2.4.

Fáctico, habida cuenta de que en el proceso de pérdida de investidura no se evidenció la ilicitud de la conducta cometida por el señor Lara Mizar. Que «ni tener procesos fiscales, ni conocer la existencia de ellos supone ilicitud alguna. Lo que el elemento cognitivo de dolo exige es que se conozca la ilicitud de una conducta, por lo que era necesario derivar de la existencia de los procesos la prohibición legal que tendría el diputado para participar en la selección del contralor». 4.

Trámite 4.1. Por auto del 16 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado y al señor Milton Miguel Cantillo Cadavid, que intervino como demandante en el proceso de pérdida de investidura. 4.2. La Secretaría General realizó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio, mediante correos electrónicos del 17 de enero de 20221. 5.

Intervenciones 5.1. La Sección Primera del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la providencia cuestionada, manifestó que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que el proceso de pérdida de investidura aún está en trámite. 5.1.1. Que, el 1° de octubre de 2021, el demandante solicitó la aclaración de la sentencia del 16 de septiembre de 2021.

Que, el 28 de octubre de 2019, el actor recusó 1 Ver índice 8 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado. Que, el 2 de noviembre de 2021, la recusación fue enviada a la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Que, por auto del 19 de noviembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró infundada la recusación. Que, el 30 de noviembre de 2021, el demandante formuló recurso de reposición contra la providencia que declaró infundada la recusación. Que, por consiguiente, actualmente, está pendiente la decisión frente al recurso de reposición y la sentencia objeto de tutela no está ejecutoriada. 5.1.2.

Que la tutela tampoco cumple el requisito de relevancia constitucional, pues el demandante no explica con suficiencia de qué manera la providencia cuestionada vulnera derechos fundamentales. Que lo que se advierte es un mero desacuerdo frente a la decisión objeto de tutela. 5.1.3. Que el demandante nada dijo en el proceso ordinario sobre la aplicación de la Ley 2003 de 2019 y que, por ende, resulta improcedente que el juez de tutela estudie ese aspecto.

Que, en todo caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que la Ley 2003 de 2019 (que modificó la Ley 5 de 1992) no es aplicable a los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial. 5.1.4. Que la providencia cuestionada está debidamente justificada, por cuanto explicó los motivos por los cuales se reunían los requisitos para la configuración de la causal, esto es: «(i) la calidad de diputado, (ii) la concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza del mismo;

(iii) la no manifestación de impedimento ni haber sido separado del conocimiento de la elección del contralor departamental encargado; (iv) conformar el quorum o participado en el debate o votación del asunto y (v) que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del diputado». 5.1.5. Que no se evidencia desconocimiento del precedente, puesto que las sentencias invocadas por el actor no guardan identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí debatido.

Que, en efecto, en las sentencias citadas se estudiaron casos de pérdidas de investidura de congresistas, de manera que mientras en este evento la causal está prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en las aludidas providencias fue la dispuesta en el numeral 1° del artículo 183 de la Constitución Política. Que, además, el reglamento de las corporaciones públicas también es diferente. 5.1.6.

Que no existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad, pues el actor no puede pretender que como diputado le sean aplicados conceptos y decisiones fijadas para congresistas. 5.1.7. Que no está acreditado el defecto fáctico, habida cuenta de que el actor no identifica cuáles fueron las pruebas omitidas o indebidamente valoradas. 5.2.

El señor Milton Miguen Cantillo Cadavid también dijo que la tutela de la referencia no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto no ha concluido el proceso de pérdida de investidura. Que el demandante se ha encargado de dilatar el proceso ordinario y eso ha impedido que quede ejecutoriada la sentencia del 16 de septiembre de 2021.

Que, por ende, debe declararse la improcedencia de la acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.

Planteamiento y respuesta al problema jurídico 2.1. En el sub lite, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala debe verificar si la tutela de la referencia cumple el requisito de subsidiariedad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6 [numeral 1] del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque 4 SU-573 de 2017. 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.

Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2.3.

Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T- 126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». 2.3. En el caso concreto, la Sala revisó el sistema Samai (expediente 47001-23-33- 000-2020-00544-01) y encontró lo siguiente: (i) Que, el 1° de octubre de 2021, el demandante solicitó la aclaración de la sentencia del 16 de septiembre de 2021, esto es, la providencia objeto de tutela.

(ii) Que, el 28 de octubre de 2019, el actor recusó a los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado. (iii) Que, por auto del 19 de noviembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró infundada la recusación. (iv) Que, el 30 de noviembre de 2021, el demandante formuló recurso de reposición contra la providencia que declaró infundada la recusación. (v) Que, por auto del 24 de enero de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó el recurso de reposición, por improcedente.

Dicha providencia fue notificada por correos electrónicos del 31 de enero de 2022. 2.3.1. Como se ve, es cierto que la sentencia del 16 de septiembre de 2021 no está ejecutoriada, toda vez que está pendiente la decisión frente a la solicitud de aclaración formulada por el señor William José Lara Mizar. De conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso6, las providencias judiciales objeto de solicitudes de aclaración o complementación solo quedan ejecutoriadas cuando dichas solicitudes hayan sido resueltas. 2.3.2.

Es claro que el proceso de pérdida de investidura aún se encuentra en trámite y que, por ende, la intervención del juez de tutela sólo sería procedente de 6 Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11551-00 Demandante: William José Lara Mizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 evidenciarse la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable.

Sin embargo, de las pruebas obrantes en el expediente de tutela no puede deducirse que la sentencia del 16 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, cause un perjuicio irremediable al señor Lara Mizar. De hecho, el demandante ni siquiera alego la existencia de un perjuicio irremediable ni interpuso la tutela como mecanismo transitorio de protección. 2.3.3.

En definitiva, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el proceso en el que fue dictada la sentencia cuestionada aún se encuentra en trámite y ni siquiera puede predicarse que dicha providencia esté ejecutoriada. Conviene precisar que el incumplimiento del requisito de subsidiariedad es suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela. 2.4.

Queda resuelto el problema jurídico: la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. Por consiguiente, la Sala procederá a declarar la improcedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado [Firmado electrónicamente] MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada